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O presente trabalho versa sobre a questão das biografias não autorizadas, buscando compreender se a publicação de biografia sem a autorização do biografado fere o direito a intimidade e dessa forma a liberdade de expressão deve ser restringida.

RESUMO

O presente trabalho versa sobre a questão das biografias não autorizadas, buscando uma solução clara e adequada para a problemática que vem sendo discutida há alguns anos na seara jurídica em nosso país. Será que a produção e comercialização de biografias não autorizadas pelo biografado – ou por seus herdeiros no caso da ausência desse – viola o direito fundamental a intimidade e vida privada? Ou será apenas um aparente conflito? Buscamos aqui estabelecer o limite entre esses dois importantes direitos fundamentais através da análise da teoria dos Direitos Fundamentais até o momento desenvolvida, levando em consideração as discussões que já foram e estão sendo travadas nos tribunais de nosso país bem como as decisões proferidas pelos nossos doutos magistrados. Acreditamos que não seja caso de escolher qual dos direitos deve prevalecer e sim fazer valer os dois, respeitando o principio da proporcionalidade. Em segundo plano pretendemos discutir e propor uma interpretação dos artigos 20 e 21 do código Civil mais consoante com a nossa Constituição Republicana.

Palavras Chave: Direitos Fundamentais; Liberdade de expressão; Intimidade; Vida privada; Biografias.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo principal analisar a questão das biografias não autorizadas sob a ótica dos Direitos Fundamentais, questão essa que está em pauta em nosso país há alguns anos, chegando ao STF através da ADI 4815 ajuizada pela ANEL (Associação dos Editores de Livros) em 2012, em que é questionada a constitucionalidade dos Artigos 20 e 21 do Código Civil Pátrio, afirmando que a proibição de publicação e comercialização de obras biográficas sem a autorização do biografado é inconstitucional pois fere o direito intimidade, prevista no Artigo 5º, inciso X da CR. Contrapondo a essa tese há aqueles que advogam a justificação dessa proibição com fulcro em outro Direito Fundamental, o direito a liberdade de expressão intelectual, previsto no Artigo 5º, inciso IX da CR.

Até o presente momento o que vimos foi a discussão, quase exclusiva, de qual dos Direitos Fundamentais deve prevalecer nessa situação. Entretanto o que nos perguntamos de maneira precípua é se efetivamente estamos diante de um conflito insuperável entre direitos fundamentais, se esse é um caso em que para um ser respeitado o outro deve ser completamente negado. Para tentar responder a essa questão iremos traçar um breve histórico da evolução dos Direitos Fundamentais, mostrando, de maneira sucinta qual foi a fundamentação para a existência dos Direitos Fundamentais ao longo da história, buscando assim estabelecer a devida relação e valoração entre os Direitos Fundamentais sob analise; em segundo plano buscaremos estabelecer uma interpretação dos Artigos 20 e 21 do Código Civil que seja consonante com a interpretação Constitucional desses Direitos Fundamentais.

2 DA ORIGEM E EVOLUÇÃO DOS DIREITOS  FUNDAMENTAIS

         A origem dos Direitos Fundamentais se confunde com a origem do Estado de Direito[1], sendo esses uma limitação ao poder político. Entretanto pode-se perceber que essa ideia de limitação do poder governamental se dá com a idealização de um Estado Constitucional, o que se apresenta desde a antiguidade; Karl Loewenstein mostra em sua analise a existência de um Estado constitucional entre os hebreus[2] uma vez que o governante era fiscalizado pelos profetas e havia as escrituras como referência maior, não podendo ser desobedecida; o autor ainda destaca as Cidades-Estados gregas que possuíam uma democracia constitucional em que o poder estava distribuído entre os cidadãos de forma igualitária e nenhum desses estava acima das leis, regras definidas pelos cidadãos destinadas a eles mesmos – uma fez que técnica e definição de Lei só será feita no século XVIII por – “...o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados, no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos” (LOEWENSTEIN, 1970, p.155).

            Destarte, verifica-se que o embrião dos Direitos Fundamentais, bem como do Estado de Direito é a idealização de normas que estejam acima de todos os homens, e que dê existência a sociedade política, o que na teoria politica é chamada de Estado, termo usado por Nicolau Maquiavel. A essa norma maior denominamos “Constituição” por ser ela o fundamento do Estado, ela dá existência a sociedade politicamente organizada em determinado território; denominada Estado.

