1.INTRODUÇÃO
Cabe ao juiz da execução penal cuidar do processo de soma ou unificação das penas do condenado (artigo 66, III, “a”, Lei nº 7210/1984). O art. 111 da Lei de Execução Penal trata dessa matéria e assim dispõe:
Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.
A referida “soma” ocorre nos casos de concurso material (artigo 69, CP). Já a “unificação” é realizada nas hipóteses de concurso formal (artigo 70, Código Penal) ou crime continuado (artigo 71, CP), afinal, como lembra Nucci, “Por vezes, há casos de crimes continuados ou mesmo de concurso formal não constatados antes do término das instruções dos processos individualmente instaurados e julgados”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 10. Ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 260).
Efetivada a soma ou a unificação, será determinado se o apenado prosseguirá o cumprimento da pena no regime em que se encontra ou se, em razão da quantidade de pena restante, deverá ser fixado regime diverso (art. 33, CP).
Ocorre, porém, que a Lei nº 7.210/1984 é omissa em estabelecer o termo inicial para a concessão de novos benefícios após a soma ou a unificação das penas impostas ao condenado. Assim, em razão desse silêncio, surgiram diversas correntes sobre o tema. O objetivo deste artigo é expor essas teorias e, por fim, indicar a que se entende mais adequada.
2. DATA-BASE (TERMO A QUO) PARA CÁLCULO DOS BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO EM CASO DE SOMATÓRIO OU UNIFICAÇÃO DE PENAS
2.1. TERMO INICIAL CONTADO A PARTIR DA DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA NOVA CONDENAÇÃO
Esta primeira corrente sustenta que sobrevindo nova condenação definitiva ao apenado no curso da execução, a contagem do prazo legal necessário para a concessão de benefícios é interrompida e passa a ter como parâmetro a pena unificada ou somada, considerando-se como termo inicial para a contagem do período aquisitivo, a data do trânsito em julgado da última condenação, não importando se o delito é anterior ou posterior ao início da execução penal.
Nota-se que, por este entendimento, a superveniência de nova condenação definitiva no curso da execução sempre altera a data-base para concessão de benefícios, ainda que o crime tenha sido praticado antes do início do cumprimento da pena.
Necessário pontuar que esta é a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Corroborando o exposto, destacam-se os seguintes julgados:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL.
EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONDENAÇÃO. ALTERAÇÃO DA DATA- BASE PARA FINS DE BENEFÍCIOS. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, que passou a não ser mais admitido nesta Corte Superior para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico, ressalvado os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício.
2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte Superior, sobrevindo nova condenação ao apenado no curso do resgate da pena, interrompe-se o cômputo do prazo legal necessário à concessão de novos benefícios da execução.
3. Operada a unificação das penas, o prazo para concessão de novas benesses passa a ser calculado com base na pena total remanescente, devendo ser considerado como termo a quo a data do trânsito em julgado da última sentença condenatória.
