O presente trabalho tem por objetivo expor as tensões existentes entre o Poder Executivo – responsável pela criação e execução das políticas públicas de saúde – e o Poder Judiciário, legitimado a salvaguardar os direitos fundamentais constitucionais.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo expor as tensões existentes entre o Poder Executivo – responsável pela criação e execução das políticas públicas de saúde – e o Poder Judiciário, legitimado a salvaguardar os direitos fundamentais previstos na constituição, entre estes o direito à saúde. Pretende-se apresentar o papel do Executivo no que tange às políticas públicas voltadas à prestação de medicamentos, os malefícios da judicialização excessiva no que tange às ações de medicamentos e os efeitos dela decorrentes, além da tendência da atual jurisprudência nesse âmbito. Ademais, almeja delinear algumas das conseqüências advindas à coletividade diante da ingerência do Poder Judiciário, bem como os limites e alternativas necessárias para a racionalização e uniformização de sua atuação, para fins de promover um equilíbrio entre as atuações executivas e judiciais e a concretização do direito à saúde através da real efetivação das políticas públicas de saúde.

Palavras-Chave: Políticas públicas, Executivo, saúde, judicialização, prestação de medicamentos.

1. INTRODUÇÃO:

O tema do controle judicial das políticas públicas, principalmente àquelas envolvendo o direito à saúde, mais especificamente a prestação de medicamentos é de extrema importância e atualidade. Primeiramente, importa ressaltar que a Constituição de 1988 angariou nos últimos anos força normativa e efetividade, ou seja, os direitos que dantes careciam de aplicabilidade imediata, passaram a ser efetivados e concretizados, embora ainda em âmbito predominantemente individual, pelos juízes e Tribunais.

Essa mudança de paradigma constitucional contribuiu para que os serviços públicos de saúde fossem universalizados, estabelecendo a Constituição de 1988, em seu artigo 196[1], que a saúde “é um direito de todos e dever do Estado”, determinando o “acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. No entanto, em resumo, a realidade é lamentável, uma vez que, o Estado, imbuído em uma política neoliberal, não tem atendido a todas as demandas de saúde, o que, paulatinamente, causou a defasagem no serviço público de saúde e, consequentemente, aumentou o número de demandas individuais intentadas no Judiciário para fins de efetivação desses direitos, principalmente, o direito à prestação de medicamentos, direito fundamental, ínsito à dignidade da pessoa humana.

Contudo, vale destacar que o protagonismo judicial que se intensificou nos últimos anos, principalmente no âmbito dos direitos prestacionais, como o direito à saúde, afetou não só o âmbito de atuação dos Poderes Executivo e Judiciário – no que tange os embates travados em relação ao controle das políticas públicas –, mas para a coletividade como um todo, que deixa de perceber os recursos voltados para as políticas universalistas de saúde perpetradas pelo Executivo, ainda que ínfimas e insuficientes.

 Entre os entraves decorrentes desse fenômeno, estão: as freqüentes decisões extravagantes (emocionais/irracionais), a não explicitação de qual entidade é responsável pela entrega dos medicamentos, a oneração do orçamento público com a determinação de alocação de recursos para o cumprimento de decisões individuais, a afetação da continuidade das políticas públicas, a desorganização da Administração e a violação aos princípios da reserva do possível e da isonomia. Ademais, tem-se que a judicialização em demasia nesse campo de atuação do Poder Executivo impede a otimização dos já escassos recursos públicos existentes.

Pretende-se, com a breve exposição a que se dará início, demonstrar a imprescindibilidade de criação ou execução de mecanismos/alternativas/soluções/limites capazes de equilibrar a atuação do Judiciário e do Executivo. Para isso, faz-se necessário a racionalização e uniformização da atuação judicial. Logo, importante frisar que não se intenciona, na presente exposição, excluir ou anular a atuação dos poderes, mas sim equilibrá-las, para que se tenha a concretização do direito à saúde para toda a coletividade.

Diante do exposto, entende-se de vital importância o presente tema, uma vez que é notável o descaso dos responsáveis pela elaboração e execução das políticas públicas, no que tange ao fornecimento de medicamentos; e evidente a judicialização desmedida em relação a essas demandas, bem como a falta de critérios para a atuação do Judiciário. Logo, importante que sejam estabelecidos parâmetros para a atuação de ambos os Poderes envolvidos.

