Se a lei manda um agente público praticar um determinado ato, que se amolda perfeitamente a tipo previsto em norma penal, não pode, posteriormente, considerá-lo um criminoso impondo-lhe uma sanção como punição pelo ato praticado.

Introdução

O presente artigo o escrevi como parte das atividades propostas durante o semestre em curso na matéria relacionada com Direito Penal. Não tive aqui a pretensão de catalogar várias situações concretas como maneira de ilustrar o tema, pois isso implicaria em um texto muito extenso, e certamente abriria margem para que o assunto saísse do recorte de que ora me ocupei. Apoiei-me na obra do notável professor Fernando Capez, cujos escritos têm trazido muita luz para o longo caminho que ainda tenho que percorrer.

Optei por falar sobre uma situação típica na rotina diária da Polícia Civil de São Paulo, instituição policial de que faço parte.

Discorri sobre situação concreta de condutas típicas acobertadas pela causa de exclusão de ilicitude denominada estrito cumprimento do dever legal no âmbito da Polícia Civil. Para tanto, inicialmente falei sobre tipicidade, pois antes de se cogitar se o ato é ilícito é preciso aferir se ele é típico, ou seja, se se amolda perfeitamente à declaração contida em norma penal pré-existente.

Após, apresentei o conceito de ilicitude, ou antijuridicidade, e citei os casos em que a lei penal brasileira exclui a ilicitude do ato praticado pelo agente, a saber, quando este age em legítima defesa, em estado de necessidade, em estrito cumprimento do dever legal e em exercício regular de direito.

Por fim, anotei a situação hipotética tema da presente análise.

I. Tipicidade

Antes de aferir se a conduta praticada pelo agente é ilícita, faz-se necessário verificar se tal é típica, ou seja, se a conduta amolda-se perfeitamente ao tipo descrito na norma penal, se o agente praticou ou iniciou a prática de um ou mais verbos presentes na norma.

Conforme se verifica no artigo 1º do Código Penal “Não há crime sem lei anterior que o defina”, tratando-se do princípio da reserva legal, também inserto na nossa lei magna, a saber, o artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

O célebre pensador iluminista Cesare Beccaria, cujas teorias inspiram os mais diversos juristas, em sua consagrada obra “Dos delitos e das penas” assim se referiu à necessidade de a lei escrita ser anterior à conduta típica praticada pelo agente:

“A primeira consequência desses princípios é que só as leis podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social. Ora, o magistrado, que também faz parte da sociedade, não pode com justiça infligir a outro membro dessa sociedade uma pena que não seja estatuída pela lei; e, do momento em que o juiz é mais severo do que a lei, ele é injusto, pois acrescenta um castigo novo ao que já está determinado.”

BECCARIA (2011), pág. 28

Há situações em que a conduta do agente é atípica, ou seja, não se ajusta à descrição de qualquer norma penal previamente existente, e nesse caso não se pode falar em crime, tratando-se, para o direito penal, de um “nada jurídico”. Como exemplo podemos citar um caso de auto-lesão, em que o sujeito, conduzindo veículo automotor, choca-o contra um obstáculo e desse sinistro resulta lesionado. Ora, ferir a si próprio não é fato descrito em norma penal alguma, e desse modo tal conduta é atípica, não estando o agente em vias de ser processado criminalmente (não tem como ele representar contra si próprio por ter se machucado de forma culposa).

De outra banda, se a conduta praticada pelo agente amoldar-se perfeitamente a tipo previsto previamente em norma penal, haverá fato típico, a saber, o sujeito efetua um disparo de arma de fogo contra a vítima, que vai a óbito em decorrência do ferimento. Tal ação se encaixa perfeitamente ao tipo descrito no artigo 121 do Código Penal “Matar alguém”, e sendo assim, o sujeito está em vias de ser processado criminalmente, podendo ser condenado e ficar preso de seis a vinte anos, que é a pena prevista para tal crime.

Segundo CAPEZ (2014), tipicidade:

“É a subsunção, justaposição, enquadramento, amoldamento ou integral correspondência de uma conduta praticada no mundo real ao modelo descrito constante da lei (tipo legal). Para que a conduta humana seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal. Temos, pois, de um lado, uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de crime constante da lei penal. A tipicidade consiste na correspondência entre ambos.”

CAPEZ (2014), pág. 207

II. Ilicitude

CAPEZ (2014) aduz que ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitas. Ficando constatado que o fato é típico, passa-se à análise se tal é também ilícito. E nesse caso, sendo o ato praticado pelo agente considerado típico e ilícito, caracterizar-se-á em crime.

