Sumário: 1. Breve introdução ao sistema das parcerias público-privadas. 2. Sistemas de Garantia das parcerias público-privadas. 2.1. (In)constitucionalidade das Garantias do Poder Público ao Parceiro Privado nas Parcerias Público-Privadas. 2.2. Outras Garantias. 2.3. Garantias prestadas pelo Parceiro Privado. 3. Conclusão.
1. BREVE INTRODUÇÃO AO SISTEMA DAS PARCERIAS PÚBLICO PRIVADAS
A parceria público-privada nasceu em decorrência de inúmeros fatores históricos, jurídicos e socioeconômicos, dentre os quais, destacamos a crise de 1990 e logo depois a crescente expansão da economia brasileira em meados de 2003, momento em que o país exigiu melhoras na qualidade das infraestruturas dos serviços públicos no país.
Um novo marco nos contratos administrativos foi introduzido em busca de melhores qualidades nos setores regulados pelo Estado e sem que ele assumisse unicamente o patrocínio financeiro destes contratos administrativos de grande vulto, comprometendo o seu orçamento público. Daí surgiu a ideia de parceria entre o setor público e o setor privado, referendado pela lei das parcerias público-privadas.
O sistema das parcerias público-privadas foi introduzido normativamente pela Lei Federal 11.079/2004 (“Lei das PPPs”) no intuito de viabilizar a infraestrutura no Brasil com a participação do setor privado no desenvolvimento e expansão nos setores regulatórios. Ao contrário das leis tradicionais que regem as licitações e contratos administrativos, em especial a Lei Federal 8.666/1993, a Lei das PPPs apresenta peculiaridades, dentre as quais, destacamos a distribuição dos riscos de forma mais equitativa, afastando-se do sistema tradicional onde praticamente todos os riscos ordinários são assumidos pelo contratado. O sistema de garantias deixa de ser, portanto, unicamente em benesse ao Poder Público; não o exime dos seus deveres com respeito aos prazos e valores mínimos estabelecidos na lei1.
Dentre as modalidades do sistema das parcerias público-privadas está à concessão patrocinada e a administrativa. 2A primeira conceitua-se como um contrato administrativo que abrange concessões de serviços e de obras públicas, quando envolver adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, como acontece na contratação do parceiro particular para a implementação e posterior administração de uma rodovia federal, sendo que o pagamento deste se efetivará por meio de cobrança, realizada pelos postos de pedágio.
A segunda, a concessão administrativa, se define como contrato de prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta e indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Quando a lei coloca que a Administração possa ser usuária direta e indireta, acabam surtindo duas situações distintas, ou melhor, sub modalidades, que Carlos Ari Sundfeld denomina de concessão de serviços públicos e a concessão de serviços ao Estado3.
Da concessão administrativa como usuária direta, os custos contratuais são integralmente de responsabilidade da Administração Pública. São exemplos os contratos de execução de serviços de manutenção de edifícios. Por outro lado, existe a situação em que a Administração Pública é usuária indireta, quando executado o serviço pelo parceiro particular sem nenhum custo ao usuário. Neste caso, o custo é solvido pela Administração Pública concedente integralmente ou em parte, pois o restante é coberto por receitas alternativas. É o que ocorreria com o contrato de concessão do serviço de transporte coletivo urbano, se o usuário não pagasse pelo deslocamento. O custo seria suportado inteiramente pela Administração Pública ou em conjunto com receitas alternativas, tais como a publicidade nos ônibus e nas paradas.
Vejam que ambas as modalidades objetivam, primordialmente, o atendimento do interesse público de modo eficiente, a sustentabilidade financeira e as vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. Assim como, busca-se a eficiência existente do setor privado, diga-se de passagem, tecnologia de última geração e aporte de recursos financeiros suficiente para a obtenção dos princípios enumerados na lei. Entretanto, se distinguem, já que a “administrativa”, ao contrário da “patrocinada” não apresenta qualquer contrapartida por parte da coletividade, sendo suportada totalmente a remuneração do contratado pelo Estado.
Mas a principal característica contratual que distingue as concessões dos demais contratos administrativos é o sistema de garantias estabelecidas pela lei que confere ao parceiro privado maior segurança nestes contratos de grande duração que será esmiuçado no tópico seguinte.
