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A questão das biografias não autorizadas e os direitos fundamentais envolvidos.

RESUMO

Os direitos fundamentais, não poucas vezes, encontram-se em conflito e pelo fato de não serem absolutos, haverá a preponderância de um sobre o outro no caso concreto. A Constituição Federal de 1988 protege tanto as liberdades de expressão e de informação quanto o direito à privacidade e à intimidade, o que faz surgir verdadeira discussão quando o assunto é a necessidade ou não do consentimento de uma pessoa ou de seus herdeiros para o exercício do direito de outra. Assim, as biografias não autorizadas apresentam duas dimensões: por um lado constitui o exercício do direito à livre expressão e à informação - direitos subjetivos individuais e garantias da própria democracia; e, por outro, restrição à intimidade e vida privada, podendo causar danos significativos ao ofendido, embora passíveis de reparação civil. Ao julgador cabe utilizar-se das técnicas de interpretação e dos princípios consagrados constitucionalmente para decidir qual direito deve prevalecer, com a preocupação e responsabilidade de restringir o mínimo possível o direito prevalecido. Nesse diapasão, este trabalho abordará os direitos fundamentais envolvidos, a responsabilidade civil decorrente da violação dos mencionados direitos, as técnicas e formas de resolução de conflitos, bem como alguns casos concretos de repercussão social e jurídica configurados pela colisão em questão. Palavras-chave: Direitos fundamentais. Colisão. Responsabilidade civil. Interpretação. Ponderação.

INTRODUÇÃO

Ante a colisão entre os direitos fundamentais, quando se tem de um lado a liberdade de expressão e de informação, e, do outro o direito à intimidade e à vida privada, surge a necessidade de se buscar o equilíbrio, coibindo abusos, responsabilizando os responsáveis e identificando quais direitos deverão ter preponderância e quais deverão ser restringidos.

A opinião pública está situada num campo extremamente importante para o desenvolvimento dos indivíduos e para a construção da história livre de maquiamento. Por isso, a censura ao trabalho de anos de um editor que, por exemplo, não poderá publicar uma biografia sem o consentimento do biografado ou de ou seus herdeiros causa o que alguns chamam de “biografia terceirizada” ou ainda poder-se-ia chamar de “história comercializada”, assunto que tem tomado grande repercussão.

Dessa forma, a história virou refém da vontade das pessoas que passaram a ter o direito de decidir os fatos, acontecimentos e sujeitos que a comporão.

A Constituição, modelo de democracia que é considerada, protege a liberdade de informação e de expressão, com vistas ao fortalecimento do próprio Estado Democrático de Direito, sendo fortemente rebatidos todos os tipos de censura porventura existentes.

No entanto, pessoas são pessoas independentemente da ocupação que possuam e não devem ser tratadas diferentemente dos demais, sob pena de configurar até mesmo discriminação.

O tema é extremamente controvertido e tem gerado muitos debates nas redes sociais e em matérias jornalísticas e editoriais.

Aqueles que se posicionam pela defesa da intimidade argumentam ser difícil conseguir a reparação dos danos, enquanto os defensores da liberdade de expressão dizem que a autorização prévia, na verdade, é censura prévia.

Ocorre que, as biografias são obras literárias que se ocupam de narrar a vida de pessoas com trajetória pública e que por isso possuem diminuição em sua esfera de privacidade e intimidade.

O embate também reside no interesse público de preservar a memória e também a identidade da sociedade no plano cultural. As biografias sobre as figuras célebres sempre despertaram interesse do público, sendo tais textos literários imprescindíveis à compreensão da história humana, afastando a curiosidade social.

O artigo 20 do Código Civil trouxe a figura da autorização quando necessária à administração da justiça ou ainda à manutenção da ordem pública e as personalidades célebres têm pleiteado seja interpretado para abarcar as biografias, dando-lhes o direito potestativo de escolher que informações e de que forma irão ser postas nas biografias.

Nesse contexto, imperioso se torna estudar e discutir a abrangência do art. 20 do Código Civil, em consonância com os direitos constitucionalmente assegurados, a fim de estabelecer qual direito deverá prevalecer para preservar a intimidade e privacidade dos biografados, e, a liberdade de expressão e de informação da coletividade, concretizando uma verdadeira democracia pluralista.

 

1-    Direitos fundamentais envolvidos

Os direitos fundamentais foram conquistados ao longo da história e a um preço muito alto. Constituem-se em verdadeiros instrumentos de proteção do indivíduo frente à atuação do Estado.

Estão fundamentados na dignidade humana, visto que são inerentes à própria condição de ser humano, ou seja, são indissociáveis da existência do indivíduo e também encontram fundamento no próprio Estado de Direito, assim entendido como a limitação da soberania do Estado, antes absoluto, para dar lugar à cidadania e liberdade dos indivíduos.

Dessa forma entende Paulo Gustavo Gonet Branco:

“Os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que os direitos que o Estado tem em relação ao indivíduo se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos cidadãos.” (2012, p. 205)

Dessarte, os direitos fundamentais são classificados em gerações ou dimensões dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais classificados na primeira dimensão transmitem uma época de mudança em que se tinha um estado autoritário que passava por uma transformação para constituir o tão necessário estado de direito. É nesse diapasão que se começa a ter a abstenção do Estado e o consequente respeito às liberdades individuais. Têm-se, portanto, os direitos civis e políticos formando o lema “liberdade”. São de titularidade dos indivíduos e se contrapõem ao Estado.

Nesse sentido, pode-se dizer que a primeira dimensão consiste em liberdades negativas, por isso o Estado se incumbiria de deveres negativos, isto é, assumiria uma posição absenteísta, a fim de proteger o indivíduo de eventuais arbitrariedades cometidas pelo Estado.

No que tange aos direitos fundamentais denominados de segunda dimensão, sabe-se que o marco inicial para o seu surgimento foi a Revolução Industrial, tendo em vista que as condições de trabalho eram manifestamente precárias e indignas. Trata-se de direitos que exigem prestações positivas do Estado, isto é, sua intervenção para consignar a igualdade material ou substancial e são chamados de direitos sociais e coletivos que promovem o trabalho e melhores condições aos trabalhadores. O lema nessa dimensão de direitos fundamentais é “igualdade”. Em resumo, a segunda dimensão engloba os direitos sociais, econômicos e culturais.

Já os direitos fundamentais de terceira dimensão surgiram das preocupações mundiais, tendo em conta que o ser humano pertence à coletividade e, portanto, seus interesses estão voltados a todo o gênero, a uma universalidade humana. Dessa maneira, esses direitos são transindividuais, isto é, transcendem a esfera de interesse individual passando a objetivar o bem de todos. São exemplos o direito ao meio ambiente e à comunicação. Consagram os valores “solidariedade” e “fraternidade”.

Em que pese o entendimento dominante na doutrina seja o de classificar os direitos fundamentais em três dimensões, alguns autores acham por bem classificá-los também em direitos de quarta e quinta gerações. Senão vejamos.

Os direitos da quarta dimensão seriam aqueles decorrentes da evolução dos estudos genéticos ou ainda da globalização dos direitos fundamentais. Já os direitos que integram a quinta dimensão seriam os relacionados ao direito à paz.

Os direitos fundamentais possuem características muito importantes para sua própria compreensão.

Inicialmente, deve-se ressaltar sua historicidade, pois nasceram de diversos acontecimentos ao longo da história até obter a forma que atualmente possuem. Além disso, são universais, ou seja, destinam-se a todas as pessoas não cabendo qualquer forma de discriminação.