A aferição da ilicitude consiste em analisar se a conduta típica foi praticada pelo agente acobertada por uma das causas excludentes de ilicitude. Em se constatando que o sujeito praticou o ato típico em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito, tal conduta não será considerada ilícita e, portanto, não se tratará de conduta criminosa, ou seja, o agente não será penalizado por tê-la praticado. Em outras palavras, todo fato ilícito é típico, mas nem todo fato típico é ilícito. O perfeito enquadramento ou não da conduta do agente em uma das situações previstas em lei como excludentes de ilicitude dependerá da investigação pormenorizada do fato concreto.

Alguns doutrinadores preferem usar o termo antijuridicidade (contrário ao direito) ao invés de ilicitude, pois o primeiro tem um alcance mais amplo, atingindo também o direito civil. Entretanto, de acordo com CAPEZ (2014), o Código Penal Brasileiro optou pelo termo ilicitude, quando, por exemplo, refere no artigo 21 “erro sobre a ilicitude do fato”, e no artigo 23 “causas de exclusão de ilicitude”, distanciando-se, pois, da terminologia oriunda de vocábulo alemão (rechtwidrigkeit = contrário ao direito ou antijurídico).

Conforme já mencionado acima, o Direito brasileiro reconhece como causas de exclusão de ilicitude o estado de necessidade, a legítima defesa, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal. Não discorreremos sobre as três primeiras. Por ora, e a fim de cumprir o que nos foi proposto em sala aula como tema para o trabalho que ora nos ocupa, cuidaremos nas próximas linhas de falar sobre o estrito cumprimento do dever legal, conceito e exemplos de fatos que podem se enquadrar em tal excludente de ilicitude.

III. Estrito Cumprimento do Dever Legal

Trata-se de uma causa de exclusão de ilicitude. Quando o agente pratica um ato que se amolda perfeitamente a uma norma previamente descrita como crime, porém acobertado por essa causa excepcional, sua conduta deixa de ser criminosa, sendo afastada a antijuridicidade ou ilicitude. O estrito cumprimento do dever legal está inserto na parte geral do Código Penal, a saber, em seu artigo 23, inciso III, 1ª parte, conforme adiante se vê:

“Artigo 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I em estado de necessidade;

II em legítima defesa;

III em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”

Entende-se como estrito cumprimento do dever legal a circunstância em que o agente pratica determinado ato descrito em norma anterior como crime, em cumprimento a um dever que lhe é imposto, geralmente por conta de sua profissão, dentro dos limites impostos pela legislação vigente.

Ora, não haveria qualquer sentido em a lei mandar o agente praticar um ato e depois o chamar para responder pela ação praticada. CAPEZ (2014) assim discorre sobre dever legal:

“Compreende toda e qualquer obrigação direta ou indiretamente derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que originários de lei. O mesmo se diga em relação a decisões judiciais, que nada mais são do que determinações emanadas do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal. No caso, porém, de resolução administrativa de caráter específico dirigida ao agente sem o conteúdo genérico que caracteriza os atos normativos, como, por exemplo, na hipótese de ordens de serviço específicas endereçadas ao subordinado, não há que se falar em estrito cumprimento do dever legal, mas em obediência hierárquica.”

CAPEZ (2014), pág. 311

Há que se observar que ainda que agindo em cumprimento a dever legal, o agente precisa necessariamente abster-se de cometer abusos durante sua execução. A não observância desse importante detalhe pode levar o agente a incorrer em crime de abuso de autoridade. A fim de ilustrar o tema de que ora me ocupo, discorrerei aqui sobre uma ação típica de policiais, a saber, uma diligência de cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário.

IV Cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão - Estrito cumprimento do dever legal

A Polícia Civil recebe uma informação fidedigna que na Rua X, nº Y reside Fulano de Tal, e que no interior da residência este armazena grande quantidade de entorpecentes destinada à traficância. A polícia inicia um trabalho de investigação objetivando reunir mais elementos e provas para agir e prender o suspeito. Feitas campanas à distância, com uso de equipamento de filmagem, os investigadores reuniram outros indícios de que no local realmente poderia estar ocorrendo tráfico de drogas.

Para se chegar à materialidade do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, ou seja, encontrar e apreender o entorpecente que estaria na posse do investigado, a polícia precisa entrar em sua casa. Ora, os policiais não podem invadir a residência do averiguado. Entrar na casa de qualquer cidadão sem a permissão deste, configura crime de violação de domicílio. No caso de ação policial, tal poderá, também, configurar abuso de autoridade (artigos 3º e 4º da Lei 4.898/65). Vejamos o que diz o artigo 50 do Código Penal:

“Artigo 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Pena: Detenção de um a três meses, ou multa.”