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 292.568/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 15/04/2015)
Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Roubo triplamente qualificado. Não conhecimento da impetração pelo Superior Tribunal de Justiça, por ser ela substitutiva de recurso especial. Entendimento que não se coaduna com o entendimento da Corte. Precedentes. Execução penal. Somatória ou unificação de penas. Alteração da data-base para a concessão de benefícios. Trânsito em julgado de última condenação. Precedentes. Recurso parcialmente provido. 1. O Supremo Tribunal Federal não tem admitido a rejeição da impetração perante o Superior Tribunal de Justiça a pretexto de se cuidar de substitutivo de recurso especial cabível (HC nº 115.715/CE, Primeira Turma, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julg. em 11/6/13). 2. Firmou-se na Turma o entendimento de que, sobrevindo nova condenação no curso da execução penal, a contagem do prazo para a concessão de benefícios é interrompida e passa a ter como parâmetro a pena unificada ou somada, considerando-se como termo inicial para a contagem do período aquisitivo, a data do trânsito em julgado da última condenação, não importando se o delito é anterior ou posterior ao início da execução penal. Precedentes. 3. Recurso a que se dá parcial provimento. (RHC 121849, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2014 PUBLIC 17-06-2014)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DE HC PROLATADO POR TRIBUNAL ESTADUAL. IMPETRAÇÃO DE NOVO WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. VEDAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DE NOVA CONDENAÇÃO DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA CONDENAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. “A superveniência de nova condenação definitiva no curso da execução criminal sempre altera a data-base para concessão de benefícios, ainda que o crime tenha sido cometido antes do início de cumprimento da pena. A data do trânsito em julgado da nova condenação é o termo inicial de contagem para concessão de benefícios, que passa a ser calculado a partir do somatório das penas que restam a ser cumpridas” (HC 101.023, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 26.03.10). 2. In casu, o paciente cumpria pena de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, quando foi condenado definitivamente pela prática de nova infração penal. O juízo da execução determinou a unificação das penas, sem alterar, contudo, a data-base para a concessão de novos benefícios. Entretanto, a Corte Estadual deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público para determinar que o termo inicial da data-base para a concessão de novos benefícios fosse a data do trânsito em julgado da nova condenação. 3. O recurso cabível contra acórdão denegatório de habeas corpus prolatado pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, é o recurso ordinário, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. 4. “A impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional” (HC 116.481-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º.08.13). 5. Ademais, “não há nenhuma ilegalidade no acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, embora assente que não conhece de habeas corpus porque impetrado em substituição ao recurso ordinariamente previsto, examina as questões postas com o fito de verificar a existência de constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem de ofício” (HC 116.389, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14.05.13). 6. O Superior Tribunal de Justiça, inobstante não ter conhecido do habeas corpus lá impetrado, sob o fundamento de que o writ é substitutivo de recurso ordinário, tendo em vista ter sido manejado contra decisão denegatória de HC na Corte Estadual – analisou a possibilidade da concessão da ordem de ofício, tendo concluído que, no caso sub examine, não há flagrante ilegalidade que justifique a adoção desta medida. 7. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.(RHC 116528, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 25-02-2014 PUBLIC 26-02-2014)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA DO RECURSO ORDINÁRIO COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO AO REEXAME DAS DECISÕES DE TRIBUNAIS DENEGATÓRIAS DO WRIT. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. MARCO INTERRUPTIVO. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA NOVA CONDENAÇÃO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA.
1. A Constituição Federal define o rol de competências do Superior Tribunal de Justiça para o exercício da jurisdição em âmbito nacional e, no que se refere ao reexame das decisões dos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais, quando denegatórias de habeas corpus, estabelece taxativamente o instrumento processual adequado ao exercício de tal competência, a saber, o recurso ordinário (ex vi do art. 105, II, alínea "a", da CF).
2. Esta Corte não deve continuar a admitir a impetração de habeas corpus (originário) como substitutivo de recurso, dada a clareza do texto constitucional, que prevê expressamente a via recursal própria ao enfrentamento de insurgências voltadas contra acórdãos que não atendam às pretensões veiculadas por meio do writ nas instâncias ordinárias.
3. Embora se reconheça que a nossa jurisprudência, há muito, tenha flexibilizado, e até mesmo ampliado, as hipóteses de cabimento do habeas corpus, mostra-se importante, agora, em sintonia com os mais recentes julgados do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº 109.956/PR, Informativo nº 674), a revisão jurisprudencial.
4. Verificada hipótese de dedução de habeas corpus em lugar do recurso ordinário constitucional, impõe-se o seu não conhecimento, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofício eventual ilegalidade flagrante como forma de evitar constrangimento ilegal.
5. No caso, vislumbra-se manifesta ilegalidade na decisão do Juízo das Execuções que, ao unificar a pena do paciente, impôs como termo inicial para as benesses da execução a data da unificação.