2. A PRESTAÇÃO DE MEDICAMENTOS E AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE:

O direito à saúde é um direito fundamental, ínsito à dignidade da pessoa humana e, sendo o fornecimento de medicamentos, uma dimensão deste, necessário que seja devidamente atendido e respeitado. Nesse contexto, tem-se que as políticas públicas são mecanismos que permitem a efetivação de direitos sociais, necessitando da atuação dos Poderes Públicos para a concretização desses. Ronald Dworkin define políticas públicas como:

Aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral, uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual deva ser protegido contra mudanças adversas). [2]

Assim, pode se dizer que as políticas públicas objetivam facilitar o acesso, a setores marginalizados da sociedade, aos direitos sociais. E para que esses mecanismos/políticas sejam implementadas é necessária a atuação conjunta do Executivo e do Legislativo, os quais estabelecerão os instrumentos necessários para alcançar o fim almejado.

No contexto das políticas públicas relativa à prestação de medicamentos, vale destacar que a competência da União, dos Estados e dos Municípios, quanto ao fornecimento de medicamentos não está previsto expressamente nem em leis, nem na Constituição, essa disciplina somente ganhou destaque com a Portaria n. 3.916/98 do Ministério da Saúde que criou a Política Nacional de Medicamentos[3].

            A partir daí todos os entes federativos passaram a elaborar listas de medicamentos os quais devem ser adquiridos e fornecidos à toda a coletividade, cabendo à União elaborar, com a contribuição dos demais entes, a Relação Nacional de Medicamentos (RENAME). Já aos municípios caberá a elaboração de Relação Municipal de medicamentos essenciais, com base na Relação Nacional e a execução da assistência farmacêutica[4].

Ainda, nesse contexto, tem-se que competirá à União a aquisição e o fornecimento em dos medicamentos de caráter excepcional, destinados ao tratamento de doenças específicas, seja pelo seu alto custo, seja pelo uso prolongado, pertence. Além disso, destaca-se o papel do Governo Estadual o qual possui o programa Farmácia Popular que promove assistência farmacêutica, distribuindo medicamentos à baixos preços à população[5].

A partir da breve exposição nota-se que não há inércia por parte dos Poderes Públicos, pelo contrário, verifica-se que as listas são elaboradas diante dos recursos e necessidades existentes. Ademais, todos os entes federativos promovem programas de atendimento à população no que tange aos recursos oferecidos pelo Sistema Único de Saúde[6]. Ocorre que, o problema não está na ação ou omissão do Poder Executivo, mas sim na falta de recursos, ou seja, o orçamento público destinado à saúde fica aquém da demanda social, não é suficiente para efetivar/atender aos direitos básicos de saúde dos cidadãos, benefícios ínsitos à sua dignidade. Além de serem insuficientes, tais recursos ainda se encontram sujeitos ao desvio vergonhoso do dinheiro do público, “do povo”, por parte dos gestores que os empregam em benefícios de cunho econômico[7].

Assim, a constante escassez de recursos públicos destinados à saúde por parte do poder Executivo, aliado à má administração e desvio desse dinheiro, impede a efetiva realização do “universal” direito à saúde, que em vez de ser prioridade em um Estado de Social de Direito, vem sendo relegado ao segundo plano pelo Estado, efeito de um programa Estatal de modernização neoliberal, que preconiza o econômico em detrimento do social, apenas “maquiando” este[8].

E é em face desse descaso, que houve um crescimento exponencial das ações pleiteando medicamentos para o Estado pela via Judicial. No Brasil foram gastos R$ 316 milhões este ano pela SES e R$ 192 milhões (64%) foram via judicial, valor que possibilitaria “a construção de 128 Unidades Básicas de Saúde em um ano e 306 postos desse tipo nos três últimos anos, mais da metade do número necessário para o Rio Grande do Sul, segundo a estimativa governamental” [9]. E, não se trata aqui apenas do número de ações, mas sim do alto custo destas, que movimentam quantias milionárias.

 E essa Judicialização das políticas públicas de saúde representa não só o embate entre o Poder Executivo – responsável pela elaboração e execução das políticas públicas de saúde –, e o Poder Judiciário – poder legitimado a proteção dos direitos fundamentais –, mas também um fenômeno político-social, uma vez que tem provocado discussões intensas entre os estudiosos do direito, agentes públicos, para fins de encontrar soluções que garantam essa proteção judicial, dentro de limites que impeçam lesões à coletividade.

Partindo dessas premissas, passa-se a análise das conseqüências dessa atuação judicial excessiva, para fins de demonstrar que uma mudança de paradigma se faz necessária. Não se pretende nulificar a atuação do Judiciário, mas sim estabelecer critérios para sua intervenção, para que sejam respeitados tanto os direito individuais pleiteados na Justiça, quanto àqueles ínsitos à toda a população.