2. SISTEMA DE GARANTIAS NA PARCERIA PÚBLICO PRIVADAS.
Dentro do sistema de garantias utilizado pelo Poder Público nas contratações públicas, sempre foi dado como importante a imprescindibilidade de garantias em favor da Administração Pública, já que se partilhava a ideia de que eventuais problemas na execução do contrato não só afetariam um indivíduo, mas toda coletividade, podendo os prejuízos ser incalculáveis.
A razão disso foi o modelo de contrato administrativo baseado na Lei Federal n. 8. 666/93 como contrato de adesão que por imposição legal, conferia à Administração atributos que lhe imputava poderes e deveres na condução dos contratos administrativos, podendo alterá-los unilateralmente, exigir caução, garantias para a manutenção destes, em prol do interesse público. Em suma, tratava-se de um contrato administrativo personalíssimo, de adesão e leonino.
Apesar deste regramento legal com a finalidade de proteger unicamente a Administração Pública, vigente até os dias de hoje nas contratações ordinárias, essa visão foi desvirtuada em decorrência da má gestão da máquina pública na condução dos contratos administrativos. Isso acabou gerando prejuízos e descrença dos contratados “particulares” que atuavam no mercado das contratações públicas que sofriam com o não pagamento, resultando inúmeros precatórios impagáveis pelo tempo.
Desta forma, visando aniquilar os problemas existentes nas contratações públicas em geral, tentou-se nas leis das concessões de serviços públicos, em especial, a que regula as parcerias público-privadas, um sistema de garantia mais equitativo e seguro aos parceiros privados, excluindo os riscos que sempre existiram nestes modelos tradicionais, engendrados pela má gestão do dinheiro público.
Com base nestas preocupações, o legislador na Lei das PPPs buscando resguardar a segurança jurídica destes contratos de longa duração, criou um sistema de garantia diferenciado. Nesse contexto, foi criada uma reciprocidade de garantias, em que tanto se destina a cautelar o parceiro público os eventuais prejuízos do parceiro privado, como aquelas destinadas a resguardar financeiramente o parceiro privado; esta última, inovação dada pela Lei das PPPs.
As garantias dos contratos administrativos da Lei de PPPs não se enquadram nos modelos e exigências dos descritos do art. 56. da Lei Federal 8.666/93, uma vez que na parceria temos um rol mais amplo e considerado numerus apertus 4conforme leciona o Professor Fernando Vernalha Guimarães. Ao contrário das modalidades previstas na Lei Geral de Licitações que se trata de um modelo mais fechado e taxativo, que a colocação de outras exigências poderá ocasionar desrespeito ao princípio da isonomia na minuta contratual, ocasionando frustação ao processo licitatório.
O sistema de garantia das parcerias público-privadas é mais aberto, assemelhando-se mais com os contratos de direito privado, trazendo mais equilíbrio na relação contratual não havendo discricionariedade na sua existência, eis que na Lei das PPPs é considerada como cláusula obrigatória, distintamente dos contratos em geral, em razão da grande longevidade que estes contratos possuem.
Veja que as garantias em favor do parceiro privado encontram-se inseridas no inciso VIII do art.5 da Lei das PPPs como cláusula necessária e desde que seja compatível e suficiente com o ônus e riscos envolvidos. Dependendo da modalidade, a lei distingue como será esta garantia, sendo uma concessão patrocinada, aplica-se o inciso XV do art. 18. da Lei Federal nº 8.987/1995, já a concessão administrativa a regra aplicada é os §3 e 5§da lei Federal nº 8.666/93 somente com relação aos limites, não podendo ser ampliada esta intepretação.
Por outro lado, a inovação da lei ao introduzir garantias em favor do parceiro privado encontra-se estabelecido no art.8ª da Lei n. 11.079/2004, esculpindo-se hipóteses que têm a sua constitucionalidade discutida que veremos no próximo tópico. Um exemplo é a vinculação de receitas vedadas pela Constituição Federal.
2.1. A Constitucionalidade das Garantias prestadas pelo Poder Público ao parceiro Privado nas Parcerias Público-Privadas.
