Em recente decisão, o TCU decidiu, por unanimidade, que a CGU poderá celebrar os acordos de leniência. Os ministros ressaltaram que a competência da CGU está estampada na Lei Anticorrupção, discutida e votada no Congresso Nacional e, portanto, não teria ele, TCU, como afastar essa atribuição conferida por lei em sentido formal e material àquele órgão do poder Executivo. Com essa decisão, a CGU poderá prosseguir com as tratativas para eventual celebração de acordos.
Superado esse ponto, começa a ganhar corpo o debate acerca de como serão avaliados e interpretados os requisitos da Lei 12.846/2013 para que a pessoa jurídica possa fazer jus ao acordo de leniência.
Em relação à Lava-Jato, há dois requisitos particularmente controversos que parecem dividir opiniões. Um deles, previsto no artigo 16, caput e § 1º, I, estabelece que "a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito".
Ocorre que existe um princípio hermenêutico segundo o qual a lei não possui palavra ou frase desnecessária, inútil, supérflua ou sem efeito. Desse modo importa perquirir o motivo pelo qual a palavra “primeira” foi inserida pelo legislador.
Visando esclarecer esse aspecto, o decreto regulamentador, editado pelo Governo federal (Decreto 8.420/2015), saiu com a seguinte redação: "ser a primeira a manifestar interesse em cooperar para a apuração de ato lesivo específico, quando tal circunstância for relevante" (grifamos).
A palavra “específico” foi bem colocada, pois demonstra o tratamento autônomo do ato ilícito. Todavia, não se pode dizer o mesmo da expressão “quando tal circunstância for relevante”. Nesse ponto, o decreto demostra claramente o seu inconformismo com a redação da Lei, extrapolando sua linde. É como se dissesse: ora, legislador, somente vamos considerar o requisito “ser a primeira”, caso ele seja avaliado por nós, aplicadores da norma, como relevante. Em suma, atribui uma discricionariedade não concedida pelo legislador ordinário.
Veja que esse requisito procurou ser objetivo, ao associar o fato de ser a primeira interessada com a existência de determinado ato lesivo. A finalidade dessa regra é estimular o rompimento do silêncio, a espontaneidade, a vontade própria. E ao mesmo tempo, deixar numa situação desconfortável aquele que aguarda a pioneira para depois se apresentar. Logo, é um privilégio ao voluntarismo e não àquele que simplesmente espera o que vai acontecer para posteriormente entregar-se, impelido pelas circunstâncias.
Desse modo, a discussão passa a se restringir ao ato ilícito, porque cada um deve ser considerado na sua individualidade. Peguemos o exemplo do art. 5º, IV da Lei 12.846/2013: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público.
Imaginemos uma única licitação na qual três empresas combinam a entrega de proposta para que, ao final, só uma vença. Nessa situação, não há que se falar em extensão do benefício da delação à segunda pessoa jurídica, pois se trata de uma infração singular, individualizada.
Em mais um exemplo, imaginemos três licitações, nas quais as mesmas três empresas combinam para cada uma vencer um certame. Ora a primeira que entrega o esquema igualmente será a única a se beneficiar do acordo, pois, caso contrário, a lei estaria estimulando um novo conluio, de modo que cada uma viesse a oferecer uma parcela de provas, dessa vez para obtenção da leniência, ferindo de morte, novamente, o princípio da boa-fé objetiva, à qual estão vinculados os contratantes. Com isso, inferimos que, embora existam três contratos, a infração é a mesma. Ocorreram nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e lugar de execução, não havendo, portanto, que se estender o benefício a outras pessoas jurídicas, ainda que prometam apresentar provas.
Situação bem distinta ocorre quando a segunda empresa desse esquema procura o Estado para assumir ter oferecido propina a agente público. Nesse caso, trata-se de nova infração, autônoma, isolada, inédita. Consequentemente a proposta de leniência por parte de nova interessada poderá ser perfeitamente avaliada.
O outro requisito, previsto no caput do art. 16 da Lei e que talvez traga dificuldades para análise aos órgãos competentes refere-se à contribuição efetiva da proponente com as investigações e o respectivo processo administrativo. Mais uma vez, a Lei destaca uma expressão: “colaboração efetiva”. Inequívoco que colaboração efetiva, não se trata de qualquer contribuição, mas aquela que traga um resultado satisfatório, útil, fundamental. Logo, estão fora aquelas provas já obtidas por outros meios lícitos, as que seriam conseguidas independentemente da cooperação da pessoa jurídica, bem como àquelas pouco relevantes. Não há dúvidas de que a norma foi exigente neste aspecto, pois não basta ser uma boa colaboração, tem que ser efetiva. Por essa razão, no caso da Lava-Jato, a eventual leniência ficará enormemente prejudicada caso a celebrante CGU não possa avaliar as provas contidas nas investigações e nas ações penais promovidas pelo Ministério Público.
Como se constata, a Lei Anticorrupção estruturou o Acordo de Leniência como um instituto excepcional, não um perdão fácil e indiscriminado do Estado.