6. Habeas corpus não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício apenas para determinar que seja considerado como marco interruptivo para a concessão de futuros benefícios da execução penal a data do trânsito em julgado da sentença condenatória superveniente.
(HC 152.357/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 18/12/2012)
EXECUÇÃO PENAL. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. TERMO INICIAL. NOVOS BENEFÍCIOS. A Turma reafirmou a orientação sedimentada nesta Corte de que, sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução seja por fato anterior ou seja posterior ao início do cumprimento da reprimenda, a contagem do prazo para concessão de benefícios é interrompida, devendo ser feito novo cálculo com base no somatório das penas restantes a serem cumpridas. O marco inicial da contagem do novo prazo é o trânsito em julgado da sentença condenatória superveniente. HC 210.637-MA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/3/2012.
Em que pese ser esta a teoria que prevalece, necessário pontuar que merece criticas. Vejamos.
Na contagem dos prazos para concessão de benefícios, essa corrente desconsidera o tempo de efetivo cumprimento de pena decorrido em momento anterior à nova condenação. Ora, não se pode admitir que seja imputado ao reeducando esse prejuízo, decorrente da demora - razoável ou excessiva - na tramitação do processo.
Ademais, nos casos de crime praticado antes do início da execução, alterar a data-base é uma sanção administrativa não prevista em lei e, portanto, viola o artigo 5º, inciso XXXIX, CRFB.
Destaca-se ainda que o requisito temporal necessário para progressão de regime restará camufladamente violado, pois o reeducando cumprirá mais do que 1/6 (crime comum) ou 2/5 (hediondo primário) ou 3/5 (hediondo reincidente) da pena total para progredir.
Face ao exposto, entende-se que essa posição só deveria prosperar quando o réu responde ao processo em liberdade, sendo afastada quando este ficou preso desde o flagrante ou preventivamente, por conta do novo delito praticado.
2.2.TERMO INICIAL DE CONTAGEM DO PRAZO PARA AQUISIÇÃO DE BENEFÍCIOS CONTADO A PARTIR DA DATA DA ÚLTIMA PRISÃO
Destaca-se como segunda corrente a que estabelece a última prisão como sendo a data-base. Este entendimento é benéfico ao sentenciado.
Conforme já pontuado, a Lei n. 7.210/1984 não estabelece o termo inicial de contagem da pena para a concessão das benesses decorrentes da execução. Ora, o reeducando não pode ser prejudicado pela omissão legislativa. A taxatividade da lei penal impede a analogia in malam partem, sendo necessário interpretar a norma em favor do condenado. Adotando essa posição:
Segundo consta das informações da autoridade impetrada e da cópia da decisão que as instruem, o pedido de progressão para o regime semiaberto do paciente foi indeferido por ausência do requisito objetivo. Esclareceu que, em razão da superveniência de terceira condenação no curso da execução da pena, foi determinada a interrupção da contagem do prazo para a concessão de benefícios, estabelecendo novo cálculo, “o qual considerou o somatório das penas que restavam a ser cumpridas, e fixou como novo termo 'a quo', por se tratar de execução provisória, a data da sentença condenatória”. Assim, ele somente atingirá o lapso necessário em 16 de fevereiro de 2016 (fls. 49/52). Em que pese o entendimento adotado pela douta autoridade tida como coatora, em casos como esse, a data-base para a contagem do prazo para obtenção de benefícios não deve ser aquela em que ocorre o trânsito em julgado da nova condenação, em caso de execução definitiva, ou a data da sentença condenatória, quando se tratar de execução provisória, mas sim a data em que o sentenciado foi preso em flagrante pelo novo delito, como acontece nas hipóteses em que há o reconhecimento de falta disciplinar de natureza grave. (TJ/SP. HC nº 0186639-78.2013.8.26.0000. rel. des. Mário Devienne Ferraz. j. 27/01/2014)” (grifos nossos).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME JULGADO PREJUDICADO. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. PRISÃO CAUTELAR. NOVO TERMO INICIAL DE CONTAGEM PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. 1-O Magistrado considerou como data base, para concessão do benefício da progressão de regimes, a data da unificação da penas impostas ao paciente. 2- Ultima prisão do paciente ocorreu no dia 10 de fevereiro de 2009, 1 ano e 8 meses antes da data da unificação da pena.3- A data base para efeitos de progressão de regime deve ser a data de início da prisão preventiva (precedentes desta Corte)4- Habeas Corpus concedido.