Uma das idéias da Lei das parcerias público-privadas foi concertar uma situação histórica no país sobre o descrédito do Estado Brasileiro em honrar as suas dívidas5 e, quando honradas passa pelo longo regime de precatórios, as quais perduram até os dias atuais e é uma forma do Estado diferir o pagamento de suas dívidas.
Então surgiu a idéia de conceder aos parceiros privados situações que garantissem a execução dos contratos de concessões das PPPs, demonstrando segurança e solidez, minimizando os riscos da inadimplência do Poder Público, fazendo com que os parceiros privados tivessem interesse em participar deste regime. A finalidade desta garantia é permitir que o fluxo financeiro dispendido pelo parceiro público seja ininterrupto, uma vez existindo algum impedimento, logo, entraria as garantias para manter a continuidade e a saúde financeira do contrato.
Percebe-se o grau de tamanha importância das garantias ofertadas ao parceiro privado, que além de serem obrigatoriamente estabelecidas no contrato, devem estar esmiuçados o modo e os prazos de sua regularização, bem como a forma de acionamento. Isso se dá porque na maioria dos contratos de PPPs envolvem, na maioria das vezes, objetos de grandes vultos ligados à infraestrutura de serviços essenciais como transportes, ferrovias, hidrovias e aeroportos, serviços esses que jamais poderiam ser interrompidos ou prejudicados.
As formas estipuladas de garantias pela Lei das PPPs encontram-se estabelecidas no art. 8º 6 que prevê cinco modalidades, dentre elas, uma cláusula geral “outras modalidades admitidas por lei”, exemplificando assim, a sua tipificação. São elas: (i) vinculação de receitas; (ii) instituição ou utilização de fundos especiais; (iii) contratação de seguro garantia com companhias; (iv) garantias prestadas por organismos internacionais; (v) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresais estatal criadas para isso. Analisando todas as garantias elencadas no art.8º da lei apenas se discutem na doutrina como possíveis inconstitucionalidades quatro situações (a) a inconstitucionalidade formal do artigo 8ª, (b) a inconstitucionalidade material do inciso I “vinculação de receitas” do mesmo artigo, (c) a mesma inconstitucionalidade material do inciso II e a (d) inconstitucionalidade do inciso V.
Logo quando entrou em vigor a Lei das parcerias público-privadas começaram-se a discutir alguns pontos sobre a sua inconstitucionalidade, dividindo-se a doutrina pela sua constitucionalidade. A primeira delas foi à total inconstitucionalidade do art. 8. por usurpação de competência do legislador complementar (a) para legislar sobre garantias ofertadas pelo Poder Público. Neste passo, insta salientar que não estamos falando de normas de direito financeiro que tratam de operações de créditos que asseguram a responsabilidade fiscal, mas de normas que têm como finalidade conferir maior proteção nas contratações públicas.
Não podemos afirmar que necessariamente toda e qualquer instituição de garantia ofertada pela Administração deve ser veiculada por lei complementar. Não devemos tomar como critério objetivo o conceito de entidade pública para obrigar todas e quaisquer veiculações de garantias por meio de lei complementar. Existem duas situações que diferenciam esta questão. Uma delas são as normas estritamente de direito financeiro, que asseguram a responsabilidade fiscal. Estas são veiculadas por meio de lei complementar, eis que asseguram operações de créditos internas e externas que sofrem efetivo controle conforme foi estabelecido pelo art. 40. 7da Lei de Responsabilidade Fiscal. Situação bem distinta de confecção de outras garantias em que não estamos realizando operações de créditos, mas apenas a procedimento de contratação pública e suas formas de execução que nada se relaciona diretamente com as normas de direito financeiro. A prova disso é que caso fosse adotado o critério de que toda entidade pública teria que veicular garantias mediante lei complementar, também deveriam ser considerados como inconstitucionais o art.121, parágrafo único da Lei Federal 8.666/93 que prevê sua aplicação no que couber quando existir garantias do Tesouro Nacional8. Portanto, o nosso entendimento é que normas afetas às contratações públicas podem ser veiculadas por lei ordinária desde que não tratam e não sejam operações internas e externas de direito financeiro.
Assim, superada a questão acima, externaremos os três incisos que mais se discutem a constitucionalidade, I, II e V. Sobre a primeira “vinculação de receitas” e o segundo que trata sobre instituição ou utilização de fundos especiais, devem ser analisados conjuntamente, eis que tratam na verdade de pagamento com vinculação orçamentária e que não se enquadram como verdadeiras garantias. São apenas receitas que serão vinculadas para garantias das dívidas públicas. Sua constitucionalidade é discutida por grande parte da doutrina.