Desse modo, a polícia necessita de autorização judicial para poder invadir a residência e apreender o entorpecente. Assim sendo, o delegado de polícia precisa oficiar o juiz da comarca, solicitando a expedição de um mandado de busca e apreensão para a residência de Fulano de Tal. O juiz analisará a conveniência de tal diligência, verificando se há indícios razoáveis para a expedição do mandado. Uma vez de posse do mandado de busca e apreensão, a autoridade policial não apenas estará autorizada a invadir a residência de Fulano de Tal, mas obrigada a fazê-lo, visto que o instrumento que terá em mãos, por si só, denomina-se mandado (ordem legal), o qual deverá ser cumprido dentro dos limites legais.

Vejamos os parágrafos do artigo 150 do Código Penal:

“§ 1º – Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:

Pena: Detenção, de seis meses a dois anos, além da pena correspondente à violência.

§ 2º – Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.

§ 3º – Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:

I – durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

II – a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. § 4º – A expressão “casa” compreende: I – qualquer compartimento habitado;

II – aposento ocupado de habitação coletiva;

III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5º – Não se compreendem na expressão “casa”:

I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;

II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.”

Atentemo-nos ao inciso I do § 3º do artigo, acima descrito. Ora, ainda que munidos do competente mandado de busca e apreensão, que exclui a ilicitude do ato de entrar na casa de Fulano de Tal sem sua permissão, os policiais deverão, sob pena de incorrer em abuso, atentar-se para alguns detalhes, a saber, a diligência apenas poderá ser cumprida durante o dia. Malgrado haja a ordem judicial para o cumprimento do mandado de busca, a diligência sob nenhuma hipótese poderá ser encetada durante a noite. O inciso II do § 3º apenas autoriza a polícia a entrar na residência de uma pessoa, sem sua permissão, se for para prender alguém em flagrante, ou seja, se os policiais flagrarem ou tomarem conhecimento que naquele momento alguém está cometendo ou acabou de cometer crime no interior da casa; ou acabou de cometer crime em via pública (matou alguém, por exemplo) e correu para esconder-se na residência.

O termo “durante o dia” é abstrato. No verão do hemisfério sul, onde vivemos, tem-se luz solar até por volta das 20h (considerando-se o horário de verão brasileiro), e já está claro por volta das 5h30. Já durante o inverno, as noites são mais longas e o dia demora mais para amanhecer; e de outra banda, o sol se põe mais cedo, já por volta das 18h.

É de conhecimento deste que ora disserta que os delegados de polícia, ad cautelam, costumam cumprir os mandados de busca, quando escolhido o período da manhã, assim que a luz natural estiver plenamente iluminando o dia. Quando o período escolhido é a tarde, opta-se por cumprir o mandado em período em que o sol ainda brilha no horizonte. Portanto, a fim de bem cumprir o dispositivo legal, costuma-se entender a expressão “durante o dia” como período em que efetivamente há a incidência de luz natural, não se falando em horas.

Ainda, procurando agir com lisura e dentro dos parâmetros legais, as diligências são levadas a efeito sempre procurando, na medida do possível, não causar danos ao imóvel, salvo quando há a necessidade de arrombamento, que geralmente também fica autorizada no bojo do mandado. Não é difícil de imaginar que em muitos casos os agentes precisam romper o obstáculo que representa a porta da casa, face a insistência de o averiguado recusar-se a abrir a porta. Vejamos que nesse caso o arrombamento, por ser estrito cumprimento do dever legal, afasta o crime de dano, previsto no artigo 163 do Código Penal “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia”. Arrombar a porta de uma residência é conduta que se amolda perfeitamente ao tipo ora transcrito; contudo, não há que se falar em antijuridicidade, pois o cumprimento do dever legal de entrar na residência implicou na necessidade de praticar tal ato.

De outra banda, uma vez no interior da casa, não podem os policiais fazer as chamadas “gracinhas” e abusar de sua autoridade, quebrando, pois, móveis, eletrodomésticos ou outros objetos sem qualquer motivo. Para encontrar o entorpecente que está no quarto do Fulano de Tal, não há nenhuma necessidade de quebrar o aparelho de tevê que está na sala. Se isso ocorrer, o agente que assim o proceder não estará amparado pela causa de exclusão de ilicitude de que ora discorremos, e deverá responder por seu feito criminoso, antiético e lamentável. Contudo, se o averiguado nega-se a abrir a porta do quarto ou de outro cômodo da casa onde a droga pode estar armazenada, é obrigação da polícia efetuar novo arrombamento; no caso, o da porta do cômodo.