(TJ/MA. 112622011 MA , Relator: RAIMUNDO NONATO MAGALHÃES MELO, Data de Julgamento: 05/07/2011, BARAO DE GRAJAU)
AGRAVO - EXECUÇÃO CRIMINAL - PROGRESSÃO DE REGIME - UNIFICAÇÃO DE PENAS - LEP, ART. 111, PAR. ÚNICO - CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE - CÔMPUTO DO PRAZO PARA O BENEFÍCIO - DATA DA ÚLTIMA PRISÃO - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NA ORIGEM ACERCA DOS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO - INVIABILIDADE DE ANÁLISE SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.LEP111PARI - A Lei n. 7.210/84 é omissa no sentido de estabelecer o termo inicial de contagem da pena para a concessão das benesses decorrentes da execução, sobretudo em sede de unificação, em que implicará no mesmo regime de resgate da reprimenda, de sorte que, nesta situação, deve ser sempre resolvida em favor do condenado. Desse modo, o cômputo da pena cumprida para fins de progressão de regime deverá ser da data da última prisão e não da data do mais recente trânsito em julgado, porquanto não se deve desprezar o período em que o apenado estivera segregado antes da sentença condenatória proferida no curso da execução por crime anterior.7.210II - Resta inviabilizada a análise do pedido de progressão de regime pela instância ad quem quando o juiz da execução não se manifestou acerca dos requisitos do art. 112 da LEP. Em situações desse jaez, necessário devolver a matéria ao primeiro grau, a fim de que se proceda ao exame dos critérios dispostos.112LEP (801152 SC 2011.080115-2, Relator: Salete Silva Sommariva, Data de Julgamento: 07/02/2012, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Recurso de Agravo n. , da Capital)
2.3. TERMO INICIAL DE CONTAGEM DO PRAZO PARA AQUISIÇÃO DE BENEFÍCIOS CONTADO DA DATA DA UNIFICAÇÃO
A terceira corrente estabelece a data da unificação das penas impostas ao paciente como termo inicial para obtenção dos benefícios da execução. Esse entendimento é o mais prejudicial ao sentenciado. Ele era seguido pelo TJ/MG, in verbis:
RECURSO DE AGRAVO - NOVA CONDENAÇÃO NO CURSO DA EXECUÇÃO DA PENA - UNIFICAÇÃO - TERMO INICIAL DE CONTAGEM DO PRAZO PARA AQUISIÇÃO DE BENEFÍCIOS - DATA DA SENTENÇA DE UNIFICAÇÃO. - Operada regularmente a unificação das penas, conta-se a partir daí o lapso temporal necessário para a obtenção dos benefícios previstos na Lei de Execução Penal, como a progressão de regime prisional, o livramento condicional, as saídas temporárias, dentre outros.