As razões desta inconstitucionalidade encabeçada pelo Professor Kiyoshi HARADA9 tanto o primeiro “vinculação de receitas, como o segundo “criação de fundos” dão porque o legislador ordinário partiu da premissa equivocada de que o art. 167. da CF somente veda a vinculação de imposto, interpretando essa norma constitucional a contrario sensu, ou seja, como que a regra fosse à vinculação de outros tributos. Contudo, essa situação não pode ser aceita, uma vez que nenhuma receita pública poderá ser vinculada, já que as receitas públicas não deixam de ser bens públicos indisponíveis e impenhoráveis, o que inviabiliza a execução direta sobre os bens vinculados à dívida.10 Lembra o autor que somente se receberá crédito por meio dos precatórios, esse foi o regime que a Constituição Federal vigente colocou.
No mesmo sentido ele defende a inconstitucionalidade do inciso II do art. 8º da Lei das PPPs, pois afronta os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade e da publicidade (art. 37. “caput” da Constituição Federal), assim como o art. 165, § 9º, II, da CF e o art.36 do ADCT, e por certo o art. 167, IV, da CF, além do princípio da quantificação dos créditos orçamentários insertos no art. 167.
Desta forma, para o Professor Kiyoshi HARADA não há como negociar receitas públicas em prol de particulares. Esse entendimento também é defendido pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello e pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro11.
Diante disso, partindo do pressuposto de que não poderíamos vincular receitas públicas como objeto de tributo, até porque existe uma proteção constitucional sobre este.Porém, alguns julgados dos Tribunais sustentam a viabilidade de garantias de receitas públicas desde que sejam consideradas como operações de créditos por antecipação, o que não se encaixa no caso das PPPs. Nesse sentido julgou o Tribunal de Justiça de SP12 “Nada obstante se reconheça a existência de forte divergência acadêmica, não se pode ignorar o fato de que o pretório excelso sedimentou exegese no sentido de que o Município pode repassar as verbas provenientes de ICMS em pagamento de débitos, em especial quando a obrigação foi firmada com concessionária prestadora de serviço público. Com efeito, em precedente parelho, decidiu-se que "inexiste ofensa ao inciso IV do artigo 167 da Constituição Federal, no que utilizado o produto da participação do município no ICMS para liquidação de débito 13 .
Portanto, não há possibilidade de dar em garantias de receita como explanamos acima. Por outro lado, existe a possibilidade de dar em garantia de receitas não tributárias, como a exemplo os preços públicos que poderiam ser a melhor solução para o caso do inciso I “vinculação de receitas” do art.8º da Lei de PPPs, uma vez que os preços públicos não deixam de ser receitas públicas originárias14 e facultativas advindas da contraprestação do particular?
Ao contrário do regime tributário, onde a indisponibilidade, não negociabilidade e inalienabilidade imperam, nas receitas não tributárias, temos um regime contratual e não legal15, onde não recaem os impedimentos trazidos acima. Portanto, entendemos pela compatibilidade a vinculação de receitas advinda de preços públicos, uma vez que prescindem de autorização orçamentária como existem nos tributos. Partindo-se deste pressuposto, entendemos que a vinculação de receitas originárias e advindas de preços públicos poderão ser vinculadas como garantias ao parceiro privado.
Por fim, destacamos o inciso V do artigo 8ª que trata de “garantias prestadas por fundo garantidor ou empresas estatais criadas para esse fim da Lei 11.079/2004, deve necessariamente acontecer à criação de ambas as hipóteses por lei especifica por exigência da própria Lei das PPPs.
Os fundos especiais têm como conceito o artigo 71 da Lei Federal 4320/1964 16 que estabelece que se constitua pelo produto de receitas especificadas por lei na realização de determinados objetivos ou serviços. Por ser um conjunto de patrimônios afetados para a consecução de algum fim especificado em lei, não possuem personalidade jurídica, sendo vinculado à pessoa jurídica que os criou, inclusive, todo o seu patrimônio. Por causa dessa situação alguns tipos de garantias ficam prejudicados, dentre as quais, as reais que estão vinculadas a autorização do ente público que os criou, além de recair o princípio da inalienabilidade seguido pela impenhorabilidade e imprescritibilidade. Ademais, uma vez não utilizado os valores dispendidos no fundo permanecem nele, por serem despesas vinculadas17.
