O Direito Comercial, ao lado do Direito Civil, regulam a vida de todos os cidadãos, e o Direito Civil, em face da vigência do Novo Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10.01.02), em especial, porque agora trata com maior amplitude da EMPRESA, uma vez que outrora apenas o Direito Comercial abordava o comerciante.
Pois, pela primeira vez numa codificação Civil Brasileira passa-se a disciplinar as regras básicas da atividade negocial, do conceito de empresário e de sociedade.
O Direito Comercial positivado no arcaico Código Comercial Brasileiro de 1850 já não existe mais na prática, notadamente a sua primeira parte, conforme disposto no art. 2.045, do Novo Código Civil.
Vale dizer, a inspiração da época sustentava-se em duas teorias, hoje totalmente ultrapassadas: Teoria Subjetiva e Teoria dos Atos de Comércio, das quais trataremos rapidamente, apenas para facilitar nossa abordagem acerca da terceira teoria, a moderna Teoria da Empresa, agora inserida no bojo do Novo Código Civil Brasileiro.
A primeira teoria – Subjetiva – considerava o comerciante aquele matriculado em uma das corporações de ofício; enquanto que a segunda teoria – Atos de Comércio – inspirada nos ideais da Revolução Francesa, deslocou o âmbito do Direito Comercial para a atividade do comerciante, considerando como tal aquele que praticava atos de comércio; contudo, nunca foram claramente definidos o que seriam os atos de comércio, em parte pela crescente evolução das atividades comerciais.
A principal lacuna dessa segunda teoria (até então dominante), foi não contemplar as atividades prestadoras de serviços e agropecuárias como sujeitas ao Direito Comercial.
Aliás, é de se perguntar, quem hoje está sujeito ao Código Comercial?
Pelas teorias primitivas apenas o comerciante sujeitava-se às regras do Código Comercial, e somente ele, comerciante, estava sujeito às conseqüências da falência.
Entretanto, com o surgimento da Teoria da Empresa, o sujeito do Direito Comercial passa a ser o empresário, pessoa física ou jurídica, que exerce a atividade econômica organizada, não importando a natureza dessa atividade; ocorreu dessa forma, a unificação de comerciantes e não comerciantes; trata-se da almejada unificação do Direito Privado – o Direito Civil com o Direito Comercial – orientação que o Novo Código Civil seguiu, ainda que de maneira parcial.
Talvez para alguns empresários essa nova teoria seja apenas mais um lei ou alguma coisa – as pessoas costumam denominar de coisa aquilo que não conhecem – que interessa apenas aos advogados; porém, entendo ser necessário que os empresários (e especialmente aqueles que trabalham para os empresários) tenham, pelo menos, uma breve noção da abrangência e conseqüências dessa nova visão do Direito Comercial.
Sem dúvida, as empresas são as principais atingidas pelas alterações do Novo Código Civil e, de plano, podemos citar duas dessas conseqüências, que envolvem dois conhecidos e importantes institutos do Direito Comercial: a falência e a concordata.
Quanto aos juristas, assim abrangendo todos aqueles que estudam o direito, pois, jurista é aquele que tem a exata noção da sua função social, como operador jurídico, que decorre da sua condição de bacharel em direito.
Até porque, para ambos os casos – empresários e juristas – é inegável que no atual cenário econômico, em tempos de globalização e avanço tecnológico, é crescente a participação e a influência da empresa na sociedade, envolvendo todos os indivíduos que dela façam parte.
Diante dessa nova concepção do Direito precisamos identificar, dentro da moderna Teoria da Empresa, o empresário e quais as suas atribuições em face da unificação do Direito Privado.
O empresário é aquela pessoa física ou jurídica que organiza os fatores de produção (a atividade econômica organizada), considerando-se como tais: capital, mão-de-obra alheia, tecnologia e matéria-prima.