            A partir do século XVII essa discussão é retomada pelos contratualistas, a necessidade de uma limitação ao absolutismo que se desenvolveu durante a idade média por influencia do império romano é grande, percebe-se nesse momento que a justificativa, a legitimação do poder não deveria ser metafisica, algo transcendental como a divindade e sim a própria sociedade é que deveria conceder legitimidade ao exercício do poder retomando assim a ideia grega de um Estado Constitucional, surge assim a ideia do Estado de Direito.

            Partindo desse momento, pode ser delimitados os três grande momentos da história em que os Direitos Fundamentais irão ser concebidos e aplicados de maneiras diferentes, como bem afirma Noberto Bobbio:

Os direitos do homem constituem uma classe variável, como a historia destes últimos séculos demonstra suficientemente. O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudança das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses das classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos, das transformações técnicas, etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII, como a propriedade, foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas; direitos que as declarações do século XVIII nem sequer mencionavam, como os direitos sociais, são agora proclamados com grande ostentação nas recentes declarações. (BOBBIO, 1992, p. 18).

           

            Antes de passarmos a análise histórica desses momentos, é importante estabelecer a diferença entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos. Embora haja entre esses dois conceitos uma intima relação, a diferença entre eles é de extrema importância, sendo o primeiro a positivação do segundo, em outras palavras, os direitos humanos se transformam em direitos fundamentais quando a sociedade lhes dá existência e legitimidade em um ordenamento jurídico com mecanismos jurídico-políticos para sua exigibilidade e aplicabilidade, nesse sentido assevera Galuppo:

Os direitos humanos transformaram-se em direitos fundamentais somente no momento em que o princípio do discurso se transformou no princípio democrático, ou seja, quando a argumentação prática dos discursos morais se converte em argumentação jurídica limitada pela faticidade do direito, que implica sua positividade e coercibilidade, sem, no entanto, abrir mão de sua pretensão de legitimidade. Os direitos fundamentais representam a constitucionalização daqueles direitos humanos que gozaram de alto grau de justificação ao longo da história dos discursos morais, que são, por isso, reconhecidos como condições para a construção e o exercício dos demais direitos. (GALUPPO, 2003, p. 233).

Assim, segue-se agora a uma breve análise desses três momentos históricos de suma importância para compreensão da interpretação e aplicação dos Direitos Fundamentais, quais sejam: o Estado Liberal, o Estado Social e o Estado Democrático de Direito, lembrado que todos eles se constituem em Estado de Direito, em que há um documento jurídico-político – a Constituição – que lhes confere existência e legitimidade para o exercício do poder.

2.1 Os direitos fundamentais no Estado Liberal

            A necessidade de uma limitação do poder estatal se percebeu pela pratica dos abusos cometidos durante o absolutismo, como afirmamos anteriormente, sendo assim começou a se pensar nos direitos do homem como um limitador do poder estatal, a liberdade, a vida e a propriedade deveriam ser respeitadas pelos governantes.

            Nessa linha pensa o contratualista John Locke, que sustenta a liberdade inerente ao homem para possuir sua terra e nela trabalhar, dessa forma é justificada a ação do Estado, sendo esse o garantidor do direito a vida, a liberdade e a propriedade, assim mostra MARTINS. T. P. ao citar JULIO ESTRADA:

Foi especialmente com os lineamentos dados por Locke que a concepção dos direitos naturais se converteu em um componente essencial do individualismo teoria jusnaturalista. Segundo o referido autor a sociedade originaria era um estado de coexistência pacífica no qual todo indivíduo era proprietário de uma parte do solo e gozava de liberdade. O passo para o estado civil se sucedeu quando, não bastando a terra para todos, cada um tentou se impor pela força em relação aos outros, e havia sido necessário criar uma organização de poder – o Estado – como medida para impedir as lutas e tutelar a propriedade, a liberdade e a igualdade dos particulares, limitando-se a isso suas atribuições, sem se converter, a sua vez, em opressor. Tais direitos de cada um a ser livre e proprietário como qualquer outro – liberdade e propriedade – oponível a todos e ao Estado mesmo, se converteram, com é sabido, na chave mestra do sistema dos chamados direitos subjetivos naturais no Estado Liberal. (JULIO ESTRADA, 2001, p. 9, tradução de MARTINS. T. P.).

