3. Conclusão
Pelo exposto, tiramos a conclusão que o novo modelo contratual trazido pela Lei das Parcerias Público-Privadas foi um avanço no direito administrativo, uma vez que relativizou os formalismos existentes nos contratos em geral realizados pela Administração. Trouxe um equilíbrio no contrato e, por meio das garantias, mais solidez ao parceiro privado que, por outro lado, contribuiu com as inovações tecnológicas e melhores soluções nos setores de energia, portos, aeroporto, ferroviário e demais existente que somente a iniciativa privada possuía em decorrência do seu alto custo.
A Lei das PPPs ainda gerou mais credibilidade ao Estado Brasileiro em colocar as garantias ao parceiro privado, tentando apagar o anterior cenário existente nas décadas anteriores de calote público. Exigiu ainda dos gestores públicos maior preparo e planejamento para a realização das concessões, em especial, analisando previamente os riscos e distribuindo estes de forma equitativa por meio das alocações de riscos.
Por outro lado, deixou a desejar utilizando medidas que nem sempre podem ser efetivadas, seja por problemas de âmbito constitucional ou, pelo desuso em decorrência de não serem interessantes ao mercado brasileiro. Mas temos que admitir que se compararmos os pontos negativos e os positivos, ainda assim, esta lei foi um grande avanço no setor das Contratações Públicas.
Referências
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Notas
1Essas limitações encontram-se calcadas no §4º do artigo 2º c/c com os artigos 4º, III e 5º, I, todos da Lei Federal n.º 11.079/2004, e são: de ordem patrimonial (é vedada a celebração de contratos administrativos, sob essa modalidade, com valores inferiores a R$ 20.000.000,00); de ordem temporal (o respeitar o lapso de tempo entre 05 a 35 anos, podendo ocorrer prorrogações, desde que não ultrapassem o prazo máximo fixado legalmente); a singularidade do objeto das Parcerias Público-Privadas, não podendo, desta forma, versar o contrato administrativo somente, por exemplo, no fornecimento de mão de obra ou na execução de obra pública (se assim ocorrer, estaremos diante de uma simples concessão regulamentada pela lei federal n.º 8.987/19957); e, por fim, a natureza do objeto do contrato, não podendo, desta forma, serem transferidas atividades exclusivas do Estado, tais como as funções jurisdicionais, regulatórias e o poder de polícia.
2 Artigo 2ª, §1º e 2ª da Lei Federal 11.079/2004.
3 ALVES JUNIOR, Edson Camara de Drummond. As parcerias público-privadas no ordenamento jurídico nacional: solução para a ineficiência do Estado? In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9550&revista_caderno=4>. Acesso em dez 2014.
4 (...) VI – outros mecanismos admitidos em lei “Este rol, como se observa, não é exaustivo. A previsão do inciso VI como “outros mecanismos admitidos em lei”, indica o caráter numerus apertus da relação. Admite-se então que outras hipóteses de garantias previstas pela legislação sejam praticadas pela Administração em contratos de PPP. Quanto a isso, deve-se admitir ressalvados os óbices impostos pelas normas de direito público, o recurso pela Administração a todas as técnicas jurídicas de garantia disponibilizadas pelo direito privado. Invoque-se a regra que admite a celebração de contratos atípicos pela Administração, debaixo da qual se põe a possibilidade de que, respeitadas as limitações constitucionais e legais quanto à concessão de garantia, negócios jurídicos de garantia sejam firmados pela Administração Pública, atrelados a ajustes de PPP.
GUIMARÃES, Fernando Vernalha. A constitucionalidade do sistema de garantias ao parceiro privado previsto pela Lei Geral de Parceria Público-Privada – em especial, da hipótese dos fundos garantidores https://www.bnb.gov.br/content/aplicacao/desenvolvimento_em_acao/projeto_ppp/docs/artigo_a_constitucionalidade_sistema_garantia, consultado dia 06.12.14.
5 BRONZEADO, Luiz Antonio. Monografia de conclusão de curso (Graduação). O Sistema de Garantia das Parcerias- Público Privadas. Centro Unificado de Brasília. Brasília. 2007.