Portanto, o elemento de empresa é o gerenciamento. As exceções (elas sempre existem) ficam por conta do artigo 966, parágrafo único, do Novo Código Civil: profissionais liberais e artistas; atividade rural ("pequeno") como opcional (realidade econômica - art. 971) e cooperativas (definição legal).
Assim, em face da nova disposição, que iguala o comerciante e o empresário, qualquer tipo de atividade empresarial pode ser objeto de falência e, por conseguinte, do regime falimentar.
Portanto, o empresário passa a ser sujeito passivo do pedido de falência e, via de conseqüência, as sociedades civis empresariais estão fadadas ao regime falimentar, uma vez que não se perquire mais acerca dos atos de comércio, mas sim da atividade econômica organizada.
Com a unificação do Direito Comercial ao Direito Civil, desaparece a distinção entre sociedade civil e sociedade comercial, razão pela qual o código contemplou a existência das sociedades "não personificadas", divididas entre "sociedades comuns" e "sociedades em conta de participação", e das "sociedades personificadas", divididas em "sociedades simples" e "sociedade empresarial".
Duas são as principais formas societárias existentes no Brasil: sociedades anônimas e sociedades de responsabilidade limitada.
O Novo Código Civil tratou de ambas, sendo que trataremos na seqüência das principais alterações que envolveram as sociedades limitadas, objeto central dessa nossa abordagem.
O Novo Código Civil foi bastante abrangente em relação às Sociedades Limitadas, tratando, ao longo de 32 artigos, de assuntos como: quotas, administração, conselho fiscal, assembléia de sócios, redução do capital social e dissolução da sociedade; dispondo ainda que a sociedade limitada rege-se, nas omissões, pelas normas da sociedade simples (art. 1.053), bem como, facultando ao empresário adotar, de forma supletiva, as normas da sociedade anônima (art. 1.053, parágrafo único).
Vale dizer, a abordagem é bem mais completa do que o já vetusto Decreto n.º 3.708, de 1919, que até a vigência do Novo Código Civil regulava a constituição das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada (em 19 artigos), a começar pelo nome, uma vez que no Novo Código Civil passam a ter simplesmente a denominação de Sociedades Limitadas.
A nossa opção em abordar as Sociedades Limitadas decorre dos estudos que já fazemos a seu respeito há vários anos, bem como, pelo fato desta sociedade representar cerca de 97% (noventa e sete por cento) do total de sociedades empresárias existentes no Brasil.
Passamos, agora, a abordar, brevemente, quatorze pontos que destacamos no Novo Código Civil em relação às Sociedades Limitadas.
ADMINISTRAÇÃO: É permitida a administração da empresa por não-sócios, desde que estabelecida no contrato social, sendo que para efeito de validade perante terceiros, a renúncia do administrador somente será reconhecida após registro e publicação.
CAPITAL SOCIAL: É vedada a contribuição de sócios por meio de prestação de serviços. Durante cinco anos todos os sócios responderão, entre si, pelo total de bens do capital social, que poderá ser aumentado desde que seja dado um prazo de 30 dias para o exercício de direito de preferência pelo demais sócios.
A redução de capital para a restituição aos sócios está sujeita ao prazo de 90 dias para oposição de credores; ficando o sócio livre para ceder sua quota a outros sócios.
Destacando-se ainda a novidade relativa às quotas sociais, agora prevendo a possibilidade de quotas iguais e desiguais.
DISSOLUÇÃO DAS SOCIEDADES: A lei estabelece mais formalidades ao responsável pela liquidação da sociedade, quais sejam: averbar no órgão de registro (Junta Comercial); averbar e publicar o ato de dissolução; documentos como inventário, balanço geral, relatório da liquidação e contas finais; averbação da ata de encerramento.
EXCLUSÕES: Pela nova norma, os sócios minoritários somente podem ser excluídos justa causa (atos de inegável gravidade), desde que haja previsão no contrato social.