            Assim podemos perceber que o Estado fica completamente separado da sociedade civil, não havendo nenhuma identidade entre governantes e governados, sendo a mesma concepção da idade media, época em que vigorava o absolutismo, a diferença é que agora o governante tem limitações e não pode interferir plenamente na vida de seus governados, ou seja, o individuo não se abdica de todos os direitos, é preservada uma esfera privada onde há liberdade de atuação e determinação por parte do individuo, nesse sentido preleciona SARMENTO:

Nas relações entre Estado e indivíduo valia a Constituição, que limitava os governantes em prol da liberdade individual dos governados, enquanto, no campo privado, o Código Civil desempenhava o papel de constituição da sociedade civil, juridicizando as relações entre particulares de acordo com regras gerais, supostamente imutáveis, porque fundadas nos postulados do racionalismo jusnaturalista, que tinham seu centro gravitacional na ideia de

autonomia privada. (...) Na lógica do Estado liberal, a separação entre Estado e sociedade traduzia-se em garantia da liberdade individual. O Estado deveria reduzir ao mínimo sua ação, para que a sociedade pudesse se desenvolver de forma harmoniosa. Entendia-se, então, que sociedade e Estado eram dois universos distintos, regidos por lógicas próprias e incomunicáveis, aos quais corresponderiam, reciprocamente, os domínios do Direito Público e do Direito Privado. No âmbito do Direito Público, vigoravam os direitos fundamentais, erigindo rígidos limites à atuação estatal, com o fito de proteção do indivíduo, enquanto no plano do Direito Privado, que disciplinava relações entre sujeitos formalmente iguais, o princípio fundamental era o da autonomia da vontade. (SARMENTO, 2008, p. 12).

            Podemos assim concluir que no Estado Liberal o que se priorizava era a garantia da liberdade do individuo, o Estado não era responsável pela promoção dos direitos, e sim era obrigado a respeitar os direitos absolutos e inalienáveis dos cidadãos enquanto seres humanos e garanti-los, não possuindo legitimidade para interferir na vida privada de seus governados, devido a essa concepção que o Estado Liberal passa a ser conhecido como Estado mínimo – uma vez que a sua intervenção na esfera privada devia ser a menor possível – ou Estado polícia – pois a sua função era de garantir que cada cidadão pudesse gozar seus direitos sem que outro o impedisse.

           

2.2 Os direitos fundamentais no Estado Social

         Pode-se perceber, então, que o Estado Liberal representa a consagração do constitucionalismo e dos direitos fundamentais como elementos dessa constituição do Estado[3]. Entretanto, é importante perceber que esse modelo impulsionado pela Revolução Francesa do Século XVIII, em que se objetivava a limitação do poder estatal através de garantias negativas – garantia de que o Estado não agiria de determinada maneira em determinadas esferas; não foi suficiente por muito tempo, o desenvolvimento social, político e econômico alicerçado no capitalismo em conjunto com a não intervenção do Estado, levaram a abusos na utilização da mão de obra e da imposição da vontade daqueles que possuíam os recursos econômicos e tecnológicos sobre os menos favorecidos, fomentando a exploração do homem pelo homem, assim começam a surgir grandes questionamentos sobre o ideal liberal, nesse sentido assevera NETTO:

A vivência daquelas ideias abstratas que conformavam o paradigma inicial do constitucionalismo logo conduz à negação prática das mesmas na história. A liberdade e igualdade abstratas, bem como a propriedade privada terminaram por fundamentar as práticas sociais do período de maior exploração do homem pelo homem de que se tem notícia na história, possibilitando o acúmulo de capital jamais visto e as revoluções industriais.

Idéias socialistas, comunistas e anarquistas começam a colocar agora em xeque a ordem liberal e a um só tempo, animam os movimentos coletivos de massa cada vez mais significativos e neles se reforçam com a luta pelos direitos coletivos e sociais. (NETTO, 1999, p.479).

           

            Dessa forma se percebeu que apenas a ausência do Estado na esfera privada não era suficiente para a garantia dos Direitos Fundamentais, sobretudo a liberdade, que sucumbia diante da exploração econômica, e a dignidade da pessoa humana, também tolhida por essa exploração; torando imperioso que Estado agisse para promover os direitos fundamentais dos cidadãos, as garantias negativas não eram mais suficientes, era preciso garantias positivas, era necessário que o Estado promovesse tais Direitos, deveria ser garantido ao cidadão que o Estado agisse em seu favor, nesse sentido esclarece HORTA:

O crescimento, na ordem econômica, e a amplitude do poder nacional, na ordem política, vão alterar, nas constituições elaboradas nos dois períodos pós-bélicos do século XX, a posição do indivíduo diante do poder. A liberdade-resistência, que exprime uma atitude de hostilidade e de desconfiança em face do poder, será temperada pela liberdade-participação, que procura aproximar o indivíduo do Estado, para solucionar os problemas concretos e angustiadores do homem moderno. A solidariedade social reclama do Estado o atendimento de obrigações positivas. O comportamento negativo, dominado pela proibição de fazer o que pudesse prejudicar o livre desenvolvimento dos direitos individuais, vai ser gradualmente substituído pela obrigação de fazer, a fim de minorar os sofrimentos e atendes às necessidades do homem. Direito à subsistência, direito ao trabalho, direito à assistência e à previdência, direito à instrução, direito à habitação, direito ao emprego são os novos direitos do homem. Os textos constitucionais registram o acréscimo e a complementação. A segurança social deve conviver com a liberdade individual. A ação dos governos passa a ser admitida como necessária. (HORTA, 1998, p. 52-23).

            Diante de tal demanda expressa nos vários movimentos contra o liberalismo, como o pensamento marxista, o socialismo utópico e a doutrina social da igreja católica, surge no inicio do século XX o Estado Social de Direito, tendo seus marcos históricos na Constituição do México de 1917 e na Constituição de Weimar, em 1919 (Alemanha); nesse momento aquilo que deveria ser conquistado pelo individuo passa a ser dever do Estado promover. Nesse conjunto estão os direitos hoje chamados de direitos sociais, direito a educação e direitos trabalhistas. Nesse sentido assevera SARMENTO:

A democratização política rompera a hegemonia absoluta da burguesia no Parlamento, abrindo caminho, no plano político, para a afirmação das necessidades dos extratos mais desfavorecidos da população. Surge então, na virada para o século XX, o Estado de Bem Estar Social, e com ele a consagração constitucional de uma nova constelação de direitos, que demandam prestações estatais destinadas à garantia de condições mínimas de vida para a população (direito à saúde, à previdências, à educação, etc.) Estes novos direitos penetram nas constituições a partir da Carta mexicana de 1917 e da Constituição de Weimar de 1919. (SARMENTO, 2008, p. 18).

            Exaltando a importância da Constituição de Weimar assevera MARTINS T.P.

O grande marco para o constitucionalismo social foi, inquestionavelmente, o advento da Constituição de Weimar de 1919, a qual trouxe em seu conteúdo extenso rol de direitos fundamentais, com especial ênfase para os direitos sociais e econômicos, o que fez com ela se tornasse modelo inspirador para diversos outros textos constitucionais, dentre as quais se destacam as cartas constitucionais de Espanha (1931), Brasil (1934), Itália (1947), França (1958), Portugal (1976). (MARTINS. T. P. Direitos Fundamentais – um novo olhar uma nova perspectiva)

            Assim foi o constitucionalismo social a tentativa de somar ao constitucionalismo liberal o reconhecimento dos direitos sociais, ou seja, o objetivo era que o Estado continuasse a ser o garantidor da liberdade, tendo seu poder limitado pelos direitos fundamentais do individuo, entretanto que a sua obrigação excedesse o mero respeito aos direitos individuais, mas que passasse a ser obrigação do Estado a promoção da liberdade, da dignidade e, sobretudo de direitos sociais e econômicos que passaram a ser considerados essenciais para a vida do individuo em sociedade. Nesse sentido nos esclarece GALDINO:

O traço marcante desta decantada evolução institucional é justamente o reconhecimento de determinados direitos, chamados então econômicos e sociais – tidos, sob o prisma intelectual, como heranças dos movimentos socialistas e da doutrina social da Igreja Católica, e que tem por marcos históricos institucionais a Constituição mexicana de 1917 e a Constituição alemã de Weimar de 1919; São direitos cuja a observância depende de uma

prestação positiva do Estado. (GALDINO, 2005, p. 154).

            Dessa forma se vê que em relação aos direitos fundamentais houve uma mudança profunda de paradigma, enquanto esses eram apenas limitadores do poder do Estado, sendo esses direitos considerados como inerentes a todos os homens; no paradigma social os direitos fundamentais passam a justificar a existência do Estado, esse que anteriormente existia apenas para manter a ordem (Estado polícia), passa a ser o responsável pela promoção de direitos, a existência do Estado não está mais justificada apenas no dever de respeitar os direitos individuais e protege-los, no Estado social deverá o Estado promover tais direitos, que passam a ser chamados de liberdade positivas pois exigem do Estado uma prestação.