Embora imprescindíveis aos seres humanos, os direitos fundamentais não são absolutos, pois na situação real poderá existir conflito entre eles. Ademais, o exercício de um direito pode ser cumulado com outro ou outros. São irrenunciáveis, pois é vedado ao titular do direito abrir mão dele e inalienáveis, haja vista serem indisponíveis e sem conteúdo patrimonial. Também são imprescritíveis, pois sempre serão exercíveis mesmo que o seu titular demore a exercê-los ou nunca os exerça.

Finalmente, é necessário dizer que os direitos fundamentais possuem eficácia no que tange às relações privadas. É o que se tem denominado “eficácia horizontal”. Nesse sentido, é possível concluir que conflitos entre os direitos são inevitáveis, devendo o magistrado ponderar os interesses e decidir quais deverão prevalecer no caso concreto.

Quanto à aplicação dos direitos fundamentais, a Constituição de 1988 trouxe no § 1º, do art. 5º de seu texto que tais normas têm aplicação imediata, ou seja, elas não possuem caráter meramente programático.

Nesse mesmo sentido:

“Os direitos fundamentais não são meramente normas matrizes de outras normas, mas são também, e sobretudo, normas diretamente reguladoras de relações jurídicas. Os juízes podem e devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciação. Não é necessário que o legislador venha, antes, repetir ou esclarecer os termos da norma constitucional para que ela seja aplicada. O art. 5º, § 1º, da CF autoriza que os operadores do direito, mesmo à falta de comando legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Os juízes, mais do que isso, podem dar aplicação aos direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela não se conformar ao sentido constitucional daqueles.” (BRANCO, 2012, p. 226 e 227)

No entanto, apesar de a Carta Magna conceder aplicação imediata aos direitos fundamentais, há que se ressaltar que existem normas relativas a esses direitos que não são autoaplicáveis e, por isso, necessitam da ação do legislador para produzir com plenitude os seus efeitos.

Assim, possuam aplicação imediata ou necessitem de ação do legislador, aos direitos fundamentais sempre deve ser conferida a máxima eficácia possível, tendo em conta sua imprescindibilidade para os indivíduos em geral.

Diante de todo o exposto, passemos a análise dos direitos fundamentais envolvidos.

1.1 Direito à liberdade de expressão

Consoante preceitua o art. 5º, IX, da CRFB/88 “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.

Tais liberdades decorrem logicamente da liberdade de pensamento, grande reinvidicação ao longo da história, servindo como instrumento para o funcionamento e preservação do sistema democrático.

Nessa toada:

“O ser humano se forma no contato com o seu semelhante, mostrando-se a liberdade de se comunicar como condição relevante para a própria higidez psicossocial da pessoa. O direito de se comunicar livremente conecta-se com a característica da sociabilidade, essencial ao ser humano.” (BRANCO, 2014, p. 264)

A liberdade de expressão corrobora o estado democrático fazendo com que não seja apenas formal, mas seja possível o seu exercício efetivo, viabilizando a participação de todos os interessados nas decisões tomadas no âmbito político.

É direito de primeira dimensão consistente em abstenção do Estado, ou seja, atuação negativa e por isso não é o Estado que deve definir quais opiniões merecem validade ou aceitação, pois não é o destinatário das manifestações.

Surge então a vedação à censura que:

“[...] significa ação governamental, de ordem prévia, centrada sobre o conteúdo de uma mensagem. Proibir a censura significa impedir que as idéias e fatos que o indivíduo pretende divulgar tenha de passar, antes, pela aprovação de um agente estatal. A proibição de censura não obsta, porém, que o indivíduo assuma as consequências, não só cíveis, como igualmente penais, do que expressou.”(BRANCO, 2008, p. 404)

A censura deve ser terminantemente combatida, pois seria ilógico restringir a liberdade de expressão à conveniência de quem quer que seja, inclusive, do Estado. Não cabe interferência do Estado ou de qualquer indivíduo na esfera de liberdade dos demais, é claro que, cada um, no exercício de seus direitos, deve ser responsabilizado pelos abusos cometidos e pelos danos causados.

Nesse sentido, Maria Costa Machado explica sobre as ideias defendidas por Cass Sunstein no livro Why societies need dissent? que ainda que haja risco significativo em determinados casos de que o discurso proferido venha causar dano, não se justifica que o governo de sociedades livres se utilize da censura. No entanto, se a intenção do discurso for a de gerar atitudes ilícitas, a liberdade de expressão deverá ser limitada (“Liberdade de expressão e restrição de conteúdo: análise do caso Ellwanger em diálogo com o pensamento de Celso Lafer”, p. 2.).

Veja-se a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre o exercício jornalístico regular:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À INFORMAÇÃO E À INTIMIDADE. REPORTAGEM JORNALÍSTICA. NARRATIVA FIEL DOS FATOS OCORRIDOS. DANOS MATERIAIS E MORAIS NÃO CONFIGURADOS. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. Se a matéria jornalística limita-se a narrar fatos que efetivamente aconteceram, há exercício regular do direito à informação, que não sucumbe diante do direito à imagem. Não havendo sensacionalismo ou juízo de valor, a ré atuou licitamente ao noticiar que o autor fora indiciado e preso temporariamente, legalidade que não se afeta com a posterior absolvição judicial. APELO DESPROVIDO.”

(Apelação Cível Nº. 70009871211, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 01/06/2005).

Assim, a atividade jornalística resta protegida até o ponto em que atinja a sua finalidade pública de informar a sociedade de forma responsável e livre de danos aos terceiros, lembrando que o direito à liberdade de expressão não protege nem aprova a violência.

Nos termos da súmula 221 do STJ “são civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de comunicação”, o que representa a garantia de que as inverdades, abusos e violação dos direitos serão coibidos por meio de indenização por parte daquele que escreveu e do responsável pela veiculação, até mesmo porque não se pode exigir que terceiro veicule as informações de determinada pessoa.

Nesse sentido Paulo Gustavo Gonet Branco entende que:     

“A liberdade se dirige, antes, a vedar que o Estado interfira no conteúdo da expressão. O direito não teria por sujeito passivo outros particulares, nem geraria uma obrigação de fazer para o Estado. O princípio constitucional da livre iniciativa e mesmo o direito de propriedade desaconselhariam que se tamanha latitude a essa liberdade. (2014, p. 267)”

Dessa forma, direito defensivo que é, não cria direito de exigir atuação positiva do Estado ou de que este garanta oportunidades para expressão das opiniões, cabendo a ele apenas garantir segurança ao se expressar.

No que tange aos modos de expressão, são diversos na proporção do que ao indivíduo parece relevante expor, seja um comportamento ou até mesmo uma expressão corporal. No entanto, as manifestações que não são exteriorizadas, em que pese a obviedade, não se inserem no âmbito da liberdade protegida pela Constituição.

Dada a diversidade em que se situam os modos de expressão cabe ressaltar alguns casos interessantes decididos pelo Supremo Tribunal Federal.

A corte constitucional, por exemplo, entendeu que as marchas em prol da descriminalização da maconha não podem ser confundidas com o crime de apologia do uso indevido de drogas, mas reconhecida como manifestação da liberdade de expressão através do direito de reunião, não podendo, portanto, ser proibidas.

Da mesma maneira, no caso de determinado diretor de teatro que, vaiado, expôs suas nádegas ao público, o Supremo Tribunal Federal afastou a punição criminal por atentado ao pudor considerando o tipo de espetáculo e o público que presenciou o ocorrido, para ter, no acontecimento, objetivo de expressão simbólica que preponderou com relação aos valores que a lei penal tutela.

A Constituição Federal também limitou a liberdade de expressão em alguns dispositivos:

“Art. 5º[...]

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

[...]               