Quanto ao primeiro, criação de fundo é discutida a sua constitucionalidade por dois motivos principais. (i) a limitação constitucional do art. 169, §9ª, II, da Constituição Federal18 e (ii) o regime de precatórios do art. 100. também da Constituição Federal.
Com relação ao primeiro ponto apresentado o Professor Kiyoshi Harada defende que a norma constitucional do art. 165, §9ª, II, é de eficácia limitada. Isto é, enquanto não vier norma infraconstitucional regulamentando esse dispositivo constitucional, fica vedada a criação de novos fundos19. Por outro lado os Professores Maurício Portugal e Lucas Navarro Prado20 defendem que estas normas que o dispositivo constitucional externou são apenas normas gerais e não de cunho específico.
Sobre o segundo ponto “(ii) o regime de precatórios do art. 100. também da Constituição Federal”, Celso Antônio Bandeira de Mello e Kiyoshi Harada lecionam que a confecção de fundos instituidores de garantias acabaria dando um tratamento diferenciado a estes parceiros privados que teriam garantias legais de receitas públicas, enquanto os antigos devedores teriam que esperar a infindável fila dos precatórios para receber, situação em disparate com os princípios constitucionais da administração pública, em especial o princípio da moralidade, impessoalidade e isonomia.
Sobre a segunda parte do inciso V “criação de empresas estatais” trataria da criação de uma empresa estatal (empresa pública ou sociedade de economia mista) que somente teria como atividade a securitização de contratos administrativos dadas aos contratados. Por estarmos falando de criação de entidade da administração indireta, logo, temos que se lembrar do art. 173. da Constituição Federal que estabelece que a exploração direta pelo Estado da atividade econômica pelo Estado se dá somente em dois casos (i) imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo21.
A partir desta ideia parte da doutrina defende que seria também inconstitucional essa hipótese, uma vez que a atividade de securitização a ser praticada pela empresa estatal criada não se amoldaria em nenhuma destas hipóteses. Para o Professor Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira a atividade de garantia estaria fora do conceito de atividade econômica, sendo classificado como serviços públicos, consequentemente, aplicando-se todo o seu regramento do regime publicista. Por outro lado, há adeptos que filiam o entendimento que atividade prestada de garantia se encaixaria como relevante interesse nacional, subtendendo-se como coletivos, em decorrência dos grandes riscos do Governo Brasileiro sofre ao contratar desta forma e porque poucas instituições fariam esse tipo de seguro, somente aquelas ligadas a entidades internacionais, bem como a ampliação de setores como as ferrovias, hidrovias, portos, energia e outros essenciais aos cidadãos fundamentaria nesta hipótese. São defensores deste entendimento os Professores Marcelo Portugal e Lucas Navarro Prado22.
2.2. Outras Garantias Públicas
Vimos que alguma garantia ofertada pelo parceiro público ao parceiro privado encontra-se em discussão no campo doutrinário como foi externado acima, quando se trata de vinculação de receitas, criação de empresas e fundos garantidores. Porém, existem outras que praticamente toda a doutrina não discute a sua implementação. São elas as estabelecidas nos incisos III “contratação de seguro garantia com companhias”; e (iv) garantias prestadas por organismos internacionais que apesar de não serem discutidas, existem outros problemas que serão abordados abaixo.
Quanto à primeira “contratação de seguro garantia com companhias” trata-se de empresa de securitização que deve estar em ordem perante as suas obrigações para contratar com o Poder Público e perante SUSESP (Superintendência de Seguros Privados) e demais leis em sentido amplo (resoluções e outros atos normativos).