2.3 Os direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito

            Com o passar do tempo percebeu-se que o modelo do Estado Social, o estado do bem estar social, em que o governo é responsável em prover todas as necessidades dos indivíduos, não era viável. O aumento e envelhecimento da população, o processo de democratização e surgimento de novas demandas sociais levaram a falência do modelo social, ou a percepção de que o Estado não seria capaz de suprir todas as necessidade e anseios da sociedade[4].

            Nesse momento se percebe que nem o Estado liberal nem o social eram eficazes para satisfazer os anseios da sociedade que cada vez mais se organizava em torno de ideais democráticos buscando a participação popular no governo.

            Dessa forma se vê um encolhimento do Estado para devolver a iniciativa privada atividades que haviam sido assumidas pela administração pública, sem com isso retornar ao modelo liberalista, o Estado continua possuindo responsabilidade em promover os direitos fundamentais, entretanto, nesse momento, se busca uma aproximação entre o Estado e a sociedade, dando assim uma maior identidade entre governo e governado, o que garantirá a legitimidade do regime democrático. Nesse sentido assevera SARMENTO:

Trata-se de um Estado subsidiário, que restitui à iniciativa privada o exercício de atividades econômicas às quais vinha se dedicando, através de privatizações e reengenharias múltiplas. De um Estado que também vai buscar parcerias com a iniciativa privada e com o terceiro setor, para a prestação de serviços públicos e desempenho de atividades de interesse coletivo, sempre sob a sua supervisão e fiscalização. É um Estado que não apenas se retrai, mas que também modifica sua forma de atuação, e passa a empregar técnicas de administração consensual. Ao invés de agir coercitivamente, ele tentar induzir os atores privados, através de sanções premiais ou outros mecanismos, para que adotem os comportamentos que ele deseja. As normas jurídicas que este Estado produz são muitas vezes negociadas em verdadeiras mesas-redondas, e o Direito se torna mais flexível, sobretudo para os que detêm poder social. (SARMENTO, 2008, p. 33).

            Com essa busca pela participação popular, novos direitos começam a ser reclamados, direitos coletivos, ou seja, se passa a tutelar bens jurídicos que são considerados interesse de todos, como o meio ambiente, direito do consumidor, patrimônio público, dentre outros. Dessa maneira o cidadão passa a compor o Estado e ser ele o legitimador do poder exercido. Nesse sentido assevera GALLUPO:

Então podemos dizer que os Direitos Fundamentais são os direitos que os cidadãos precisam reciprocamente reconhecer uns aos outros, em dado momento histórico, se quiserem que o direito por eles produzido seja legítimo, ou seja, democrático. Ao afirmarmos trata-se dos direitos que os cidadãos precisam reconhecer uns aos outros, e não que o Estado precisa

lhes atribuir, tocamos no próprio núcleo do Estado Democrático de Direito, que, ao contrário do Estado Liberal e do Estado Social, não possui uma regra pronta e acabada para a legitimidade de suas normas, mas reconhece que a democracia é não um estado, mas um processo que só ocorre pela interpenetração entre autonomia privada e autonomia pública que se manifesta na sociedade civil, guardiã de sua legitimidade. (GALUPPO, 2003, p. 237).

Nesse sentido, o Estado Democrático de Direito é a tentativa de fusão entre os dois primeiros modelos, o Estado não é mero fiscalizador e garantidor da liberdade, mas também não é aquele grande pai que tem por obrigação suprir todas as necessidades, embora no Estado social o grande objetivo fosse a extinção das desigualdade, se percebeu que era impossível suprir todas as necessidades; dessa forma passa se buscar um meio termo, o Estado torna-se o a materialização do poder do povo, exercido por seus representantes, sendo ainda responsável pela realização de direitos fundamentais e limitado pelo respeito aos mesmos, sobretudo da realização e respeito aos direitos fundamentais-sociais, que citamos a pouco. Nesse sentido destaca STRECK:

A noção de Estado Democrático de Direito está, pois, indissociavelmente ligada à realização dos direitos fundamentais-sociais. É desse liame indissolúvel que exsurge aquilo que se pode denominar de plus normativo do Estado Democrático de Direito. Mais do que uma classificação ou forma de Estado ou de uma variante de sua evolução histórica, o Estado Democrático de Direito faz uma síntese das fases anteriores, agregando a construção das condições de possibilidade para suprir as lacunas das etapas anteriores, representadas pela necessidade do resgate das promessas da modernidade, tais como a igualdade, justiça social e a garantia dos direitos humanos fundamentais. (STRECK, 2002, p. 51).