Art. 220[...]                               

§ 3.º Compete à lei federal:

I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§ 4.º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

§ 5.º Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio. [...]”

     Dessarte, conforme os dispositivos transcritos, infere-se que é perfeitamente possível que lei interfira no direito de expressão para proibir o anonimato, impor o direito de resposta e indenização pelos danos porventura causados ao patrimônio e à imagem das pessoas, preservar a intimidade, vida privada, honra e imagem dos indivíduos, bem como garantir o direito fundamental à informação.

     Quanto ao § 3º, I, do art. 220, da CF/88, tem-se que o Estado apenas indicará a faixa etária adequada e dará sugestão de locais e horários para a realização dos espetáculos. O inciso II do mencionado parágrafo confia à lei federal estabelecer meios de proteção aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

     Já o § 4º visa proteger a saúde pública por meio de informações sobre os riscos que determinados produtos podem trazer.

O §5º mostra a influência que os meios de comunicação produzem e a preocupação do Estado em preservar a ampla participação.

É necessário se aferir a razoabilidade para que lei restrinja a liberdade de expressão, atendendo aos critérios da proporcionalidade (proporcionalidade em sentido estrito, necessidade e adequação).

Em suma, o direito à liberdade de expressão é um direito fundamental de primeira dimensão, protegido constitucionalmente e limitado pela própria Lei Maior, inerente a todo ser humano que, vedados os abusos, pode exercê-lo plenamente.

1.2 Direito à informação

 

É direito fundamental disposto no art. 5º,XIV, XXXIII e XXXIV, da CF/88, in verbis:

“Art. 5º [...]  

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal[...]”

A liberdade de informação nasceu a partir dos movimentos revolucionários do século XVIII, como liberdade relacionada ao direito de todo indivíduo manifestar o seu pensamento, o que, após os avanços ocorridos no decorrer do tempo adquiriu um papel coletivo para concretizar o Estado Democrático de Direito, sendo acima de tudo livre, a fim de que não gere uma opinião pública manipulada e fraudulenta.

Segundo Dirley da Cunha Júnior (2013, p.674-675) o direito de liberdade de informação deve compreender três aspectos, quais sejam: o direito de informar, de se informar e de ser informado.

O primeiro diz respeito à transmissão de informações utilizando os meios de comunicação, sendo vedada qualquer obstrução ao exercício desse direito, no entanto, não garante os meios de fazê-lo. Assume, dessa forma, em regra uma feição negativa e excepcionalmente feição positiva.

Quanto ao segundo, o indivíduo pode, se quiser, buscar as informações que pretender sem que lhe sejam imputados obstáculos. Trata-se da faculdade que as pessoas possuem de perseguir as informações que lhes pareçam relevantes sem serem impedidas.

     Por fim, o terceiro aspecto reside nos assuntos ligados às atividades públicas. É a faculdade de ser mantido informado suficientemente e corretamente com vistas ao funcionamento do regime democrático.

No mesmo sentido Novelino explica:

”O direito de informar, enquanto prerrogativa constitucionalmente assegurada de transmitir uma informação, não deve ser confundido com a liberdade de manifestação do pensamento (CF, art. 5.º, IV), consistente no direito de emitir uma opinião sobre determinado tema. Por sua importância na construção de uma sociedade democrática, o direito de transmitir informação recebe uma proteção constitucional específica para os casos em que é exercido profissionalmente por intermédio dos meios de comunicação social (CF, arts. 220 a 224). A forma institucionalizada deste direito é conhecida como liberdade de imprensa.

O direito de se informar consiste na faculdade conferida ao indivíduo de buscar informações sem obstáculos ou de restrições desprovidas de fundamentação constitucional (CF, art. 5.º, XIV). Com o objetivo de garantir a ampla divulgação para a sociedade de notícias de interesse público, a Constituição de 1988 resguardou o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional (CF, art. 5.º, XIV). A proteção constitucional conferida a este sigilo visa, portanto, a evitar coações e arbitrariedades por parte dos poderes públicos contra profissionais da imprensa.

Por seu turno, o direito de ser informado consiste na faculdade de receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral (CF, art. 5.º, XXXIII). A Lei 12.527/2011 estabelece os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o objetivo de garantir o acesso à informação consagrado nesse dispositivo.” (2012, p.456 e 457)

     O direito de informar ainda compreende outros dois e, conforme leciona Dirley da Cunha Júnior:

“O direito de informar, ademais, compreende dois direitos distintos: o direito de veicular idéias, conceitos e opiniões; e o direito de transmitir notícias atuais sobre fatos relevantes e de interesse coletivo e sobre elas formular os respectivos comentários ou críticas.” (2013, p. 676)

Veicular ideias é expor opiniões próprias segundo valores referenciais atinentes ao íntimo de cada pessoa.

Já a transmissão de notícias diz respeito à liberdade de informação jornalística consistente num poder de agir livre de interferência estatal, que garante não só a difusão das informações publicamente, mas também o direito de criticar que lhe é inerente, sendo vedado impor condições ao seu exercício.

Sobre a definição do que seja notícia e crítica, entende Dirley da Cunha Júnior:

“Entende-se por notícia toda anotação sobre fato ou pessoa, de interesse da coletividade. A notícia pode referir-se a qualquer situação, como por exemplo, a uma medida econômica ou social do governo, ou a um fato de natureza criminal. Pode vir neutra, ou seja, desagregada da crítica, sem qualquer juízo de valor [...] ou acompanhada de críticas ou comentários, situação em que pressupõe juízo de valor.

Já a crítica é a valoração ou juízo de valor que se faz incidir sobre a situação noticiada, podendo ser favorável ou desfavorável a ela. Não passa de um direito de opinião relacionado ao fato objeto da notícia. Assim, se se divulga que foi presa uma determinada pessoa, por tráfico de entorpecentes, a notícia é neutra, pois isenta de qualquer valoração ou comentário. Por outro lado, se se agrega a essa notícia o comentário de que o preso é um notório traficante de drogas, está-se fazendo uma crítica jornalística, pois houve um exame valorativo sobre o fato.”        

A atividade jornalística está estreitamente vinculada à plenitude do exercício das liberdades de expressão e de informação, feita de forma contínua, profissional e remunerada e, por isso, não se dissociam.

A liberdade de informação também encontra restrições trazidas pela Lei Maior estabelecendo ressalva, por exemplo, quanto às informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (CF, art. 5.º,XXXIII).

Outra restrição trazida foi referente à atividade jornalística pela vedação ao anonimato, em prol do direito à privacidade.                   

Ademais, é necessário ter em mente que a liberdade de informação decorre diretamente do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, pois a difusão da informação e o acesso a ela são essenciais na formação do indivíduo.

1.3 Direito à intimidade e à vida privada

Conforme preceitua o art. 5º, X, da CF/88 “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Os mencionados direitos também estão protegidos pelo Código Civil Brasileiro, in verbis:

“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”

Quanto à intimidade diz-se ser a esfera mais íntima do ser humano, secreta, reservada para ele próprio. São as relações e comportamentos em geral que não se deseja expor, mas guardar consigo mesmo. Está ligada à personalidade do indivíduo que não quer divulgar, ou seja, não pretende fazer conhecido das outras pessoas.

Para Dirley da Cunha Júnior (2013, p. 688), a intimidade “é, em suma, o direito de proteção dos segredos mais recônditos do indivíduo, como a sua vida amorosa, a sua opção sexual, o seu diário íntimo, o segredo sob juramento, as suas próprias convicções.”