É possível a exclusão do sócio falido ou que tenha sua quota liquidada por credor em processo de execução. Os demais sócios podem transferir para si ou para terceiros a quotas do sócio negligente. Os outros casos de exclusão somente podem ser feitos judicialmente, visando a proteção dos sócios minoritários; cujo quorum, para tal procedimento, passa de 51% cinqüenta e um por cento) do capital social para 75% (setenta e cinco por cento).
LIVROS SOCIETÁRIOS: São três os livros obrigatórios: Livro de Atas da Administração; Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal e Livro de Atas da Assembléia.
NOME: A denominação social deve designar o propósito da sociedade, sendo permitido figurar o nome de um ou mais sócios.
ÓRGÃOS DE DECISÃO: Caso o número de sócios seja superior a dez – ou exista previsão no contrato social – é obrigatória a assembléia de sócios (art. 1.072, § 1º).
As micro e pequenas empresas com menos de dez sócios que desejarem evitar a assembléia devem deixar isso claro no contrato social (art. 1.072, § 3º) e, quanto ao Conselho Fiscal, sua existência é facultativa.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS: Os sócios são obrigados a repor quantias ou lucros retirados caso sua distribuição ocorra com prejuízo do capital social.
PUBLICAÇÕES: Passa a ser obrigatória a publicação de anúncio de convocação para as assembléias de sócios, quando necessárias (as assembléias).
Outros atos – renúncia do administrador, redução do capital social, dissolução, fusão, cisão e incorporação da sociedade – deverão ser publicados em jornais.
Assim, por exemplo, uma pequena padaria de bairro pode ter de realizar assembléias anuais e publicar em jornais anúncios de convocação de reuniões.
QUORUM: O Novo Código Civil estabelece quorum para diversas deliberações na empresa, as quais devem ser registradas nos órgãos competentes. Por exemplo, alterações contratuais visando incorporação, cessação do estado de liquidação exigem 75% do capital social; enquanto outros assuntos, como a remuneração dos administradores e pedido de concordata, o quorum é de 50% do capital social.
RESPONSABILIDADES: Cada sócio tem responsabilidade restrita ao valor de suas quotas sociais, porém todos respondem solidariamente para completar o pagamento do capital social. Os sócios que explicitamente aprovarem deliberações infringentes à lei ou ao contrato social responderão ilimitadamente pelos seus atos.
Ocorrendo confusão da pessoa jurídica – por exemplo, o sócio utilizar cheque da empresa para gastos pessoais – haverá o risco de passar a ter responsabilidade ilimitada e ter os seus bens pessoais penhorados, bem como quando o sócio paga um fornecedor com cheque pessoal.
Vale dizer, nesse caso a jurisprudência dos Tribunais Pátrios já vinha tomando decisões no sentido de aplicar nesses casos a chamada Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica, que, agora com a autorização legal aumenta-se a possibilidade
SÓCIOS CÔNJUGES: A proibição legal existe quando casados sob o regime da comunhão universal de bens ou obrigatória (maiores de 60 anos); razão pela qual, tem-se sugerido, conforme o caso, a mudança do regime de bens, agora permitido pela nova legislação.
SÓCIOS ESTRANGEIROS: A redação do artigo 1.134 dá margem à discussão sobre a possibilidade de sócios estrangeiros participarem, no Brasil, por intermédio das limitadas.
PRAZOS: Finalmente, a lei estabelece – no art. 2.031 – que as empresas legalmente constituídas tem o prazo de um ano, a contar da vigência do Novo Código Civil (11 de janeiro de 2003), para adaptarem-se às novas regras; contudo, não prevê qualquer penalidade expressa para o caso de não serem providenciadas as adaptações inseridas na nova legislação.
Contudo, certamente que existem penalidades de outra ordem, como por exemplo dificultar a vida do empresário quando este pleitear um financiamento ou por ocasião de participação em concorrência pública ou, ainda, a nosso ver, a pior das conseqüências, a adoção do regime das sociedades simples, onde ao contrário das sociedades limitadas, a responsabilidade é ilimitada, o que sem dúvida pode trazer sérias conseqüências que o empresário simplesmente desconhece.
