"Considero o direito de autor um dos direitos sagrados, se posso exprimir-me assim. Cumpre zelá-lo e defendê-lo. Nada mais belo do que a criação espiritual. Se fosse possível, devia ser pago em mirra, incenso e ouro". (D. Manuel Gonçalves Cerejeira)
1.Breve Introdução
O direito de autor surge das necessidades primordiais da civilização, da cultura e do progresso, que transcende os estreitos limites das legislações internas, dando origem não somente a convenções internacionais, mas lançando suas raízes na própria Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada na III Sessão ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas, aos 10.12.1948:
"Art. 27. 1. Todo homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir das artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios.
Todo homem tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor."
Segundo Antônio Chaves, "se algum direito existe, nenhum poderá ser mais ‘natural’ do que o direito de autor".
E continua.
À medida que vai se disseminando a cultura, que camadas mais amplas de população atingem esse segundo grau de vivência que é a escrita e a leitura, alarga-se a compreensão da indispensabilidade dos bens do intelecto, torna-se mais verdadeira a afirmação de Cristo de que não só de pão vive o homem. [1]
O conteúdo dos direitos de autor abrange atributos de ordem moral ou patrimonial, permitindo-se o seu enquadramento no campo do Direito Civil, pois o inciso III do art. 48 do Código Civil Brasileiro e o art. 3˚ da lei 9.610/98 classificam-no como bens móveis.
De acordo com a hierarquia das normas que disciplinam o ordenamento jurídico, figura como norma suprema a que todas as outras encontram-se submetidas, a Constituição Federal, sendo que, no Capítulo referente aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, o direito de autor está prescrito no art. 5˚, XXVII da Constituição Federal de 1988, verbis: "XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar".
Sendo assim, incontestável que o nascedouro do direito do autor, está consignado na Magna Carta, norma básica na hierarquia das leis, dotada de uma superioridade profunda em relação às demais normas jurídicas, fato este que garante a estabilidade jurídico-social da sociedade.
Em analisando a Lei de Direitos Autorais, constata-se que, o legislador ordinário não extravasa seu campo de atuação, não somente acatando a norma constitucional, bem como trazendo para o direito positivo a premissa básica do direito patrimonial, isto é, o direito exclusivo de exploração econômica da obra por parte de seu autor, transmissível de acordo com a lei.
Feitas essas primeiras considerações, passemos então para a análise da legislação especial ordinária, mais especificamente para o tema "Da Comunicação ao Público", tema este de considerável importância dentro do Direito Autoral.
2.Desenvolvimento
2.1. Caracterização
Para os efeitos da Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de 1988, considera-se:
"Art. 5° , V – comunicação ao público – ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público, por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares".
Neste ponto da matéria, já passamos a falar de faculdades que não são preliminares, por atingirem o próprio gozo público da obra.
Aqui há sempre uma idéia de "apresentação" da obra ao público.
A "Comunicação ao Público" significa sempre formas de apresentação de uma obra que a tornam acessível ao público, independentemente de se ter um exemplar da obra.
Cabe ressaltar que o uso privado está fora do alcance dos direitos patrimoniais do autor, portanto, estas comunicações só têm valor quando proporcionam o gozo da obra a um número indeterminado de pessoas, que é o público.
Insta salientar ainda que, apesar de implícito, plenamente presente no contexto da atual lei autoral, o direito à privacidade, sem que ainda nos esqueçamos do direito a publicação, previsto na Lei Maior, constituindo-se em direito exclusivo do criador, o que, repita-se, a norma ordinária nada mais faz do que submeter-se à norma constitucional, em estrita obediência ao princípio da hierarquia das leis.
2.2. Lugar Público
Nesta matéria que está sendo tratada, deve-se salientar que só há relevância em relação às formas de comunicação da obra ao público. Portanto, é essencial a noção de "lugar público".
Bem exemplifica José de Oliveira Ascensão, em sua obra "Direito Autoral": [2]
Um espetáculo promovido por um clube para o público em geral, com entradas pagas, é evidentemente sujeito a autorização.
A situação não se altera se a empresa se reservar o direito de admissão. Há uma discricionariedade no controle da clientela, mas não elimina a flutuação que é constitutiva da noção de público.