A vida privada diz respeito à vida familiar, profissional e aos relacionamentos de amizades, por exemplo. A privacidade produz as condições propícias para o desenvolvimento livre da personalidade. É o indivíduo manter-se livre da observação de outras pessoas, de forma a não ter os seus assuntos, informações pessoais e características particulares em exposição.

No entanto a privacidade encontra limites, de acordo com as circunstâncias, quando o interesse público se sobreponha ao particular, tornando justificável a intrusão por causa da relevância pública da notícia, que deverá ser verdadeira e livre de abusos.

No que concerne aos conceitos de publicidade, intimidade, privacidade, honra e imagem Novelino (2012), tendo por referência a Teoria das Esferas, ensina que a esfera da publicidade abarca as ações realizadas publicamente e com a finalidade de torná-los públicos, sendo necessário que o indivíduo apresente renúncia temporária. Já na esfera privada têm-se as relações do indivíduo com o meio social, não havendo interesse do público em que sejam divulgadas. A esfera íntima compreende o modo de ser da pessoa individualmente, ao mundo intrapsíquico juntamente com os sentimentos próprios de sua identidade. Ademais, ressalta que ao lado dessas esferas a constituição protege também a honra e a imagem das pessoas. A honra é consistente na reputação do indivíduo diante da sociedade a que pertence (honra objetiva) ou na maneira como o indivíduo estima a si mesmo (honra subjetiva), já o direito à imagem constitui impedimento, prima facie, para que se faça sua captação e difusão sem devido consentimento da pessoa.

Ademais, em que pese os direitos fundamentais não serem suscetíveis de renúncia total, podem ser limitados, respeitada a dignidade humana.

Nesse contexto, o indivíduo pode consentir na restrição do seu direito à intimidade e privacidade e, muitas vezes, o faz até mesmo tacitamente, como por exemplo, uma banhista que fazendo topless é fotografada.

Dessarte, trata-se de direito da personalidade consagrado constitucionalmente, inclusive atribuindo ao indivíduo porventura prejudicado a prerrogativa de pleitear que cesse o ato abusivo ou ilegal, bem como a respectiva indenização pelos danos causados.

Nesse contexto, a figura da indenização dependerá da comprovação de dolo ou culpa, bem como do efetivo dano seja patrimonial ou extrapatrimonial, pois o dano moral é aquele decorrente de lesões aos direitos da personalidade cuja indenização não possui a finalidade de acréscimo patrimonial da vítima, mas a reparação, ou seja, a compensação pelos males eventualmente causados.

No que se refere à fixação do quantum devido a título de indenização por danos morais, o julgador deverá apoiar-se na análise da extensão do dano, das condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos, das condições psicológicas das partes e do grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima.

2. Responsabilidade civil

Com origem no verbo latino respondere, a palavra responsabilidade significa o dever de assumir as consequências jurídicas causadas por suas condutas. Assim, uma vez causado prejuízo surgirá a responsabilidade a fim de restabelecer o equilíbrio moral e patrimonial atacado pelo dano.

No entanto, muitas são as ações dos indivíduos e por isso as espécies de responsabilidade devem abarcar todas as atividades humanas prejudiciais a alguém e tornar possível restaurar o estado anterior da vítima ou, na sua impossibilidade, compensar o dano sofrido.

Sobre a definição da responsabilidade civil ensina Pablo Stolze que:

“Trazendo esse conceito para o âmbito do Direito Privado, e seguindo essa mesma linha de raciocínio, diríamos que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas.” (2012, p. 54)

O tipo de responsabilidade será classificado de acordo com a atividade realizada pelo agente, seja pela violação de normas morais ou pela violação de normas jurídicas, ou, ainda de ambas.

No âmbito moral e religioso a responsabilidade se revela quando o próprio indivíduo sente-se responsável diante de sua consciência individual ou de Deus, porém não guarda relação com a ocorrência de prejuízo a outrem. Já a responsabilidade jurídica caracteriza-se precipuamente pela existência de dano, visto que é com a infração de uma norma jurídica que acarrete dano que se origina a obrigação de recompor ou reparar o direito lesionado.

Demais disto, a responsabilidade civil pode ser subjetiva ou objetiva. Quando subjetiva aferir-se-á a existência de dolo ou culpa e nas hipóteses em que é prescindível a culpa convencionou a doutrina chamar de responsabilidade civil objetiva, cujo dolo ou culpa na ação do agente é deveras irrelevante juridicamente.

 Explica Carlos Roberto Gonçalves:

“Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. [...]Na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela é reconhecida, como mencionado, independentemente de culpa. Basta, assim, que haja relação de causalidade entre a ação e o dano.” (2012, p. 47)

            A responsabilidade civil classifica-se ainda em contratual e extracontratual ou aquiliana. Nesse sentido, se o prejuízo for proveniente da violação direta de um preceito legal, em virtude de conduta ilícita causada pelo infrator restará caracterizada a responsabilidade extracontratual, porém havendo previamente regramento jurídico decorrente de contrato e a lesão se origina do seu descumprimento, configura-se caso de responsabilidade contratual.

            Cumpre esclarecer, quanto à natureza jurídica da responsabilidade civil que, embora esta se materialize como pena, indenização ou compensação pecuniária, será sempre sancionadora, visto que para toda atuação ilícita a consequência lógico-normativa é uma sanção.

No que tange aos pressupostos da responsabilidade civil, o art. 186, do Código Civil traz que: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Nesse contexto, observa-se que são três os elementos essenciais da responsabilidade civil, a saber: conduta (ação ou omissão), nexo de causalidade e dano. Vale ressaltar que em se tratando de responsabilidade civil subjetiva haverá ainda a perquirição do dolo ou culpa do agente.

A conduta do agente é condição imprescindível, pois é de uma ação ou omissão voluntária que origina-se o prejuízo.

Sobre o tema discorre Pablo Stolze:

“Nesse contexto, fica fácil entender que a ação (ou omissão) humana voluntária é pressuposto necessário para a configuração da responsabilidade civil. Trata-se, em outras palavras, da conduta humana, positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo. O núcleo fundamental, portanto, da noção de conduta humana é a voluntariedade, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz.” (2012, p.78 e 79)

            Assim, para que se reconheça o elemento “conduta humana”, deverá estar presente a voluntariedade, isto é, que seja possível o controle e domínio por intermédio da vontade humana. Por este motivo, ficam excluídos da responsabilidade civil os prejuízos causados por crianças, dementes, inconscientes e os decorrentes das forças da natureza.

            No que concerne ao nexo de causalidade, define Carlos Roberto Gonçalves:

”É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. Se, verbi gratia, o motorista está dirigindo corretamente e a vítima, querendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo, não se pode afirmar ter ele “causado” o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vítima, esta sim responsável exclusiva pelo evento.” (2012, p. 52)

            Em verdade, trata-se de elo que une a conduta praticada pelo infrator ao dano causado a outrem, ou seja, entre a conduta e o dano é indispensável a existência de uma relação de causa e efeito direta e imediato, por isso a teoria mais adotada pela maior parte da doutrina e pelo Código Civil é a dos denominados danos diretos ou imediatos.

            O dano, por sua vez, é o prejuízo ou lesão ao bem jurídico tutelado, seja ele de interesse patrimonial ou não e que tenha ocorrido em virtude de ação ou omissão do agente infrator. No entanto, o dano indenizável será apenas o que deriva da agressão a um interesse juridicamente tutelado, patrimonial ou extrapatrimonial, causado por pessoa física ou jurídica e que seja certo, pois não se pode obrigar alguém a compensar dano do qual não se tem certeza ou que se trate de mera hipótese ou abstração. É necessário também que o dano subsista, pois uma vez reparado não há mais interesse na responsabilização civil do lesante.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves:

“Dano — Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira do ofendido. O Código Civil consigna um capítulo sobre a liquidação do dano, ou seja, sobre o modo de se apurarem os prejuízos e a indenização cabível. A inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás, sem objeto.” (2012, p. 52)

Os danos são classificados em danos patrimoniais ou materiais e em danos extrapatrimoniais ou morais. O dano material é aquele que atinge apenas o patrimônio do lesado, enquanto o dano moral é aquele que produz somente ofensa à pessoa como ser humano que é e não reflete na esfera patrimonial.