            Destarte, o cidadão passa a ser corresponsável pela criação, desenvolvimento e aplicação dos direitos fundamentais, buscando junto aos órgãos estatais através de uma organização social a melhor forma de construir o bem estar coletivo. Nesse sentido ensina GOMES:

Inegavelmente, no Estado Democrático de Direito, a sociedade civil, por meio de seus diversos segmentos organizados, deve estar cada vez mais preparada para bem compartilhar, de forma mais ativa e direta, com os órgãos governamentais, a busca da efetiva concretização dos direitos fundamentais, apontando soluções e colaborando na execução de tarefas em prol do bem comum. Desse modo, cada cidadão sentirá responsável, como copartícipe, pela eficácia das decisões políticas que forem tomadas, e orientará sua atuação, como membro de uma sociedade pluralista, em sintonia com o ideal de justiça que lhe possibilitará a realização de seu projeto pessoal de vida e, por consequência, o gradual desenvolvimento do país nas mais diversas dimensões. (GOMES, 2003, p. 135-136).

            Assim pode-se perceber que no decorrer da história as concepções sobre direitos fundamentais mudaram drasticamente e em cada paradigma houve uma função atribuída aos direitos fundamentais, em um primeiro momento esses serviam como limitador do poder estatal, em um segundo momento como garantias da ação do estado em prol da sociedade e do individuo; entretanto pela primeira vez na história os direitos fundamentais não se dirigem apenas ao Estado, mas se dirigem ao individuo, uma vez que não basta que o governo reconheça os direitos fundamentais de seus governados, é imperioso que o cidadão reconheça os direitos de seus pares, só assim poderá ser construída processualmente a democracia, não como um ideal a ser atingido, mas como um constante aperfeiçoamento da convivência.

3 DA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O problema da aplicação dos direitos fundamentais gira em torno da interpretação dada ao parágrafo 1º do Art. 5º da nossa CF, que nos traz a seguinte redação: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Diante de tal dispositivo constitucional surge a indagação sobre a eficácia das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, são todas elas aptas a serem aplicadas de pronto, todas elas outorgam ao individuo direitos subjetivos?

São duas as correntes que tentam explicar esse fenômeno: a primeira afirma que as normas definidoras de direito e garantias fundamentais só terão eficácia através da lei infraconstitucional[5], em entendimento plenamente oposto temos a corrente que afirma a aplicabilidade plena dos direitos e garantias fundamentais aos indivíduos[6], nessa linha temos os ensinos do grande jurista Ruy Barbosa, que afirmava ser todos direitos fundamentais de plena aplicabilidade, entretanto como nos lembra SARLET ao citar o renomado jurista brasileiro:

“Tal entendimento (de Ruy Barbosa[7]), contudo, não deve conduzir – em nosso sentir – à equivocada conclusão de que nas Constituições contemporâneas, de modo especial nas que consagram um Estado Social, todos os direitos fundamentais podem, sem qualquer exceção, ser enquadrados nessa categoria. Não se deve olvidar, neste contexto, que a doutrina clássica, tal como formulada por Ruy Babosa, não conhecia (e, na verdade, nem poderia) os direitos econômicos, sociais e culturais de natureza prestacional hodiernamente contemplados em grande parte das Constituições”. (SARLET, 2012, p. 267)

            Dessa forma o pensamento de Ruy Barbosa se desenvolve levando em conta os direitos fundamentais no Estado Liberal, ou seja, considerava apenas as garantias negativas, considerando o direto a liberdade, igualdade e os direitos políticos.

            Entretanto, em relação aos direitos sociais é de fácil percepção que esses nem sempre serão autoaplicáveis e dependerão de regulamentação de normas infraconstitucionais para que a sua prestação seja efetivamente exercida pelo Estado.

            Embora se perceba a presença de tais normas entre os direitos fundamentais, não só na Constituição pátria, mas de quase todos os estados democráticos modernos, o constituinte brasileiro, através do dispositivo supracitado, definiu todas as normas de direitos fundamentais como autoaplicáveis, criando assim um impasse, pois é pressuposto lógico que a necessidade de diretrizes para que se realize, por exemplo as prestações trabalhistas e de ordem econômica, e essas diretrizes não virão de outra maneira senão pela legislação infra constitucional.