Porém, num clube reservado a sócios não há já essa indeterminação. Que acontecerá então se o clube promove o espetáculo unicamente para os seus sócios, que nada pagarão por a ele assistir?
Surgia o problema quando a lei brasileira tomava como critério o direcionamento a lucro direto ou indireto.
E continua:
O espetáculo promovido pelo clube é um espetáculo público, mas não há intuito de lucro. Já se disse que esse intuito estaria no ingresso de novos sócios, mas não basta; isso provaria que a finalidade era "interessada", mas não que era "lucrativa".
Da mesma forma, se várias pessoas se agremiam para promover concertos de música clássica para próprio deleite, o fato de remunerarem os artistas não implica que a organização tenha finalidade de lucro.
2.3. Caráter Público
Aqui a questão central é: quando se pode dizer que se apresenta a obra ao "público"? Se se toma como referência um conjunto indeterminado de pessoas, a questão não traz maiores dificuldades, pois são considerados espectadores em lugar público.
No entanto, dificuldades podem surgir. A radiofusão, por exemplo, onde a recepção é privada. Mas, percebe-se o caráter público da comunicação na simultaneidade das recepções.
Entretanto, surgem maiores dificuldades quando não existe essa simultaneidade.
Por exemplo, dados acumulados em computador para consulta de quem se interessar – há, neste caso, uma comunicação ao público?
Pode-se responder afirmativamente se se considerar a potencialidade desses dados serem utilizados simultaneamente por uma pluralidade de pessoas.
Na opinião de José de Oliveira Ascensão [3], no entanto, "para se responder assim tem de se abandonar a noção de comunicação ao público (ato de comunicação cronologicamente situado) da obra".
Cabe, neste ponto, um adendo ao fato da retransmissão. A retransmissão por cabo é uma nova forma de comunicação e sua utilização é dada pela sociedade de gestão (art. 40, alínea 3). O mesmo ocorre com a utilização de obras musicais em bares, hotéis e restaurantes, quando da retransmissão ou da captação das obras difundidas por rádio e TV. Três condições são essencias no caso de retransmissão: a) a obra deve ser retransmitida simultaneamente, não se questionando, aqui, a gravação para divulgação posterior; b) a obra deve ser transmitida sem modificação. Esta proibição não inclui cortes, ou modificações para fins publicitários, devendo ser transmitida como é recepcionada; c) a obra deve ser retransmitida dentro de um quadro de retransmissão de um programa de rádio ou TV, para que se impeça a criação de canais especializados em retransmissões.
O programa não precisa necessariamente ser retransmitido, tal qual é recepcionado. A exigência absoluta de integridade somente vale para a obra. Quando as modificações são limitadas, são lícitas; por exemplo, as empresas de TV a cabo, podem interromper a transmissão para as propagandas, desde que não mudem as obras.
Não se pode excluir todas as formas de utilização pública.
Exemplificando, uma mulher que ao lavar roupas num rio canta, está fazendo uma utilização pública, mas nem por isso está violando o direito do autor.
A situação mencionada é diferente, por exemplo, de um comício de determinado partido político com cantores, quando então se entra na esfera reservada ao autor.
A grande diferença está na espontaneidade do primeiro ato e na organização do segundo, e não no caráter público do lugar ou do ato.
Reforça-se ainda mais tal diferenciação, se se pensar na finalidade do direito do autor, que é a de reservar ao autor a exploração econômica da obra. E para que esta reserva seja realmente efetiva, deve abranger não só atos de exploração econômica propriamente ditos, mas também os praticados a título gratuito.
2.4. Comentários aos artigos da lei
. Art. 68
A obra de arte tem como destinação o público e como ponto básico, a sua comunicação, o que provoca, nas palavras de Bittar, "um extenso leque de direitos e obrigações".
A obra inédita, direito moral do autor, não provoca qualquer consequência. Para que possa fruir de sua obra, esta deve ser levada ao público.
Comparando-se com a lei anterior, que utilizava os termos "representação" e "execução", a lei atual é mais abrangente, ao falar em " comunicação ao público".
No entanto, a diferença mais latente é em relação ao intuito de lucro.
Embora exigindo a autorização do autor, havia uma condição específica: "obras representadas ou executadas em espetáculos públicos que visem a lucro direto ou indireto".