Com relação a objetos e eletrodomésticos, é sabido que muitas vezes os traficantes escondem entorpecente em seu interior, para dificultar a localização em caso de diligência policial. Nesse caso, a polícia pode usar dos meios necessários para tentar encontrar o entorpecente escondido de maneira a evitar o dano aos objetos da casa. Muitas vezes, cães farejadores são utilizados, e, nesse caso, quando o faro os dirige para determinado objeto como, baú, cofre ou móvel fechado com chave, não havendo a possibilidade de encontrar o entorpecente sem a inutilização do bem, a polícia deverá fazê-lo, acobertada pelo estrito cumprimeto do dever legal.

Nesse ínterim, os policiais já praticaram pelo menos duas condutas típicas, descritas no Código Penal como crime, a saber, violação de domicílio e dano. Contudo, pelos motivos já expostos, suas condutas não foram ilícitas, pois que amparadas pelo tipo previsto no artigo 23, inciso III, 1ª parte, do mesmo diploma legal.

Mas a diligência prossegue. Após arrombada a porta do quarto de Fulano de Tal, os policiais encontram finalmente grande quantidade de entorpecente. Trata-se da materialidade do crime de tráfico de drogas. Fulano está em situação flagrancial. E por esse motivo, recebe voz de prisão em flagrante e é conduzido ao distrito policial, onde são efetuadas as formalidades legais, sendo ele, a posteriori, levado para a prisão.

A esta altura, mais uma conduta que pode ser considerada como típica, por amoldar-se a tipo descrito em norma anterior, foi praticada pelos policiais. Fulano foi privado de sua liberdade. Entretanto, era obrigação da polícia prender o traficante, e portanto não houve qualquer ilicitude na conduta dos policiais. Muito pelo contrário, houve ali o cumprimento de um dever. Qualquer pessoa do povo pode, mas a polícia deve prender em flagrante todo aquele que for surpreendido durante ou logo após praticar crime. Se Fulano não fosse preso sem justo fundamento, a saber, pelo motivo de os policiais terem tido pena dele, estariam incorrendo em crime de prevaricação (artigo 319 do Código Penal).

Conclusão

Nas linhas acima discorri sobre a causa de exclusão de ilicitude prevista no artigo 23, inciso III, 1ª parte, ou seja, o estrito cumprimento do dever legal.

Conforme coloquei, para discernir se o agente cometeu um crime, inicialmente faz-se necessário verificar se sua conduta se amolda perfeitamente ao tipo descrito em determinada norma penal existente previamente, antes de ele praticar a conduta. Verifica-se se a conduta é, portanto, típica. Considerando o tema da análise e procurando ater-me a ele, deixei de lado outras importantes questões, como a verificação do nexo causal entre a conduta e o resultado da ação praticada pelo sujeito, pois isso ensejaria um trabalho muito mais amplo e abrangente, e inevitavelmente sairia da rota pretendida.

Verificada a tipicidade do ato, passa-se à análise da ilicitude. Nem todo fato típico, ou seja, perfeitamente enquadrado em norma penal pré-existente, é ilícito. Isso porque nosso Código Penal, em seu artigo 23, define quais as situações em que a lei permite ou manda que o agente aja em contrariedade à norma, e em sendo assim, exclui a ilicitude ou antijuridicidade, pois não haveria qualquer sentido em a lei permitir ou mandar alguém praticar determinado ato e logo após chamá-lo a pagar pela ação cometida, sendo as causas de exclusão de ilicitude previstas a legítiima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal.

Algumas profissões, em sua maioria funções públicas, como por exemplo a atividade policial, delega aos agentes o dever de agir para manter a ordem pública, garantir o cumprimento da lei e investigar e prender aqueles que cometeram crimes. E para que tal missão seja cumprida a contento, necessário faz-se permitir a eles que, fazendo uso moderado da força e dos meios necessários, cometam atos que se enquadram em norma prevista como crime; contudo, suas condutas estão amparadas pelo causa de exclusão de ilicitude, e dessa forma não há que se falar em crime quando, por exemplo, policiais entram em uma casa com mandado de busca e apreensão, ou para prender alguém em flagrante; e quando, para tanto, necessitam inutilizar obstáculos, como portas ou janelas. E, obviamente, quando cumprem seu dever de prender os transgressores da lei.

Referências bibliográficas:

- BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Rio de Janeiro. Nova Fronteira, 2011

- CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral 1, 18ª edição. São Paulo: Saraiva, 2014.



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