Relevante é discorrer sobre a culpa - elemento essencial para caracterização da responsabilidade subjetiva. Assim, a obrigação de indenizar surge quando o agente agiu com culpa, isto é, em sua ação ou omissão pode-se observar a voluntariedade, a negligência ou imprudência, consoante prevê o art. 186 do Código Civil.

            O posicionamento de Pablo Stolze sobre a culpa é o de que:

“Em nosso entendimento, portanto, a culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito.” (2012, p.200)

            Percebe-se, portanto, que a culpa existe em virtude de alguns elementos. O primeiro deles é a voluntariedade na atividade do agente, ou seja, o comportamento do sujeito lesante precisa ser voluntário para ser culpável, fato que, revestido da vontade de causar o resultado configura o dolo. O segundo é a previsibilidade, pois o prejuízo causado deveria ser previsível pelo agente. Por fim, tem-se a violação de um dever de cuidado, porque se houver intenção de descumprir a norma jurídica restará presente o dolo.

            Em que pese as considerações já feitas, é necessário discutir sobre as causas excludentes da responsabilidade civil, quais sejam: estado de necessidade; legítima defesa; exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal; caso fortuito e força maior;  culpa exclusiva da vítima; fato de terceiro.

            O estado de necessidade está previsto nos arts. 128, II, 929 e 930 do Código Civil, in verbis:

“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

(...)

II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).”

            Trata-se do estado de necessidade na esfera civil. Porém, mesmo que a lei declare que o ato praticado em estado de necessidade não é ato ilícito, subsiste a obrigação de reparar o prejuízo que for causado.

            Sobre a legítima defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, prevê o Código Civil: “Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I — os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido. No entanto, somente no caso de legítima defesa, o agente não será responsabilizado civilmente pelos danos eventualmente provocados, exceto se por engano ou erro causar prejuízo a terceira pessoa.

            Já o caso fortuito e a força maior encontram-se dispostos no Código Civil nos seguintes termos:

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”

Embora pareçam semelhantes, os dois termos diferem entre si, pois na força maior o motivo ou a causa do acontecimento é sabido porque decorre de fato da natureza, que por sua vez é inevitável. No caso fortuito, porém, a causa do acidente que acarretou o prejuízo é desconhecida e imprevisível pelo homem médio.

Ademais, se o evento danoso ocorre em virtude de culpa exclusiva da vítima, exclui-se a responsabilidade do agente, visto que deixa de existir o nexo de causalidade entre o ato do agente e o dano sofrido pela vítima.

Semelhantemente acontece quando é ato de terceiro que causa o dano exclusivamente, pois desaparecerá a relação de causalidade entre o ato e o prejuízo experimentado.

2.1 Dano material

Para analisar-se o ressarcimento pelo dano material sofrido, o art. 402 do Código Civil, assim dispõe: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

Trata-se, portanto, do dano emergente (prejuízo efetivamente sofrido pela vítima) e os lucros cessantes (lucro que a vítima deixou de ganhar em consequência do dano que lhe foi causado).

Assim, posiciona-se Carlos Roberto Gonçalves sobre o assunto:              

“Dano emergente é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. É, por exemplo, o que o dono do veículo danificado por outrem desembolsa para consertá-lo. Representa, pois, a diferença entre o patrimônio que a vítima tinha antes do ato ilícito e o que passou a ter depois. Lucro cessante é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado. Há casos em que a indenização já vem estimada no contrato, como acontece quando se pactua a cláusula penal compensatória.” (2012, p.339)

Para se analisar o valor dos danos emergentes não se encontra grandes dificuldades porque eles são facilmente comprovados pela parte por meio de documentos. O cerne da questão reside na aferição dos lucros cessantes, pois o julgador deverá utilizar o bom senso para interpretar a expressão ‘o que razoavelmente deixou de lucrar’, constante o art. 1.059 do Código Civil, pois, até que haja prova em sentido contrário, o credor lucraria o que o bom senso diz que obteria. Nesse caso, haverá a presunção de que a situação fática ocorreria gerando lucro para a vítima, se tivesse seguido o seu curso normal, ou seja, se o dano não tivesse ocorrido.

 

2.2 Dano moral

 

O dano moral é aquele que adentra a esfera pessoal do ofendido e não o seu patrimônio. Trata-se de lesão a bens que compõem os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, acarretando à vítima sofrimento, humilhação e tristeza.

Entretanto, o dano moral não é precipuamente a dor, o sofrimento, a angústia, e a humilhação, esses sentimentos são apenas as consequências do dano, sabendo-se que deve ter havido a privação de um bem jurídico reconhecido de interesse da vítima.

Segundo Pablo Stolze:

“O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.” (2012, p. 111)

O dano moral pode ser direto (lesão a interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade o nas qualidades da pessoa) ou indireto (lesão que atinge um bem extrapatrimonial, a partir de uma lesão a um bem patrimonial do ofendido).

Destaca-se, ademais, que além do próprio ofendido, poderão pleitear a reparação do dano moral, os herdeiros, cônjuge ou companheira e os demais membros de sua família que a ele se ligam.

 

3.    Métodos de Resolução dos Conflitos

É sabido que não existe direito fundamental de natureza absoluta, conforme conclama a jurisprudência, sendo certo que, não raras vezes, se concretiza verdadeira colisão entre os direitos fazendo surgir a necessidade de resolver os conflitos para dizer que direito deve prevalecer.

Nesse sentido, assevera Canotilho (1993, p. 643) que “De um modo geral, considera-se existir uma colisão de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular.”

O conteúdo dos direitos fundamentais possui papel extremamente decisivo na vida individual e coletiva, devendo, portanto, ser exercido por todos e para todos nos limites da esfera dos sujeitos e em conformidade com o interesse público.

A colisão entre os direitos fundamentais ocorre, portanto, por causa da diversidade de interesses dos diferentes titulares quanto ao mesmo objeto, fazendo com que o exercício do direito de um afete os direitos dos demais.

Nesse diapasão, o direito à intimidade colide com a liberdade de informação quando as opiniões e a descrição dos acontecimentos, mesmo que protegidos constitucionalmente, não podem ser levados ao conhecimento das pessoas irrestritamente.

Ocorre que a liberdade de informação, direito fundamental que é, não é apenas direito individual, mas interessa a toda a coletividade para a formação de sua opinião pública qualificada e pluralista e, portanto, não pode ser tão restringida que se torne desvirtuada, o que causaria quebra ao funcionamento regular do estado democrático de direito.

Diante da colisão entre os direitos fundamentais a doutrina e a jurisprudência têm se valido de técnicas e princípios para revelar o interesse, bem ou direito que prevalecerá sobre o outro no caso concreto.                          

3.1- Regras e princípios e as Técnicas de Resolução

Observa-se que o conteúdo dos direitos fundamentais são classificados em regras e princípios.

Regras e princípios são espécies de normas desprovidas de hierarquia entre si, tendo em vista a unidade da Constituição.