Lucro direto é caracterizado pelo ganho direto (couvert, serviços, consumações, ingresso cobrado, etc...). Já o lucro indireto é qualquer vantagem obtida de forma indireta, como aumento de clientela ou a divulgação de uma marca, atrelado a um evento artístico.
Como este "lucro direto ou indireto" sempre foi motivo de interpretações distorcidas, a lei atual acabou por retirar tal exigência. Introduziu um elemento novo que é a "prévia e expressa autorização do autor ou titular do direito para que a comunicação seja levada ao público", retirando a expressão "que visem lucro direto ou indireto".
O essencial, nesta alteração é o seguinte: o aspecto lucro tornou-se irrelevante – com ou sem objetivo de lucro, a comunicação depende de autorização do autor.
Autorização "prévia" é a que antecede a exibição ou representação; e "expressa" é a que exige manifestação escrita.
Já o §1° deste artigo estabelece uma lista completa do que se considera "representação pública" e declara que essa exibição pode ser remunerada ou não.
Plínio Cabral, em sua obra "A Nova Lei de Direitos Autorais" [4], critica o fato da lei referir-se à exibição cinematográfica, dizendo ser "lamentável, já que o termo havia sido englobado na expressão audiovisual, mais correta e abrangente".
O §3° relaciona os "locais de frequência coletiva", exaustivamente, porém, ainda assim, o rol não é taxativo, pois, ao final, abre outras possibilidades ao acrescentar "ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas".
O §4° determina que o empresário deverá apresentar comprovante de que recolheu as importâncias relativas aos direitos autorais. Sem isso, a não ser no caso estabelecido no §5° , o espetáculo não pode ser comunicado ao público, o que demonstra claramente que o direito autoral é protegido em qualquer circunstância.
Não é o fato de adquirir um exemplar da obra que confere ao adquirente o direito de reproduzí-la em público. Com isso, o adquirente integra a seu patrimônio apenas o corpo físico da obra e não sua forma estética, o seu corpo místico. Sendo assim, apenas pode desta fruir em seu âmbito privado, isto é, para lazer, cultura, entretenimento. Se fizer qualquer outro uso que importe em circulação econômica, viola direitos autorais.
Por exemplo, o proprietário de um bar que adquire discos, isso não lhe confere o direito de reproduzí-los neste seu estabelecimento, que é, nos termos da lei, um local de frequência pública. Para isso, necessitaria de autorização prévia e expressa do autor, devendo recolher os direitos autorais, operação esta regida pela própria lei, em seu Título VI, art. 97 e ss., onde se estabelece a organização de associações de titulares de direitos de autor e dos que lhe são conexos. São essas associações, reunidas num escritório central, que recolhem os direitos autorais para a comunicação das obras de arte ao público em geral.
O objetivo dessa estrutura é assegurar aos autores o pagamento de seus direitos.
O §5° estabelece que: "quando a remuneração depender de frequência ao público o empresário poderá pagar o preço após a realização da execução pública", o que, além de óbvio, tendo em vista a impossibilidade de quantificar o número de pessoas que estarão presentes, facilita seu empreendimento, devendo, para tanto, formalizar esse propósito em acordo com o escritório arrecadador. Mas o empresário é obrigado a entregar relatório completo daquilo que foi utilizado no espetáculo.
O §6° fixa a obrigação de entregar o repertório da programação de uma emissora de rádio ou TV ao órgão arrecadador (ECAD), ou das obras a serem utilizadas no evento. Fato esse, diga-se de passagem, que pode ensejar a publicidade de segredo de negócio, pois o repertório musical é o que garante a audiência de uma rádio.
As empresas de radiofusão também devem se sujeitar a tal controle, segundo reza o §7° desse artigo. Segundo esse dispositivo, o material deve estar à imediata disposição dos autores e seus representantes, independentemente de qualquer notificação judicial ou extrajudicial.
Os Tribunais exigem o cunho lucrativo para caracterizar a obrigatoriedade do pagamento. Nesse sentido, a Súmula 63 do STJ, atualmente renumerada e republicada, que fala em estabelecimentos comerciais. O lucro, genericamente, significa qualquer retribuição auferida com a utilização da obra intelectual. Tal definição foi dada pelo legislador no Dec. 5492, de 16 de julho de 1928, no art. 26, que, procurando dar o conceito de onerosidade do espetáculo, introduziu na legislação a expressão "intuito de lucro".