(TJ/MG, Número do processo: 1.0000.08.486411-5/001(1), Data da Publicação: 27/05/2009, Relator: BEATRIZ PINHEIRO CAIRES, Súmula: NEGARAM PROVIMENTO)
Ressalte-se que tal Tribunal (TJ/MG) inclusive já mudou de orientação:
Termo inicial para concessão de benefícios da execução penal em unificação de penas: trânsito em julgado da nova condenação. O Órgão Especial, por maioria de votos, acolheu incidente de uniformização de jurisprudência suscitado para harmonizar os diferentes entendimentos das Turmas e Câmaras deste Tribunal no tocante ao marco inicial de contagem de prazo para progressão de regime, na hipótese de unificação de penas. O Relator, Des. Silas Vieira, reconheceu que, em caso de superveniência de condenação ao apenado no curso da execução, a fixação da data-base para a concessão de benefícios na execução penal, após a unificação das penas, será a data do trânsito em julgado da última condenação, pouco importando se o crime foi cometido antes ou depois do início do cumprimento da pena. Tal entendimento, que se coaduna com a orientação firmada pela jurisprudência majoritária do STJ, foi compartilhado pela maioria dos Desembargadores da Corte, à exceção do Des. Mauro Soares de Freitas, para quem, em caso de unificação de penas, deve ser fixada, como marco inicial para futuros benefícios, a data da última prisão. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 1.0704.09.136730-7/002, Rel. Des. Silas Vieira, DJe de 13/09/2012.)
É evidente que essa terceira corrente é injusta, pois o apenado sofrerá prejuízo por eventual demora do juiz em unificar as penas, arcando com o ônus da morosidade do Judiciário.
2.4. NÃO SE ALTERA A DATA-BASE SE O CRIME FOR PRATICADO ANTES DO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA E NÃO HOUVER REGRESSÃO.
Menciona-se ainda o entendimento que diferencia se o fato é anterior ou posterior ao início do cumprimento da pena e se houve ou não regressão de regime. Se o delito é posterior ao início da execução penal, o prazo para concessão de benefícios é interrompido e o termo a quo para a contagem do período aquisitivo é o trânsito em julgado da nova condenação. O mesmo ocorre caso o fato seja anterior ao início da execução, mas tenha ocorrido alteração do regime como decorrência da unificação das penas (regressão).
Porém, caso o fato seja anterior e não tenha havido alteração do regime para um mais gravoso, não haverá interrupção, mantendo-se a data-base para cômputo de benefícios.
Portanto, segundo essa corrente, a alteração da data-base só se justifica, quando: houver regressão de regime de cumprimento de pena; ou em virtude do cometimento de novo delito, no curso da execução, por configurar, então, falta grave, nos termos do artigo 52, da LEP.
Se a soma ou a unificação das penas, por fato praticado em data anterior ao início da execução, não modificar o regime prisional para um mais gravoso não se altera a data-base. Assim, em não havendo regressão de regime, não há que se falar em alteração da data-base. Seguindo o referido entendimento:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGISTRO DE CONDENAÇÃO PROVISÓRIA POR FATO COMETIDO EM DATA ANTERIOR AO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. Aqui, não há regressão de regime, porquanto, repito: desde o início do cumprimento da pena o agravante está no regime fechado. Não desconheço entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "sobrevindo nova condenação no curso da execução, seja por fato anterior ou posterior, o prazo para concessão de benefícios fica interrompido, devendo o novo cálculo ter por base a unificação das penas, sendo certo que o termo a quo para a contagem do período aquisitivo é o trânsito em julgado da nova condenação. (HC 245.594/SP). Contudo, em casos como o presente, no qual a soma das penas em razão da nova condenação, por fato praticado em data anterior ao início do cumprimento da pena, não altera o regime prisional para um mais gravoso, rogando vênia ao entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça, não me parece "justo" alterar a data-base, quer para o dia da sentença (como fez o juízo a quo), quer para o dia do trânsito em julgado da nova condenação, especialmente porque ambos são aleatórios, nada tem a ver com o cumprimento da pena, mas tão só com a eficiência maior ou menor do Próprio Judiciário. AGRAVO PROVIDO. (Agravo Nº 70063202501, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osnilda Pisa, Julgado em 14/05/2015)
EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 111, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEP. INTERPRETAÇÃO. REGRA DE UNIFICAÇÃO DE PENAS PARA FIXAÇÃO DE REGIME CARCERÁRIO. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE. 1. Art. 111, parágrafo único, da LEP. Regra de unificação que se aplica exclusivamente para o estabelecimento de novo regime prisional como efeito da soma de novas condenações. Comando legal que despreza o período de pena efetivamente cumprida, em benefício do apenado. Inaplicabilidade da incidência dessa regra para cômputo dos prazos para aquisição de benefícios, pois implica interpretação extensiva em prejuízo do apenado. 2. Alteração da data-base. Criação jurisprudencial. Efeito exclusivo da prática de falta disciplinar grave ou nos casos de alteração do regime como decorrência da unificação das penas. Inviável a modificação da data inicial para cômputo quando o apenado, mesmo diante da unificação das penas, permanece no mesmo regime carcerário. Embargos providos. Unânime. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70051109213, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 23/11/2012)
Por essa corrente, a alteração da data-base é cabível quando ocorrer falta disciplinar grave e também como efeito próprio e secundário da regressão de regime prisional. Portanto, seria inviável a modificação da data inicial para cômputo quando, mesmo diante da unificação das penas, o reeducando permanece no mesmo regime carcerário.