            Para solucionar essa questão nos filiamos ao pensamento de SARLET, que afirma:

“Cuida-se, sem dúvida, de normas imediatamente aplicáveis e plenamente eficazes, o que, por ouro lado, não significa que a elas não se aplique o disposto no art. 5º, § 1º, de nossa Constituição, mas, sim, que este preceito assume, quanto aos direitos de defesa, um significado diferenciado”. (SARLET, 2012, p. 268)

            Sendo assim percebe-se que o mais atento pensamento sobre os direitos fundamentais concede a interpretação de que todos os direitos fundamentais são autoaplicáveis, entendendo que a intenção do constituinte ao inserir o referido dispositivo é em fomentar a força normativa desses direitos, buscando impedir que esses direitos se esvaziem se tornando letra morta[8].

            Após essa breve analise é possível afirmar, com grande margem de certeza, que os direitos fundamentais que analisamos no presente trabalho, a saber o direito a liberdade de expressão intelectual, esculpida no art. 5º, IX da Constituição e o direito a privacidade, esculpido no inciso X do mesmo artigo, ambos são de eficácia plena, autoaplicáveis, são dispositivos constitucionais geradores de direitos subjetivos para o individuo, sendo assim, não devem ser suprimidos ou restringidos sem que se mostre a devida ofensa de um pelo exercício exacerbado de um outro direito fundamental.

            Tal entendimento é extraído do princípio da limitabilidade, segundo o qual nenhum direito fundamental é absoluto, sempre deverá haver uma ponderação, nesse sentido Pedro Lenza (2010) afirma que tal ponderação será apontada pela própria Constituição ou deverá o magistrado observar qual dos direitos fundamentais deve prevalecer, levando em conta a máxima observação e a mínima restrição dos direitos fundamentais envolvidos.

            Dessa forma, embora o douto jurista fale em prevalecimento de um direito fundamental sobre o outro, deve-se levar em conta o próprio principio, e nas palavra do próprio autor, nos leva a não restrição por completo de um direito fundamenta, essa compreensão é de extrema importância para o caso concreto, pois em se tratando de direitos fundamentais estamos falando em direitos que garantem a cidadania e preservam a democracia.

            No caso em estudo, as biografias não autorizadas, trata-se não só do gênero literário; mas da propagação da ciência e da cultura, uma vez que os registros e trabalhos históricos estão repletos de trechos e trabalhos biográficos. Se entendermos que deve o direito a privacidade superar plenamente a liberdade de expressão estaremos correndo grande risco de perdermos ricos trabalhos históricos e literários.

            Por certo, não é de bom tom permitir que o exercício da liberdade de expressão intelectual seja irrestrito, por isso há o direito a privacidade, mas essa violação deverá ser muito bem demonstrada para que o exercício da liberdade de expressão seja restringido, caso contrário, estaremos colocando em risco bem mais que trabalhos acadêmicos e literários, colocaremos em risco a própria democracia.

4 CONCLUSÃO

Após a compreensão do histórico dos direitos fundamentais e de sua interpretação no Estado de Direito; é preciso fazer uma breve análise das teorias sobre a aplicação dos direitos fundamentais em nosso ordenamento, é possível passar a analisar se as biografias não autorizadas de fato configuram um conflito entre direitos fundamentais e se os artigos 20 e 21 do nosso Código Civil pátrio são de fato inconstitucionais.

         Pelo até então exposto é possível perceber que os direitos fundamentais hoje representam direitos subjetivos, exercidos por cada individuo, e, por conseguinte devem ser respeitados pelos indivíduos, em outras palavras, no Estado Democrático de Direito os direitos fundamentais passaram a ter eficácia erga omnes. Dessa forma os direitos fundamentais passam a regular as relações privadas, não podendo a ação de um individuo ofender direitos fundamentais de outrem, mesmo quando se exerce um direito fundamental, essa ação deve respeitar os limites impostos pelos mesmos direitos fundamentais.

            Nesse diapasão percebe-se que a elaboração e publicação de uma biografia não autorizada mediante o exercício da liberdade de expressão não fere, por si só, o direito a privacidade do biografado. Apenas ocorrerá ofensa a privacidade do biografado quando o biografo usar de meios invasivos[9] para obter informações que não são de conhecimento público.

            Sendo as informações públicas ou obtidas de forma licita[10] não há que se falar em ofensa a nenhum direito, sendo assim não se encontra justificativa constitucional para a sua proibição.

            Quanto à regulamentação do artigo 20 e 21 do Código Civil que permite ao individuo que proíba o uso de sua imagem para fins lucrativos sem prejuízo da indenização cabível é um eco do previsto na Constituição. Sendo assim não há que se falar em inconstitucionalidade dos referidos dispositivos legais, apenas será inconstitucional a interpretação que leva a uma intervenção do judiciário no sentido de proibir a publicação de uma obra biográfica. Nesse sentido a Associação Nacional de Editores de Livros (ANEL) ingressou perante o Supremo Tribunal Federal (STF) por meio da ADI 4812 de 2007 pedindo a declaração de inconstitucionalidade parcial dos referidos artigos do Código Civil, pretendendo afastar toda e qualquer exigência de autorização previa para a publicação de obras literárias.