6I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167. da Constituição Federal; II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI – outros mecanismos admitidos em lei.
7 Art. 40. Os entes poderão conceder garantia em operações de crédito internas ou externas, observados o disposto neste artigo, as normas do art. 32. e, no caso da União, também os limites e as condições estabelecidos pelo Senado Federal.
8Art. 121. Parágrafo único. Os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a reger-se pelas disposições do Decreto-lei no 9.760, de 5 de setembro de 1946, com suas alterações, e os relativos a operações de crédito interno ou externo celebrados pela União ou a concessão de garantia do Tesouro Nacional continuam regidos pela legislação pertinente, aplicando-se esta Lei, no que couber.(g.n).
9 Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas. Art. 8º da Lei 1.079/04. Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas. Art. 8º da Lei nº 11.079/04, Parecer publicado no Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, Editora NDJ, nº 3, mar. 2005, pp. 310-311.
10 Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas. Art. 8º da Lei nº 11.079/04, Parecer publicado no Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, Editora NDJ, nº 3, mar. 2005, pp. 310-311.
11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 5. Ed. 2. São Paulo: Atlas, 2006, p. 174.
12A. Inconstitucionalidade nº 0142749-60.2011.8.26.0000 – SP – Rel. Des. Artur Marques, Órgão Especial, j. em 14/09/11.
13 A vinculação vedada pelo Texto Constitucional está li nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0142749-60.2011.8.26.0000 – SP – Rel. Des. Artur Marques, Órgão Especial, j. em 14/09/11, votação unânime negada a tributos próprios". (AC 421-MC, Rei. Min. Celso de Mello, DJ 24.9.2004).
14 As receitas originárias são riquezas geradas pelo próprio Estado, quando este emprega o seu patrimônio ou desenvolve atividades econômicas de caráter comercial, industrial, de exploração de recursos naturais e etc. Trata-se, portanto, de valores recebidos pelo Estado que constituem acréscimo de riqueza para o país. CONTI, José Mauricio. Coordenador. Flávio Rubinstein. Orçamentos Públicos. 3ª Edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014.
15 “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.” (Súmula do STF nª 545 ) (g.n).
16 Art. 71. Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação.
17 RIBEIRO, Portugal Mauricio; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP-Parcerias Público Privadas: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo. Malheiros, 2010, página 227-8.
18 § 9º - Cabe à lei complementar: (omissis)... II - estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos.
19 Inconstitucionalidade do Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas. Art. 8º da Lei nº 11.079/04, Parecer publicado no Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, Editora NDJ, nº 3, mar. 2005, pp. 310-311.
20 RIBEIRO, Portugal Mauricio; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP-Parcerias Público Privadas: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo. Malheiros, 2010, página 220.
21 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
22 RIBEIRO, Portugal Mauricio; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP-Parcerias Público Privadas: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo. Malheiros, 2010, página 238.
23 GUIMARÂES, Fernando Vernalha. PPP- Parcerias Público-Privada. Paraná. 2ª Edição; Saraiva. Página 374-5
24 Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
25 Regulamento do Fundo Garantidor- RFG
26 Regulamento do Fundo Garantidor- RFG
27 Art.23,§3ª, RFG
28 Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31. da Lei no 8.666 , de 21 de junho de 1993;
[29] NIERBUHR, Joel de Menezes, Licitação Pública e Contrato Administrativo. 2ªEdição, 1ª reimpressão. Editora Fórum. 2012. Páginas 678-9.
30 Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56. desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
31 Art. 48. Serão desclassificadas: § 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem às alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual à diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta.
32 Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia; I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitido sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III - fiança bancária; § 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo.
33 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. PPP- Parceria Público-Privada. Paraná. 2ª Edição; Saraiva. Página 346.
34 Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará no que couber, os §§ 3º e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no8. 987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31. da Lei no 8.666 , de 21 de junho de 1993
35 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. PPP- Parceria Público-Privada. Paraná. 2ª Edição; Saraiva. Página 348.
36 XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequado a cada caso e limitado ao valor da obra;