2.5. NÃO SE ALTERA A DATA-BASE SE O CRIME FOR PRATICADO ANTES DO INÍCIO DA EXECUÇÃO (INDEPENDENTE DA OCORRÊNCIA DE REGRESSÃO)
Entende-se aqui que a alteração da data-base é admitida quando sobrevier condenação do apenado, durante a execução penal, por fato delituoso posterior àquele pelo qual cumpre pena (art. 75, § 2º, do CP e art. 111, parágrafo único, da LEP). Já quando sobrevém sentença condenatória transitada em julgado por fato anterior, ocorrerá apenas a soma ou a unificação das penas, sem implicar qualquer modificação na data-base.
Para esta corrente, é necessária a prática de falta disciplinar grave, praticada no curso da execução, para que ocorra a alteração da data-base (artigo 127, LEP). Assim, a regressão, por si mesma, não determina a alteração da data-base.
No caso de condenação por crime praticado antes do início da execução, não há falta grave e, portanto, nessa hipótese, pode até ocorrer regressão (artigo 118, II, LEP), mas não se alterará a data-base.
Com o objetivo de esclarecer o referido posicionamento, transcreve-se o didático ensinamento do Desembargador Danúbio Edon Franco, em voto proferido no julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70051109213, da 4ª Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgado em 23/11/2012:
A determinação contida no art. 111 e seu § único da LEP destina-se unicamente à determinação do regime carcerário que da soma ou unificação das penas possa decorrer. E o faz em proteção ao apenado e não com qualquer outra intenção. Nesses casos, somam-se as penas e sobre o total é que será calculado o tempo cumprido para a obtenção do benefício. Não constasse do parágrafo único do art. 111 da LEP a observação de que o regime será determinado pelo que resta da pena, somada à nova pena, o apenado certamente seria altamente prejudicado, pois o novo regime seria determinado pela soma total das duas penas – a que está cumprindo, mais a nova. Visando coibir esse efeito altamente injusto, o legislador ressalvou o tempo já cumprido para todos os efeitos, fazendo incidir a soma sobre o restante da pena em execução. Seria inconcebível que fosse o legislador onerar o apenado que nenhuma infração disciplinar cometeu, quando expressamente ressalvou esse tempo. Tanto é verdade que nada falou a respeito da alteração da data-base.
Veja-se como funciona o sistema nos casos de soma ou unificação das penas:
Um apenado cumprindo pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, mas já tendo cumprido 1 (um) anos de prisão, quando sobreveio nova condenação de 7 anos de reclusão por fato praticado antes do início da execução da pena.
No entendimento que tem prevalecido nesta Câmara e tem sido majoritário na jurisprudência, opera-se da seguinte maneira: soma-se à pena restante, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão, a nova pena de 7 (sete) anos, que perfaz um total de 12 (doze) anos. O regime que era semiaberto regride para o fechado.