Canotilho, citado por LENZA, 2012, p. 146, refere -se ao sistema jurídico do Estado de direito democrático português como “um sistema normativo aberto de regras e princípios”:

a)    sistema jurídico: “porque é um sistema dinâmico de normas”;

b)    sistema aberto: “porque tem uma estrutura dialógica (Caliess) traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da ‘verdade’ e da ‘justiça’”;

c)    sistema normativo: porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas é feita por meio de normas;

d)    sistema de regras e de princípios: “pois as normas do sistema tanto podem revelar -se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras”

O sistema precisa ser composto por regras e princípios, pois cada espécie normativa possui papeis distintos e complementares, de maneira que sejam ponderados, a fim de garantir a eficácia dos direitos fundamentais.

Já as regras são normas que trazem exigências, descrevem condutas que dependerão de acordo com as situações.

Leciona AMARAL JÚNIOR que a teoria geral do direito estabelece distinções entre regras e princípios:

“Princípios são pautas genéricas, não aplicáveis à maneira de “tudo ou nada”, que estabelecem verdadeiros programas de ação para o legislador e para o intérprete. Já as regras são prescrições específicas que estabelecem pressupostos e conseqüências determinadas. A regra é formulada para ser aplicada a uma situação especificada, o que significa em outras palavras, que ela é elaborada para um determinado número de atos ou fatos. O princípio é mais geral que a regra porque comporta uma série indeterminada de aplicações. Os princípios permitem avaliações flexíveis, não necessariamente excludentes, enquanto as regras embora admitindo exceções, quando contraditadas provocam a exclusão do dispositivo colidente.” (1993, p. 27)

Deve-se lembrar que quando da aplicação dos princípios e das regras conflitos aparecem.

No que se refere à colisão entre os direitos fundamentais, é sabido que ocorre quando se tem o exercício dos direitos individuais por titulares diferentes. A colisão poderá ser em sentido impróprio ou autêntica.

Na primeira, o exercício de um determinado direito fundamental colide com outros bens que também são protegidos pela CF/88, a exemplo dos bens jurídicos da comunidade. Já a colisão autêntica de direitos fundamentais ocorre quando um titular de um direito fundamental exerce o seu direito causando colisão com o exercício de direito fundamental por parte de outro titular.

 

3.1.1 Subsunção, ponderação e proporcionalidade

 

Quanto à colisão entre dois ou mais princípios entre si ou duas ou mais regras entre si, é possível vislumbrar quando tratarem da mesma matéria. Tais conflitos deverão ser resolvidos através da subsunção - se entre regras ou ponderação – se entre princípios.

Para BARROSO:

“Regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Na hipótese de conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer. Princípios, por sua vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem democrática, os princípios freqüentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá ocorrer mediante ponderação: à vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato.” (2009, p.353-354)

Assim, a subsunção consiste em enquadrar o fato concreto a uma norma abstrata determinada e a ponderação consiste em aplicar vários princípios que, em maior ou menor intensidade, formará a regra a ser aplicada.

No que tange à subsunção é sabido que em determinados conflitos não está apta a solucioná-los, pois importaria na escolha entre as normas, optando por uma norma e desprezando outra, o que é incongruente com o princípio da unidade da Constituição, por isso justifica-se a utilização da técnica de ponderação.

Segundo BARROSO:

“A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, sobretudo quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas.” (2009, p.360)

A técnica da ponderação configura um processo dividido em três etapas, a saber:

a)  primeiramente o intérprete precisa detectar as normas com maior relevância para a solução do caso, com a devida identificação dos conflitos porventura existentes.

b)   Em segundo lugar as circunstâncias devem ser analisadas cuidadosamente fazendo-se as interações necessárias com as normas para descobrir o papel de cada uma e a extensão de sua influência.

c)   Finalmente, os fatos e normas serão analisados conjuntamente, atribuindo-lhes os pesos e, portanto, definindo quais normas deverão preponderar.      

De acordo com a técnica de ponderação decidiu o STF:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO DO TRATAMENTO ADEQUADO. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde. O Supremo Tribunal Federal entende que, na colisão entre o direito à vida e à saúde e interesses secundários do Estado, o juízo de ponderação impõe que a solução do conflito seja no sentido da preservação do direito à vida. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF - ARE: 801676 PE , Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014)

Entretanto, embora apto à resolução dos conflitos entre os direitos fundamentais, o processo de ponderação não se basta em si mesmo, havendo a necessidade de, quando da efetiva aplicação, ser conduzido pela proporcionalidade.

Com base na proporcionalidade os conflitos também são resolvidos, senão vejamos decisão do TJ/RS:

“APELAÇÃO CÍVEL. LEI DE IMPRENSA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROGRAMA DE RÁDIO. ACUSAÇÕES DIRIGIDAS A UM GRUPO DE FUNCIONÁRIOS EM CARGOS DE COMISSÃO DE PREFEITURA. NÃO IDENTIFICAÇÃO PESSOAL DA AUTORA. Hipótese em que não restaram demonstrados os danos morais alegados pela autora. Inexistência de nexo causal entre a conduta do radialista e os danos supostamente sofridos, pois não houve ofensa direta à autora. Conflito dos princípios fundamentais da liberdade de expressão e da inviolabilidade da imagem da pessoa que deve ser sanado através do princípio da proporcionalidade. Sentença mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA”

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível 70004808697, Sexta Câmara Cível. Relator: José Conrado de Souza Júnior.  Porto Alegre, RS, 26 de outubro de 2005. Diário da Justiça, Porto Alegre, 23 nov. 2005.

Na decisão acima a apelante postulou indenização por danos morais supostamente sofridos por causa de declaração em entrevista dada a uma rádio. Restou decidido pela inexistência de nexo causal utilizando-se o princípio da proporcionalidade.

No que concerne ao princípio da proporcionalidade resta caracterizado pela necessária adequação entre os fins e os meios, servindo de instrumento de controle dos atos do Poder Público.

Para Humberto Ávila:

“Ele se aplica apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?).” (2005,p.112).

Trata-se de um princípio essencialmente necessário, pois a exigência de diversos fins legitimados constitucionalmente reclama pela adoção das medidas reputadas necessárias, adequadas e proporcionais em sentido estrito.

O princípio da proporcionalidade implica, portanto três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

   A adequação existe quando o meio escolhido atinge o objetivo pretendido, sendo por alguns chamado de pertinência ou idoneidade.

A necessidade reside na aferição da indispensabilidade da medida para a solução do caso concreto, preferindo sempre as menos gravosas.

A proporcionalidade em sentido estrito é o exame da efetividade frente à mínima restrição de direitos.

3.2- Princípios de Interpretação Constitucional

 

Grande é a diversidade de princípios defendida pela doutrina, no entanto, vejamos os mais importantes.

3.2.1- Unidade da Constituição

A interpretação da Constituição deve ser feita em seu conjunto, como um todo, a fim de afastar eventuais antinomias, pois segundo Barroso (2009, p. 373-374): “a ordem jurídica é um sistema, o que pressupõe unidade, equilíbrio e harmonia. Em um sistema, suas diversas partes devem conviver em confrontos inarredáveis.”

Em consonância com o princípio da unidade da Constituição, inexiste hierarquia entre as normas constitucionais, assim devem ser analisadas de maneira global prevenindo os conflitos entre os direitos e garantias assegurados constitucionalmente.

Nesse sentido, define Novelino que:

“O princípio da unidade consiste em uma especificação da interpretação sistemática. O fundamento para que uma norma não seja analisada isoladamente, mas em conjunto com as demais normas integrantes do sistema no qual está inserida, decorre da conexão e interdependência entre os elementos da Constituição. As normas constitucionais devem ser consideradas como preceitos integrados em um sistema interno unitário de regras e princípios. No caso de Constituições democráticas e compromissórias, a pluralidade de concepções, o pluralismo e o antagonismo de ideias subjacentes ao pacto fundador tornam imprescindível a busca pela unidade por meio da interpretação.”(2012, p.177)

Assim ordenamento jurídico funda-se na unidade, pois o direito é um sistema unitário de normas, sendo também fundado na coerência e completude.

