O contrato de confidencialidade é um contrato atípico e gratuito, com o objetivo de restringir a revelação e o uso de informações empresariais e econômicas, planos, produtos, propriedade intelectual e operações, no contexto de avaliação da viabilidade de operação de fusões e aquisições ou de compra e venda de empresa.
Algumas vezes tem sido utilizada a chamada “residuals clause”, pela qual não se submetem aos efeitos da obrigação de confidencialidade as informações que prepostos da empresa receptora retiverem na memória, que podem ser usadas para qualquer finalidade, havendo ou não a conclusão da operação de fusões e aquisições.
Ficou célebre a ação judicial movida pela HP contra seu ex CEO, Mark Hurd, acusado de violar acordo de confidencialidade ao assumir o posto de co-presidente da concorrente Oracle. A HP alegou que ex-funcionários retêm na memória segredos comerciais que queiram ou não, voluntária ou involuntariamente, e serão utilizados no novo emprego[1].
No caso, a defesa alegou que a “residuals clause” está implícita em todo acordo de confidencialidade e que ela é uma consequência inexorável da condição humana.
Sob o ponto de vista da sociedade alvo, a previsão da “residuals clause” é extremamente perigosa e deve ser evitada. Se sua inserção for inevitável, a sociedade alvo deve guardar os segredos que lhes são mais caros para revelá-los apenas no fechamento ou limitar a abrangência e o campo de aplicação da cláusula, excluindo-a, por exemplo, de áreas mais sensíveis, como marcas e patentes.
Para a receptora, a cláusula somente se justifica quando se tratar de grande empresa sem condições de fiscalizar o uso de informações não formalizadas em meios físicos ou eletrônicos, em que se verifique eventual vulnerabilidade a ações indenizatórias temerárias.
No contrato de confidencialidade, as obrigações da sociedade receptora são: (a) não revelar nem fazer uso das informações sigilosas, (b) empregar todo cuidado necessário para sua conservação em segredo, (c) aplicá-las apenas para o fim de avaliar a viabilidade da operação de fusões e aquisições, (d) restringir seu acesso às pessoas cujo conhecimento seja imprescindível, exigindo destas a anuência por escrito aos termos do presente instrumento, (e) comunicar, imediatamente e por escrito, à sociedade reveladora eventual ordem judicial de exibição, (f) limitar a exibição judicial às informações estritamente necessárias para o cumprimento da ordem, (g) restituí-las, inclusive suas respectivas cópias, imediatamente, à reveladora na hipótese de inviabilidade da operação de fusões e aquisições.
Constitui direito da sociedade reveladora a propriedade exclusiva e plena das informações e dos respectivos direitos, incluindo, sem limitação, a propriedade intelectual e o segredo de empresa, não constituindo o contrato de confidencialidade qualquer direito de licença de uso ou de qualquer outra natureza sobre eles.
Não constitui obrigação da sociedade reveladora apresentar as informações de modo completo, tampouco existe responsabilidade por eventuais omissões, de modo que cada parte assume inteira responsabilidade pelas suas próprias conclusões, ficando a reveladora obrigada apenas pelas declarações e garantias, caso sejam feitas, no eventual contrato definitivo de fusões e aquisições ou de venda de empresa.
Essa disposição é importante, porque, dependendo do estágio das negociações, dos termos do contrato de confidencialidade ou da qualidade do comprador (cliente, concorrente ou fornecedor), a empresa reveladora pode ter motivos ponderáveis para não disponibilizar as informações de maneira completa e abrangente antes do fechamento do negócio.
Também é indicada a inserção de cláusula de “non-solicitation”, pela qual o comprador (e o vendedor) não poderá, por determinado período, 01 ou 02 anos, contratar ou tentar contratar, direta ou por intermédio de qualquer terceiro, sociedade ou parte relacionada, qualquer funcionário ou empregado que esteja empregado pela outra parte, com o qual tenha mantido contato ou conhecido por força da entrega ou recebimento das informações confidenciais tratadas no acordo.
Pode ser estabelecido que todo documento cujo segredo se pretenda preservar seja identificado por escrito como “informação confidencial” e que as informações sigilosas, porventura repassadas de forma verbal, sejam logo em seguida encaminhadas por escrito com a mesma identificação.
A obrigação de confidencialidade é normalmente excepcionada nas seguintes hipóteses: (a) quando as informações sejam comprovadamente de domínio público no momento da revelação ou após esta, (b) sejam adquiridas como resultado de suas próprias pesquisas, sem o uso das informações confidenciais, (c) tenham sido obtidas, legitimamente, de terceiros, (d) devam ser reveladas em atendimento a ordem judicial e, (e) se a receptora provar que já as possuía antes da celebração do contrato.
Dependendo do ramo de atividade da vendedora, como empresas de tecnologia, por exemplo, determinadas informações podem ser pré-definidas como confidenciais, para evitar que eventual descuido no cumprimento do procedimento de identificação dos documentos possa prejudicá-la.
Em relação a informações cujo segredo deve ser permanente, a vigência da obrigação de sigilo deve ser indeterminada.
No caso de descumprimento da obrigação de sigilo, caberá pedido de reparação civil e, conforme o caso, tutela específica de obrigação de fazer ou de não fazer, na qual o juiz poderá aplicar multa-diária para que o responsável cesse imediatamente a prática do ilícito contratual.
Nota
[1] O “The New York Times”: http://www.nytimes.com/2010/09/08/technology/08hewlett.html