Importante também destacar, neste §7° , o conceito de "execução", que é "o ato e efeito de atuar uma criação de espírito". Enquanto "interpretação é o ato de imprimir à obra interpretada o sentido e o entendimento de quem interpreta" [5].
. arts. 69 a 76
O art. 68, previamente analisado, trata minuciosamente dos direitos do autor em relação a representações e execuções públicas.
Já os artigos seguintes tratam, de um modo geral, das relações do autor com a própria apresentação do espetáculo.
O art. 69 confere ao autor o direito de notificar o empresário para que execute sua apresentação dentro de determinado prazo, sempre observando os usos locais, dada a grande extensão do nosso país.
Todos sabemos que sempre há conflitos entre autores, atores, produtores e, enfim, entre todos que estão envolvidos nas diversas formas de comunicação da obra ao público.
Devido a este "folclore", a lei confere ao autor o "direito de acompanhar os ensaios e fiscalizar os trabalhos, pois a ele assiste o direito de opor-se à representação ou execução que não seja suficientemente ensaiada".
No entanto, só lhe é permitido se for PESSOALMENTE. Na lei anterior isso era possível através de um delegado seu – um representante ou procurador.
O art. 71 estabelece que "o autor da obra não pode alterar-lhe a substância, sem acordo com o empresário que a faz representar".
O que a lei qualifica, equivocadamente, como "substância", é o núcleo central da obra. A obra possui um conteúdo e uma forma, esta última expressando o primeiro e dando ao público a visão de espetáculo. A alteração da "substância", ou seja, do conteúdo, pode vir a afetar a forma, que é através da qual o público visualiza o espetáculo.
Por outro lado, no art. 72, se estabelece que "o empresário, sem licença do autor, não pode entregar a obra a pessoa estranha à representação".
Aqui estamos no terreno dos direitos morais, portanto, estamos nos referindo à intangibilidade da obra. Somente cabe ao autor fazer ou permitir alterações. No entanto, o empresário também tem alguns direitos e sua concordância é indispensável nos termos da própria lei.
O teor do art. 75 nos leva à conclusão de que, um trabalho de maior vulto, em que, geralmente, estão envolvidas despesas grandes, não pode ficar à mercê de humores individuais de um ou outro autor.
De interessante redação é o art. 76 deste Capítulo. Os credores poderão penhorar os rendimentos do espetáculo, mas a parte do produto destinada ao autor e artistas é impenhorável. Manteve-se o teor do dispositivo da lei anterior, salientando-se, definitivamente, o objetivo essencial da lei: o conceito de proteção ao autor e aos artistas em qualquer circunstância.
Cabe ainda ressaltar que, a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e científicas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violações aos direitos de seus titulares, sujeita-se ainda à sanção civil estabelecida no art. 105 da Lei.
3.Jurisprudência
Interessante citar atual decisão na Comarca de São Paulo, Foro Central Cível, 16˚ Vara Cível, Processo n. 000.99.065490-7, na qual houve condenação por danos patrimoniais, mas não se configurou o dano moral.
César da Motta pedira indenização por danos morais e patrimoniais contra o site Jurinforma (www.jurinforma.com.br) e contra o advogado Mário César Bucci. O site publicou seu artigo sem autorização, apesar do nome do autor ter sido divulgado.
A sentença do Juiz Alexandre Alves Lazzarini é imparcial e extremamente técnica. Se levado o debate às últimas consequências, contudo, seria de se examinar a originalidade das teses defendidas no artigo em questão. O que se constataria, seria que, as mesmas, foram defendidas antes por outros autores.
Evidentemente, isso não atenua a circunstância de a divulgação não ter sido autorizada. Mas seria de se examinar o lucro que o site auferiu com a incorporação da obra do advogado reclamante. Na suposição de que a revista virtual Jurinforma tenha tido prejuízo, esse é um fato que também deveria ser levado em conta.