A coerência reside em que não se admitem normas incompatíveis entre si, apenas a uma delas será atribuída validade.

Quanto á completude tem-se a negativa da existência de lacunas na lei, seja porque os fatos não previstos em nenhuma norma estão fora dos limites do direito, por ser irrelevante ou porque haverá sempre uma segunda norma geral e exclusiva.    

3.2.2- Princípio da máxima efetividade

A norma constitucional precisa ser o mais efetiva possível.

No entendimento de Barroso:

“Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social.” (2009, p. 375)

O intérprete deverá efetivar a norma com cautela para não desvirtuar a vontade constitucional sem se refugiar no argumento da não auto-aplicabilidade da norma ou omissão do legislador.

Marcelo Novelino (2012) explica que tal princípio, também conhecido como princípio da interpretação efetiva ou da eficiência, é invocado na esfera dos direitos fundamentais, fazendo com que a eles seja atribuído o sentido que confira a maior efetividade possível, com a finalidade de realizar concretamente a sua função social. Ademais, ensina que, buscando garantir a efetividade dos direitos fundamentais, bem como a tutela de situações jurídicas subjetivas, a Constituição de 1988 trouxe várias ações como o habeas corpus, habeas data, mandado de segurança e ação popular, e, também dois importantes instrumentos para neutralizar as omissões inconstitucionais, a saber o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

3.2.3- Princípio da Interpretação Conforme à Constituição

Para as normas plurissignificativas preferir-se-á a interpretação que mais se aproxime da vontade constitucional e que, portanto, não lhe seja contrária.

Tal interpretação não é permissivo para se criar normas, mas para implementar o sentido.

Segundo Barroso (2009, p. 373), tendo como base a interpretação conforme à Constituição, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre mais de uma interpretação possível, deverá buscar aquela que a compatibilize com a Constituição, mesmo que não seja a que mais obviamente decorra do seu texto.

O intérprete deverá valer-se de todas as técnicas existentes. Entretanto, o mesmo dispositivo poderá trazer diferentes interpretações, sendo que algumas delas tenderão para a inconstitucionalidade e outras para a constitucionalidade.

Na interpretação conforme a Constituição o intérprete buscará a interpretação mais favorável à Constituição Federal, em conformidade com os princípios e a jurisprudência, não podendo se desviar da finalidade da norma em questão.

Para ser admitida, a interpretação conforme a Constituição não poderá configurar violência contra a expressão literal do texto, bem como promover alterações no significado do texto normativo, pois mudaria substancialmente a vontade que a originou.

3.2.4- Supremacia da Constituição

A Constituição se encontra no vértice do sistema jurídico do país, validando as demais normas do ordenamento jurídico.

É a lei maior, a raiz de onde se extrai a estruturação e organização do Estado, se colocando em posição superior a todas as outras normas.

Dessa maneira, todas as leis, atos normativos ou jurídicos devem decorrer da Constituição e por ela serem invalidadas se eventualmente dispuserem contrariando-a.

Segundo Barroso (2009, p. 372), “A Constituição regula tanto o modo de produção das demais normas jurídicas como também delimita o conteúdo que possam ter. Como conseqüência a inconstitucionalidade de uma lei ou ato poderá ter caráter formal ou material.”

Assim, quanto ao caráter material ou formal mencionado por Barroso, Novelino entende que a supremacia da constituição pode decorrer do seu conteúdo ou do processo de elaboração de suas normas, veja-se:

“A supremacia constitucional pode decorrer de seu conteúdo ou do processo de elaboração de suas normas. A supremacia material é corolário do objeto clássico das Constituições, que trazem em si os fundamentos do Estado de Direito.

A supremacia formal é atributo específico das Constituições rígidas e se manifesta na superioridade hierárquica das normas constitucionais em relação às demais normas produzidas no ordenamento jurídico.” (2012, p. 224)

É, de fato, por meio do controle de constitucionalidade que a supremacia da Constituição é assegurada porquanto o julgador no caso concreto poderá deixar de aplicar uma norma inconstitucional em virtude do mencionado princípio.

3.2.5- Presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público

O Poder Judiciário não é o único intérprete das leis e, em nome da separação dos poderes, encontra limites em sua atuação.

Consoante o princípio da presunção de constitucionalidade, as leis e os atos normativos em geral são presumidos constitucionais, somente podendo ser declarados invalidos e ineficazes mediante a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado ou em virtude de Resolução do Senado Federal, na hipótese de a inconstitucionalidade ter sido reconhecida de forma incidental definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, para Novelino a liberdade de conformação da Constituição é atribuída com primazia ao Legislativo e ao Executivo, senão vejamos:

“A liberdade de conformação da Constituição é atribuída com primazia ao Legislativo e ao Executivo, o que faz com que a declaração de inconstitucionalidade deva ser o último recurso do qual o juiz deve lançar mão. Havendo mais de uma interpretação possível, deve-se optar por aquela que seja compatível com a Constituição (interpretação conforme a Constituição).” (2012, p.176 e 177)

Esse princípio, portanto, prestigia a separação e harmonia entre os poderes porque confere maior efetividade aos atos normativos produzidos pelos poderes Executivo e Legislativo.                 

4.    Discussões jurídicas advindas do tema

A necessidade de consentimento ou não dos biografados ou de seus familiares para a publicação de suas respectivas biografias tem configurado grande debate e dividido os juristas e os membros da sociedade em geral.

Ocorre que, a biografia além de ser instrumento de informação e manifestação da liberdade de expressão, colaborando para a construção da história de um povo, também pode ser meio de ataque à vida privada e de diminuição significativa da esfera íntima das figuras públicas.

O embate reside justamente na redação do artigo 20 do Código Civil, in verbis:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

     Em que pese o referido dispositivo leve a entender irrevogavelmente pela necessidade de autorização dos sujeitos objetos das biografias ou quem suas vezes fizer, toda interpretação de norma infraconstitucional deve ser feita levando-se em consideração o que o constituinte estabeleceu na Carta Magna, em nome dos diversos princípios constitucionais, especialmente o da supremacia da Constituição.

Desse modo, muitas discussões jurídicas e sociais foram erigidas sobre o tema e diversas são as posições adotadas pelos juristas e componentes da sociedade em geral.

4.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.815

Em 05 de julho de 2012 a Associação Nacional dos Editores de Livros – ANEL propôs uma Ação Direta de Inconstitucionalidade tendo por objeto a declaração da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 20 e 21 do Código Civil (Lei Federal nº 10.406/ 02), argumentando que o texto tem ensejado à proibição de que as biografias não autorizadas pelos biografados não possam ser publicadas e veiculadas pelo não consentimento da pessoa a ser biografada ou de seus familiares, o que configuraria censura prévia.

Na petição inicial argumentou que as pessoas “públicas” teriam sua  privacidade e intimidade restringidas, tornando sua história do interesse da coletividade, configurando censura à liberdade de expressão dos profissionais que trabalham para garantir o direito à informação dos cidadãos e, nesse contexto, o fato de inexistir exceção quanto às biografias, violadas estariam as liberdades constitucionalmente previstas no art. 5º, IV,  IX e XIV.

Com efeito, sustentou que exigir autorização prévia tolhiria a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, assegurada de maneira plena não se admitindo prescindir de censura ou licença e que, ademais, as pessoas públicas são parte da história e não possuem o direito de impedir a veiculação das biografias apenas porque nelas estão retratadas.