A regressão do regime não oferece dificuldade, pois está na lei. Entretanto, a contagem do prazo para vantagens é interrompido com a nova condenação, recomeçando a partir daí para novos benefícios. Implica dizer que o apenado terá que cumprir novamente 1/6 (um sexto) da pena sobre doze anos, ou seja, terá que cumprir mais 2 (dois) anos, para nova progressão. Foi desprezado o tempo de 1 (um) ano já cumprido. Melhor dizendo, em um total de 13 (treze) anos, terá que cumprir 3 (três) para nova progressão.
Pelo critério que ora proponho e que é o da LEP, no mesmo exemplo, para nova progressão de regime se teria como marco, o início do cumprimento da pena, e, como base de cálculo, o total da pena somada, não se desprezando a pena efetivamente cumprida.
Assim, 06 anos de reclusão somados aos 07 anos da nova condenação, resta um total de 13 anos, de modo que, o apenado para progredir de regime terá que cumprir 1/6 sobre esse total, sendo que já cumpriu 01 ano.
Na prática, portanto, o apenado terá que cumprir 02 anos e 02 meses de reclusão para ser beneficiado com a progressão de regime.
Descontado o período de 01 ano já cumprido, terá que implementar mais 01 ano e 02 meses para preencher o requisito objetivo.
Por certo não se há de dizer que o apenado estará sendo beneficiado, por que benefício não há. O que há é a observância do princípio da legalidade, pois, já disse isso, não se pode retirar do apenado o tempo de plena cumprido sem que essa sanção esteja previamente prevista em lei. Além disso, é um tempo ressalvado pelo legislador, como já mencionei ao me referir ao art. 111 e seu § único da LEP.
Concluindo, pode-se assim resumir a questão da data-base, da falta grave e da regressão de regime, como já o fiz o anteriormente:
a) a regressão de regime não importa em alteração da data-base;
b) a falta grave é único fundamento que autoriza a alteração da data-base com ou sem regressão de regime.
A ideia é que não se pode criar nova forma de punição para aqueles condenados por outro delito no curso da execução de pena, qual seja, a desconsideração do tempo de pena já cumprido. Isso porque não há amparo legal para impor ao sentenciado essa sanção (a perda dos dias ou anos de pena já cumpridos). No mesmo sentido, colacionam-se os julgados abaixo:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. APENADO CUMPRINDO PENA EM REGIME ABERTO. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE PELA PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO AO CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO. DECISÃO QUE ALTERA A DATA-BASE PARA O DIA DA DECISÃO QUE SOMOU AS PENAS IMPOSTAS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. A teor do disposto nos art. 75, § 2º, do CP e art. 111, parágrafo único, da LEP a alteração da data-base é admitida quando sobrevier condenação do apenado, durante a execução penal, por fato delituoso posterior àquele pelo qual cumpre pena. Assim, sobrevindo sentença condenatória transitada em julgado por fato anterior ao que o apenado/agravante cumpre pena, ocorrerá apenas a soma ou a unificação das penas, sem implicar qualquer modificação na data-base. Pretensão recursal acolhida, para restabelecer a data-base para fins de concessão de benefícios prisionais ao apenado/agravante o dia da sua última progressão de regime para o regime aberto, datado de 19.11.2013. Precedentes deste órgão fracionário. AGRAVO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo Nº 70062513635, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 26/03/2015)
Ementa: AGRAVO EM EXECUÇÃO. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE EM RAZÃO DE NOVA CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO. FATO ANTERIOR AO INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. OBSERVÂNCIA DOS ARTIGOS 111, § ÚNICO, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS E 75, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA. A data-base é modificada apenas quando o crime for cometido após o início do cumprimento da pena, o que não se verifica no caso em tela. Sobrevindo sentença condenatória transitada em julgado por fato anterior ao que o réu cumpre pena, ocorrerá apenas a unificação das sanções, sem qualquer modificação. RECURSO IMPROVIDO. (Agravo Nº 70062285812, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 04/12/2014)