            No julgamento dessa ação no dia 10 de Junho de 2015, por unanimidade, os Ministros do STF deram provimento integral ao pedido formulado pela autora, declarando a inconstitucionalidade parcial, sem redução textual dos Artigos 20 e 21 do Código Civil; isto é, a interpretação que dava ensejo a proibição da publicação de obras biográficas foi considerada inconstitucional, afastando assim a possibilidade de censura previa a publicação de qualquer obra literária ou áudio visual.

Entretanto não se exclui a possibilidade de que o biografado ou qualquer outra pessoa relatada em obra desse caráter busquem, junto ao poder judiciário, a reparação de dano causado a sua honra seja por meio de indenização, como previsto no inciso X, do Artigo 5º da nossa Constituição ou por outros meios, como a retratação pública e reedição da obra, entretanto essa intervenção do judiciário jamais poderá ser realizada anteriormente a publicação de uma obra, sempre a posteriori, como bem sustentou o Ministro Celso de Melo durante sua fala na sessão do plenário.

Sendo assim, pode-se concluir que a liberdade de expressão deve ser exercida livremente, como um direito fundamental preferencial, na sábia lição do Ministro Luís Roberto Barroso, pois segundo o eminente Ministro é a garantia da Liberdade de Expressão que permite o exercício dos demais Direitos Fundamentais. Em caso de excessos no exercício dessa liberdade dever-se-á recorrer aos dispositivos infraconstitucionais ou mesmo a inciso X do artigo 5º da nossa Constituição que já prevê a indenização. Entretanto deverá estar presente os elementos que são citados acima: as informações veiculadas devem ser falsas ou obtidas por meio ilícitos; caso as informações sejam verdadeiras, publicas ou tenham sido publicadas voluntariamente por seus detentores não há que se falar em ofensa a intimidade ou a honra.

ABSTRACT

This paper deals with the issue of unauthorized biographies, seeking a clear and appropriate solution to the problem that has been discussed for some years in the legal harvest in our country. Does the production and marketing of biographies unauthorized biography by - or their heirs in the case of absence of this - violates the fundamental right to privacy and private life? Or is it just an apparent conflict? We seek here to draw the line between these two important fundamental rights by analyzing the theory of Fundamental Rights to the moment developed, taking into account the discussions that have been and are being fought in the courts of our country and the decisions handed down by our learned judges . We believe that is not the case of choosing which rights should prevail but enforce them, respecting the principle of proportionality. In the background we intend to discuss and propose an interpretation of Article 20 and 21 of the Civil Code more consonant with our Republican Constitution.

Keywords: Fundamental Rights; Freedom of expression; Intimacy; Private life; Biographies.

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[1] MARTINS. T. P.. Direitos Fundamentais – um  novo olhar uma nova perspectiva.

[2] Karl Loewenstein, Teoría de la constitución, p.154

[3]Nesse sentido assevera Thiago Penido Martins: “O primeiro passo, consistente na ruptura promovida com o absolutismo e advento do constitucionalismo liberal havia se concretizado. Os direitos fundamentais de cunho liberal, caracterizados como liberdades públicas negativas, passaram a desempenhar a importante função de impor limites à ingerência estatal na esfera privada dos indivíduos, na qual a autonomia privada desempenha o papel de alicerce para o desenvolvimento das relações jurídicas entre particulares” (MARTINS. T. P.. Direitos Fundamentais – um  novo olhar uma nova perspectiva)

[4] MARTINS. T. P.. Direitos Fundamentais – um  novo olhar uma nova perspectiva.

[5] Nesse sentido leciona M.G. Ferreira Filho, in: RPGESP nº 29 (1988), p. 35 e ss.

[6] Essa corrente é defendida, entre outros, por E. R. Grau, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, p. 322 e ss.

[7] Grifo nosso.

[8] Nesse sentido também assevera SARLET, A Eficácia dos Direitos Fundamentais. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 2012, p. 264.

[9] Esses meios sim ofendendo e invadindo a privacidade do biografado.

[10] Aqui entende-se forma de obtenção lícita aquela que não fere nenhum direito fundamental do individuo sobre o qual a informação verse.


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