O objetivo da ADI 4.815 é afastar a interpretação aduzida para impedir a publicação e veiculação das biografias não autorizadas, através da interpretação conforme a Constituição, reconhecendo o status constitucional e a relevância social da proteção da vida privada e da intimidade das pessoas, garantida pela Lei Maior no art. 5º, inciso X. Porém, a discussão gira em torno da amplitude trazida pelos artigos 20 e 21 do Código Civil que restringe outros direitos, a saber, a livre divulgação de informações pela Imprensa por causa da exigência de autorização prévia.

Os dispositivos impugnados se referem à imagem das pessoas, o que não deveria ser aplicado extensivamente às biografias, conferindo ao biografado ou sua família direito potestativo de impedir o exercício da liberdade de informação de outros tantos indivíduos.

Nesse sentido, na vestibular foi indicado um trecho do parecer do professor GUSTAVO TEPEDINO, no documento nº 9, pág. 3, qual seja:

“Os arts. 20 e 21 do Código Civil, ao tutelarem a imagem, privacidade e a honra das pessoas, hão de ser interpretados em conformidade com a Constituição da República, de modo a não sacrificarem o direito fundamental à informação e às liberdades de expressão e de pensamento. Exclui-se, assim, por inconstitucional, qualquer interpretação daqueles dispositivos legais que proíba as obras biográficas, literárias ou audiovisuais, de pessoas notórias sem prévia autorização dos biografados ou de seus familiares na hipótese de pessoa falecida. As biografias, com efeito, revelam narrativas históricas descritas a partir de referências subjetivas, isto é, do ponto de vista dos protagonistas dos fatos que integram a história. Tais fatos, só por serem considerados históricos, já revelam seu interesse público, em favor da liberdade de informar e de ser informado, da memória e da identidade cultural da sociedade.”

  Claro está que a ADI 4815 não tem por finalidade suprimir os dispositivos impugnados, mas dar-lhe interpretação conforme à Constituição, impedindo sejam aplicados às biografias, pois desvirtuaria a supremacia do interesse público que lhe é inerente, trazendo sérias consequências para a história e identidade cultural de toda a coletividade.

  Notificada para prestar informações a Advocacia Geral da União se manifestou dizendo que a biografia é o gênero que envolve liberdade de expressão e direito à informação e que a obra biográfica poderá conter impressões pessoais do  escritor, a pretexto do exercício da liberdade de expressão, gerando juízos valorativos.

A AGU destacou que para se utilizar a ponderação ao caso deve ser observado se o fato narrado é verdadeiro e se existe de interesse público sobre ele.

Dessa forma, a autorização para a divulgação de biografias seria necessária para evitar abusos e intromissões na vida privada das pessoas

  Quanto ao Senado Federal, este argumentou que os dispositivos são como são para proteger a intimidade e vida privada das pessoas e que o meio de interpretar seria por meio do controle difuso ou através da via legislativa. Ressaltou que a dignidade humana norteia o sistema constitucional e como envolve direitos que a ela estão inteiramente ligados, as normas constitucionais devem ser interpretadas de acordo com o referido princípio.

  O Procurador-Geral da República se posicionou pela admissão da ADI 4.815, visto que as normas impugnadas são supervenientes à Constituição e o pedido é juridicamente possível, consoante dispõe o art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/99.

  Sustentou que a interpretação literal dos atos normativos em questão torna dependente de autorização a veiculação e publicação das obras biográficas, e, mesmo que se busque proteger os direitos da personalidade acabar-se-ia por restringir os direitos à liberdade de expressão e de informação.

  Foi designada audiência pública ante a repercussão da matéria.

  Foi deferida a participação do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro – IHGB, Artigo 19 Brasil, Academia Brasileira de Letras, Associação Eduardo Banks e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB, na condição de amici curiae.

A ação foi julgada procedente, por unanimidade, nos termos do voto da relatora Min. Carmem Lúcia para dar interpretação conforme à Constituição aos arts. 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto e para:

“a) em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas);

b) reafirmar o direito à inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa, nos termos do inc. X do art. 5º da Constituição da República, cuja transgressão haverá de se reparar mediante indenização.”

4.2 Biografia não autorizada de Lampião:Lampião, O Mata Sete.”     

                           Em 2011 Expedita Ferreira Nunes, filha de Lampião e Maria Bonita, ajuizou Ação de Obrigação de Não Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela, em desfavor de Pedro de Moraes, em virtude de livro escrito sem autorização da demandante aduzindo que houve lesão à intimidade de seus pais e a sua própria intimidade pelo fato de imputar ao seu pai a prática de homossexualismo e a sua mãe a prática de adultério.

Em contrapartida, o autor do livro em questão, disse não ter utilizado expressões depreciativas sobre o casal e argumentou sobre a liberdade de expressão, alegando que eles são personagens com relações pertencentes à História, não se justificando eventual censura a sua obra.

Juntou procuração e documento às fls. 52/53.

Em decisão, o juiz a quo refere-se à controvérsia como conflito entre dois direitos fundamentais constitucionalmente assegurados, visto que o réu produz seus argumentos com base no art. 5º, IX da Constituição Federal, que assegura o direito à liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação e a autora fundamenta seu direito no art. 5º, X, da Constituição Federal, que trata do direito à personalidade, à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem da pessoa. Na ocasião, a decisão do juízo de 1ª instância foi pela procedência do pedido da autora, proibindo a publicação, veiculação, exposição e venda da obra, sob pena de multa diária de R$ 20.000,00(vinte mil reais).

No entanto, em sede de apelação, a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Sergipe utilizou-se do método da “ponderação” para solucionar o conflito de direitos individuais e concluiu que uma vez configurado contexto de tensão dialética, deverá a liberdade prevalecer no caso concreto, reconhecendo, portanto, que o autor do livro cuja publicação foi proibida teve censurado seu direito de expressão intelectual, em detrimento de uma suposta lesão à intimidade e vida privada dos pais de Expedita Ferreira Nunes.

Nesses termos, foi dado provimento à apelação e, em consequência, liberada a publicação da biografia de Lampião sem autorização de sua filha.

5.    Considerações finais

Este trabalho teve como objetivo analisar os direitos fundamentais envolvidos na questão das biografias não autorizadas e a consequente colisão entre o direito à liberdade de expressão e de informação e o direito à intimidade e vida privada. Para tanto, foi realizado um estudo com base principalmente bibliográfica e jurisprudencial, a fim de colher o posicionamento dominante e as soluções aplicadas ao caso concreto.

Foram realizadas pesquisas de casos concretos de repercussão, visando extrair os principais argumentos de ambos os lados quanto à necessidade de autorização para a publicação das biografias.

Dessa maneira, foi possível concluir que é deveras difícil para o julgador encontrar o equilíbrio no exercício dos direitos fundamentais quando se está diante de um conflito, pois decidir quais direitos deverão ter preponderância e quais deverão ser restringidos exige não apenas a imparcialidade e conhecimento que do magistrado se espera, mas que decida pelo bem comum, analisando o todo que cerca a colisão.

Assim, a história, o uso da democracia e também a dignidade humana devem ser observados.

Os direitos fundamentais não podem anular uns aos outros, porém quanto às biografias o que ocorre é a mitigação do uso de um direito que no caso concreto se afigure menos relevante, seja a vida íntima de uma figura pública em detrimento da construção da história e, portanto, para atender ao interesse público, seja a proteção da privacidade e honra subjetiva de um indivíduo em detrimento da curiosidade social e de abusos materiais, morais e à imagem.

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