AGRAVO EM EXECUÇÃO. ALTERAÇÃO DA DATA-BASE EM RAZÃO DE NOVA CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO. FATO ANTERIOR AO INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. OBSERVÃNCIA DOS ARTIGOS 111, § ÚNICO, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS E 75, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA POR SEUS PRÓPPRIOS FUNDAMENTOS. A data-base é modificada apenas quando houver condenação superveniente, ou seja, uma condenação durante a execução da pena, o que não se verifica no caso em tela. Sobrevindo sentença condenatória transitada em julgado por fato anterior ao que o réu cumpre pena, ocorrerá apenas a unificação das sanções, sem qualquer modificação. RECURSO IMPROVIDO." (Agravo n. 70060496619, Rel.ª Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, julgado em 25.09.2014);
AGRAVO EM EXECUÇÃO DEFENSIVO. REGISTRO DE NOVA CONDENAÇÃO. ALTERAÇÃO DA DATA BASE. DESCABIDA. FATO ANTERIOR AO INICIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. A alteração da data-base, superveniente nova condenação criminal, se destina especificamente aos crimes praticados durante a execução da pena, e não àqueles cometidos antes do início do cumprimento da reprimenda penal, observados os termos do art. 111, em seu parágrafo único, da mesma legislação, e do art. 75, §2º, do Código Penal. Decisão desconstituída, determinando-se o restabelecimento da data-base anterior. AGRAVO DEFENSIVO PROVIDO. UNÂNIME." (Agravo n. 70058191560, Rel. Ícaro Carvalho de Bem Osório, julgado em 10.04.2014).
Os que criticam esse posicionamento alegam que, se não for alterada a data-base, chegar-se-á à situação de se reconhecer a necessidade de regressão do regime, em razão do resultado da unificação ou somatório, porém, essa regressão não surtirá efeitos pelo fato de a fração de progressão já se encontrar cumprida.
3. CONCLUSÃO
A Lei de Execução Penal, em seu art. 111, institui a soma ou a unificação das penas quando houver condenação por mais de um crime. No entanto, silencia sobre qual seria a data-base para a concessão de novos benefícios.
O entendimento sufragado pelas Cortes Superiores é que o reinício da contagem dos prazos para a concessão dos benefícios da execução penal é a data do trânsito em julgado da última condenação, não importando se o delito é anterior ou posterior ao início da execução penal.
Em que pese ser este o posicionamento majoritário, entende-se que só deve prosperar quando se trata de réu que respondeu solto ao processo. Já quando o réu está preso desde o flagrante ou a preventiva por conta do novo delito praticado, nessa hipótese, deve começar a fluir o prazo para obtenção de benefícios prisionais a partir do momento em que o reeducando foi segregado provisoriamente.
Adota-se esse entendimento porque não é justo alterar a data-base para o dia do trânsito em julgado da nova condenação ou ainda para o dia da soma/unificação porque esses dois prazos são aleatórios, não tendo relação com o cumprimento da pena, mas tão somente com a maior ou menor do eficiência Judiciário. Não se pode admitir que seja imputado ao reeducando esse prejuízo, decorrente da demora - razoável ou excessiva - na tramitação do processo. Destaca-se ainda que não se pode permitir que o reeducando cumpra mais do que 1/6 (crime comum) ou 2/5 (hediondo primário) ou 3/5 (hediondo reincidente) da pena total para progredir, pois isso seria camufladamente violar o requisito temporal legalmente estabelecido.
Por fim, cumpre esclarecer que não ocorre interrupção do lapso temporal para fins de livramento condicional, indulto e comutação de penas. Em relação ao livramento condicional, o artigo 83 do CP não prevê tal possibilidade (princípio da legalidade). Ademais, o enunciado nº 441, do Superior Tribunal de Justiça aduz: “a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”. Quanto ao indulto e a comutação, somente poderá ser interrompido o prazo para aquisição destes se o decreto presidencial concessivo da benesse expressamente dispuser nesse sentido.