Trata-se este contrato de um seguro regulamentado pelo novo Código Civil contratado em favor do parceiro privado, destinado a garantir obrigações ao segurado. Porém, por ser garantidor de um contrato de concessão, tanto na modalidade patrocinada ou administrativa, onde os riscos são mensurados e alocados, ainda sim, são grandes os riscos, já que seus valores são extremamente caros, o que acaba inviabilizando a sua contratação. Além disso, destaca-se que não pode a instituição securitizadora ser controlada pelo Poder Público. Assim, essa modalidade, apesar de existir, quase não tem tanto uso, já que na maioria das vezes apenas algumas seguradoras, em especial, as estrangeiras, são utilizadas, como exemplo a MIGA- Multilateral Investment Guarantee Agency e o OPIC – Overseas Privates Investment Corporation, já que são as únicas que fazem esse tipo de seguro como o próprio Professor Fernando Vernalha Guimaraes leciona em seu livro23.
Sobre a segunda modalidade “garantias prestadas por organismos internacionais ou instituição financeira” recai na mesma situação explicitada anteriormente, há dificuldade de mercado, pois poucas instituições assumiram esse risco. A única diferença essencial para o inciso anterior (III) é a qualidade de instituição financeira ou organismos internacionais. São as instituições financeiras aquelas inseridas no conceito estabelecido pelo art.17 da Lei Federal 4.595/196424. Apesar de serem muito caras estas garantias e com poucas instituições para realizá-las, o Professor Fernando Vernalha destaca a possibilidade de oferecer uma garantia cruzada em que o Poder Público oferece em beneficio das Seguradoras o próprio Fundo garantidor das PPPs. Ou seja, é garantido este seguro pelo Fundo das PPPs. A hipótese encontra-se no modelo federal disciplinada no art. 23, §1ª, do Regulamento do FGP- Fundo Garantidor de Parceria Público-Privada.
Nessa hipótese, o Fundo Garantidor entra como uma contrapartida às instituições acima elencadas para garantirem, obrigações dos cotistas, contudo, o 2ª§ do mesmo Regulamento coloca que existindo essa contra garantia, haverá uma redução do limite de garantia do respectivo cotista favorecido. Destaca-se ainda que não se dê em garantia as cotas do FGP que são inalienáveis (§5ª do art.2325), mas tão somente as obrigações pecuniárias destes contratos (§1ª do art.2426) de concessão, desde que a garantia, seja prestada proporcionalmente ao valor da participação, sendo vedada a concessão de garantia cujo valor presente, somado ao das garantias anteriormente prestadas e demais obrigações, supere o ativo total do FGP.
Outra possibilidade que existe no Regulamento do FGP que assegura garantias é a criação do patrimônio de afetação para garantir obrigações, interessante é que a sua constituição faz com o que haja uma desvinculação deste patrimônio com o restante do conteúdo financeiro do FGP, havendo uma não comunicação entre um e outro, além deste patrimônio afetado não ser objeto de penhora, arresto, sequestro ou quaisquer tipos de constrições judiciais27.
Em que pese à novidade da garantia da garantia, entendo que essa hipótese poderá causar enfraquecimento das garantias do fundo, eis que a sua função é garantir o que já está vinculado. Além disso, a constituição dentro de um fundo garantidor de um patrimônio de afetação contraria o próprio regramento legal deste primeiro que se trata de um patrimônio vinculado a um fim, contrariando a inteligência normativa do artigo 71 da lei 4.320/1964. Isso porque ao retirar parte deste patrimônio considerando-o incomunicável, enfraquecerá as próprias finalidades iniciais do fundo em prol de dívidas garantidas isoladamente. Portanto, considero ilegal a constituição de patrimônio de afetação em Fundo Garantidor de Parceria Público Privada.
2.3. Garantias prestadas pelo Parceiro Privado
Como acima foi delineado, o dispositivo que regula essas garantias nos contratos de concessões da Lei das PPPs, estão estabelecidos no inciso VII do art. 5ª da lei em comento que dispõe a prestação de garantias pelo parceiro privado de modo suficiente e compatível com o ônus e os riscos envolvidos, observado os limites para as concessões administrativas do artigo 56 da Lei Federal 8.666/93 e nas concessões patrocinadas a observância do artigo 18 da Lei Federal 8987/1995. Além disso, estabelecem as exigências de garantias decorrentes da licitação28 quando determina a observância dos limites estabelecidos no inciso III do art.31 da Lei 8.666/1993.