Por sua vez, as novas sociedades obviamente já devem estar de acordo com a lei.
Destarte, como nada é perfeito, imediatamente surgiram inúmeras críticas ao Novo Código Civil, e especialmente ao disciplinamento das sociedades empresárias, tendo sido apontado por especialistas como lado negativo a sua burocracia; fazendo surgir uma exagerada complexidade para a maioria das micro e pequenas empresas.
Com efeito, as alterações que atingiram as Sociedades Limitadas aproximam estas das Sociedades Anônimas, porém um pouco mais simplificadas.
Outra questão relativa especificamente às Sociedades Limitadas diz respeito ao fato do legislador ter optado por inseri-la no Novo Código Civil, no livro do Direito de Empresa.
O questionamento da doutrina prende-se ao fato de que esse tipo societário, por revestir-se de imensa importância e complexidade, deveria ser mantido em lei especial, onde poderia ter um tratamento mais adequado, seguindo assim tendências das legislações européias, no que se refere ao trato das coisas da vida social.
Contrário sensu, seria trafegar na contramão da história, alocando a Sociedade Limitada numa codificação; porquanto, se o legislador de 1919 trilhou o caminho da especialização normativa, não se justifica o retrocesso.
Com efeito, a tendência atual é a de editar leis ou códigos específicos para os vários fenômenos sociais, uma vez que a tentativa de unificar todas as leis em um único código nasceu no século XVII, como característica do positivismo, numa época em que as mudanças se processavam mais lentamente.
Naquela época, quando a Inglaterra vivia o seu chamado "Século de Ouro", Jeremy Bentham (depois seguido por John Austin) elaborou a sua Teoria da Codificação, influenciando praticamente todo o mundo civilizado, ao ponto de ser chamado de "Newton da Legislação"; codificação que, contudo, ironicamente não vingou na Inglaterra.
Assim, para uma parte de doutrina, continuar nesse método poderá resultar num engessamento do Direito, tornando difícil sua mudança, devendo-se ressaltar que hodiernamente as mudanças sociais ocorrem com maior velocidade, tornando-se difícil traduzi-las em um só código, sendo preferível a setorização, ou seja, cada instituto jurídico com sua legislação.
Nessa tendência – setorização – caminha o legislador pátrio, uma vez que ainda tramita no Congresso Nacional o Anteprojeto de Lei da Sociedade de Responsabilidade Limitada, que teve origem nos trabalhos da Comissão nomeada pelo Excelentíssimo Senhor Ministro da Justiça, pela Portaria n.º 145, de 30 de março de 1999, tendo na presidência o Professor Arnoldo Wald.
Vale dizer, o Decreto n.º 3.708/19, que por longa data ditou as regras das Sociedades Limitadas, nasceu sob a égide de uma concepção excessivamente individualista e liberal e, considerando-se a extraordinária evolução experimentada pela economia nacional e mundial nos últimos oitenta anos, a mudança era necessária, de modo que fosse dado um novo tratamento legal ao instituto, inspirando-se na doutrina brasileira, na jurisprudência nacional e nas mais recentes inovações das legislações estrangeiras, de modo a ter no Direito positivo brasileiro um regime jurídico das Sociedades Limitadas que atenda às exigências de ordem prática.
Portanto, a promulgação de um novo estatuto das Sociedades Limitadas, ainda que inserida no bojo do Novo Código Civil Brasileiro, como agora vemos, constitui-se numa reivindicação pela qual a doutrina e a jurisprudência há muito tempo clamam, para tranqüilidade jurídica e negocial de um considerável número de empresários, advogados e magistrados.
Para finalizar, temos uma LEI NOVA, porém não vieram as soluções prontas, que somente com o tempo, a prática e o estudo nos darão os melhores caminhos, para a Teoria da Empresa e para as Sociedades Limitadas dentro do Direito Empresarial brasileiro.