O autor sustenta o seu pedido da seguinte forma: a falta de autorização para reprodução gerou dano material e moral. Afirmando que seu artigo foi utilizado como "chamariz de venda para jurisprudência", sustenta que a indenização pelo dano patrimonial deve "balizar-se por esse aspecto, ou seja, o número de assinantes existentes pelo tempo em que foram inseridos" os seus artigos.
Com relação ao dano moral, afirma que a contrafação, o justifica, não trazendo qualquer outro fato, indicando para a sua fixação o valor correspondente a três mil exemplares, conforme o art. 103, parágrafo único, da Lei 9.610/98.
Além da condenação dos réus em indenização por danos patrimoniais e morais, requereu, ainda, liminar, para que não divulgassem mais os seus trabalhos.
A liminar foi indeferida.
A decisão foi no seguinte sentido:
Julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do CPC, pois os fatos sobre qual recaem a controvérsia são a publicação, sem autorização do autor de seus trabalhos e a responsabilidade por essa publicação.
Não houve violação de direitos morais do autor, pois não foi omitido o nome do autor, sendo assegurada a identificação do autor como criador de sua obra. Além disso, a obra foi publicada na íntegra, sem, de qualquer forma, atingir sua honra ou reputação. E ainda, a obra não era inédita. Em outras palavras, diz não ter ocorrido qualquer das hipóteses de incidência do art. 24 da Lei 9.610/98.
Todavia, não se afastou a violação dos direitos patrimoniais do autor, elencados no art. 29 da lei 9.610/98, pois não houve autorização prévia do autor para reprodução de seus artigos e para inclusão em base de dados e o armazenamento em computador.
"Isto posto", julgou a ação improcedente quanto ao pedido de danos morais e procedente o pedido de danos patrimoniais, sendo que o valor será arbitrado por liquidação de sentença.
Passaremos agora a citar outras decisões relacionadas com o tema "Da Comunicação ao Público":
"DIREITO AUTORAL. Indenização. Uso de obra sem permissão dos direitos autorais. Hipótese em que a autorização para reproduzir obra de arte plástica, por qualquer processo, deve constar de documento e se presume onerosa. Incidência dos artigos 80 e 81 da LF (5.988/73). Indenização devida" (AC 129584 – 1, v. unânime em 28.2.91, Rel. Luiz Azevedo).
O que se depreende dessa decisão, favorável ao autor, é a ocorrência de contrafação, como sendo a reprodução não autorizada (art. 5˚, VII, da lei vigente), em que a empresa condenada utilizou-se indevidamente do quadro de autoria do artista plástico, sem que o mesmo tivesse sequer autorizada (cessão) a reprodução do seu quadro, e muito menos cedido direitos patrimoniais. Trata-se, pois, de clássica violação de direito patrimonial.
Apelação 205.749 – S. Paulo – Capital – Direitos Autorais.
"A evidência que, pertencendo o direito de reprodução e divulgação ao artista, somente ele pode autorizar o uso de sua obra. E se a divulgação é feita com finalidade comercial, essa circunstância demonstra, por si só, o prejuízo, uma vez que ao autor cabe participar dos proveitos econômicos decorrentes da divulgação comercial do seu trabalho intelectual.
A responsabilidade pelos ressarcimentos de danos decorrentes da reprodução não autorizada de obras artísticas é de quem pratica esse ato ilícito.
Inexiste necessidade de prova do prejuízo, que é inerente à divulgação comercial da obra. Apenas resta, no caso, apurar-se o valor da indenização a ser paga, o que se fará na execução deste julgado" (RT 444/100).
Apelação 110.546 – S. Paulo – Capital.
"Direito Autoral – Anúncios – obra artística original criação por agente de publicidade e pedido de cliente seu – Novo contrato feito por este com terceiro, com aproveitamento do mesmo material – Inadmissibilidade – Usurpação do direito do autor.
Doutro lado, a proteção jurídica que se dê à concepção artística do agente de publicidade servirá para o combate à concorrência desleal, nesse vasto campo de trabalho que hoje cada vez mais se alarga pela necessidade da conquista do mercado. Porque não será justo que o publicitário, inteligente e esforçado, após a criação artística do anúncio, findo o contrato, por exemplo, veja o seu trabalho aproveitado na íntegra, pelo concorrente que o reproduza a preços inferiores... Rel. Young da Costa Manso, em 22.2.1962" (RT 335/195).