Nos contratos administrativos em geral disciplinados pela Lei 8.666/93 temos três tipos de garantias29, duas decorrentes do processo licitatório e uma respectivamente afeta ao contrato. (i) garantia de proposta30; (ii) garantia adicional31; e a garantia básica32. As duas primeiras referem-se à licitação. A garantia de proposta trata-se de faculdade a ser estabelecida pela autoridade competente como exigência de critério de qualificação econômico financeira, conseqüentemente, entra como condição de habilitação. Já a segunda trata-se de condição obrigatória que a autoridade deve observar, já que tem como escopo extirpar propostas manifestamente inexeqüíveis. Desta forma, os licitantes cujas propostas estiverem acima do referido parâmetro, mas dentro ainda de uma espécie de faixa de risco, serão classificados, porém, deverão apresentar um reforço de garantias para firmar o contrato. Daí o nome garantia adicional. E por último a mais utilizada, garantia básica, que se traduz por uma faculdade (discricionariedade) da autoridade competente em instituí-la.
Pois bem. Partindo-se desta classificação, a única garantia obrigatória existente na legislação dos contratos em geral é a garantia adicional, sendo as outras se traduzem como faculdade do administrador. Já na Lei das parcerias público-privadas a grande novidade é a obrigatoriedade nas garantias contratuais, conforme leciona o Professor Vernalha Guimarães “as garantias ao parceiro público consistem, portanto, numa cláusula obrigatória do contrato de PPP, não se traduzindo o seu estabelecimento em faculdade do parceiro público (das partes contraentes). Ao contrário do regime dos contratos administrativos gerais, que deixa a critério da autoridade pública a instituição de garantias caso a caso33” Assim, a discricionariedade existente na legislação ordinária deixa de existir na lei das PPPs que coloca como cláusula obrigatória a inserção de garantias contratuais. Mas, insta salientar que a garantia da proposta que recai sobre a licitação por disposição expressa do inciso I do artigo 11 da Lei de PPPs34 se mantém igual ao dos contratos em geral, sendo uma faculdade a sua exigência. Portanto, no regime das PPPs há tanto garantia obrigatórias como também facultativas, sendo esta última fica a critério da autoridade competente estipulá-la. Tanto nas concessões patrocinadas e administrativas.
Para as concessões administrativas conforme os mandamentos do inciso IIIV do artigo 5ª da Lei das PPPs remetem aos limites estabelecidos no §3ª e 5ª artigo 56 da Lei Federal 8.666/93, colocando como regra 10% (dez) do valor do contrato caso haja parecer técnico fundamentando essa possibilidade quando for para obras e serviços de grande vulto. Sobre esse assunto é a questão interessante colocada pelo Professor Fernando Vernalha Guimarães35; se esse dispositivo seria aplicado automaticamente sem a necessidade deste pressuposto técnico de fundamentação. Ocorre que, quando a Lei das PPPs faz remissão ao dispositivo em questão, a regra antes excepcional, vira regra geral, impondo-se como um valor objetivo, conseqüentemente, dispensando a prova por meio de parecer técnico aprovado pela autoridade competente, fazendo desnecessária essa prova técnica para a aplicação do limite de 10%. Essa posição é perfeitamente correta, uma vez que a lei apenas faz menção aos limites e não conteúdo léxico integral do disposto em questão. Aliás, percebe-se que a lei das PPPs há inovação quando se aplica como última razão os regramentos das legislações dos contratos em geral da Administração Pública, justamente para não se esbarrar no excesso de formalismo da Lei Federal 8.666/93. Note-se ainda que a aplicação do §5ª que estabelece a qualidade do contratado- parceiro privado de depositário, sendo que o valor da garantia deverá ser computado o valor desses bens.
Sobre o regramento das concessões patrocinadas o legislador estabeleceu a aplicação da Lei tradicional das concessões comuns ao remeter a aplicação do seu inciso XV do artigo 1836 ao colocar que as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra. Trata-se de limitações formais sem adentrar novamente no conteúdo normativo da Lei Tradicional das concessões. Mais uma vez o legislador foi cauteloso em não misturar a Lei das PPPs com outras legislações, apenas, utilizando o extremamente o necessário, dando maior flexibilização na negociação destes contratos ao limitar-se a colocar que a garantia deve ser compatível e suficiente com o ônus e riscos envolvidos, utilizando-se essa regra como uma cláusula geral se intervir com excesso de formalismo.