3. O PAPEL DO JUDICIÁRIO E AS CONSEQUÊNCIAS DA JUDICIALIZAÇÃO EXCESSIVA:

Conforme já destacado o atual modelo constitucional promoveu a força normativa da Constituição e, com isso, a aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais. Nesse ínterim, o Judiciário tem o dever de intervir nos casos envolvendo o direito à saúde, mais especificamente, no que tange à prestação de medicamentos. No entanto, não sendo de competência do Judiciário, o controle, a execução, a regulação, o planejamento e a administração dos serviços públicos de saúde, mas sim do Executivo, conforme já exposto, tem-se que desse embate, decorrem conseqüências prejudiciais à coletividade, os quais, de forma geral, serão aqui pontuados.

Primeiramente, a Constituição dispõe em seu já citado artigo 196 que a garantia do direito à saúde se dará através de políticas sociais e econômicas e não por meio de decisões judiciais. Com isso, tem-se um problema de legitimidade democrática, ou seja, não cabe ao Judiciário (poder não elegível democraticamente) decidir a respeito dessas questões, mas sim ao Executivo e/ou Legislativo, os quais foram incumbidos constitucionalmente de planejar e executar conjuntamente as políticas públicas de saúde, estabelecendo o orçamento e executando-as.

Há, no caso um conflito entre o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais (que exige do Judiciário uma postura ativa em favor desses direitos) e os princípios da separação dos poderes e da democracia representativa (que pressupõem que as decisões políticas sejam tomadas por representantes eleitos pelo povo e não pelos juízes)[10].

Assim, é a Administração Pública responsável pela devida aplicação dos recursos, os quais são sopesados, analisando-se as necessidades e as reservas monetárias existentes, até porque é evidente a falta de competência e até mesmo de condições do Judiciário (visão global) para vislumbrar esses fatores em grande escala, até porque não é esse o papel que o legislador constituinte para este estabeleceu. Logo, esta seria uma das primeiras conseqüências da intervenção judicial excessiva, qual seja: a alteração da disposição constitucional[11].

Além disso, pode-se dizer que esse ativismo judicial demasiado ocasiona a oneração do orçamento público voltado à saúde, uma vez que os já escassos recursos existentes que, inicialmente seriam destinados à efetivação das políticas públicas de saúde, acabam sendo realocadas para o cumprimento das decisões judiciais, prejudicando o efetivo cumprimento das políticas públicas.

O orçamento destinado ao cumprimento dos direitos fundamentais sociais relaciona-se com a existência de recursos econômicos por parte de cada ente federativo responsável pela execução das políticas públicas. Essa destinação orçamentária submete-se a uma regulamentação e a um planejamento para fins de serem cumpridas as metas estabelecidas. Ocorre que, não há como realizar o direito à saúde de forma integral a todos os cidadãos e, é essa limitação à efetivação dos direitos sociais tendo em vista a escassez dos recursos a que se chama cláusula da reserva do possível. Para George Marmelstein:

A reserva do possível é uma limitação lógica e, de certo modo, óbvia à atividade jurisdicional em matéria de efetivação de direitos econômicos, sociais e culturais. Afinal, sem dinheiro não há como realizar diversos direitos[12].

O princípio da reserva do possível é um dos empecilhos expostos pela administração para se subtrair do dever de prestar os medicamentos, quando pleiteados judicialmente. Ocorre que, embora necessário o conteúdo de tal cláusula, este precisa ser ponderado diante de um caso concreto e, sendo verificada situação desproporcional está deverá ser afastada, evitando-se violações ainda maiores dos direitos fundamentais. Nesse sentido, expõe-se trecho do voto do Ministro Celso de Mello:

A cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, em particular quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade[13].

Necessário que essa cláusula da reserva do possível seja observada, no entanto, o Estado não pode se esquivar ao cumprimento de seus deveres apenas a alegando, sem se desincumbir do ônus probatório, pois cabe a ele provar a inexistência de recursos suficientes para o cumprimento de determinada obrigação. Ainda, não se pode permitir que tal cláusula sobrevenha em qualquer situação. Logo, diante de um caso concreto, deve tanto o Estado, quanto o Judiciário (quando interpelado) observar as circunstâncias fáticas e ponderar os direitos envolvidos, para fins de encontrar uma solução justa e equitativa.

            Com o deferimento de quaisquer demandas judiciais sem a devida observação/ponderação dos direitos e das conjunturas em questão, deixa-se de distribuir o dinheiro destinado para inúmeros programas de saúde, que beneficiariam milhares de cidadãos, para fazer valer um direito individual. Partindo dessa problemática, pontua-se até que ponto isso é justo, até que ponto se faz justiça ao distribuir medicamentos para um indivíduo em detrimento da coletividade? Não se estaria violando o princípio da isonomia, concedendo o direito para aqueles que possuem acesso à Justiça?

Partindo dessas premissas, tem-se que essas questões somente se resolvem diante de um caso concreto, diante de uma situação fática da qual se possa evidenciar uma inequívoca desproporção entre àquilo que foi pleiteado individualmente e os direitos coletivamente considerados. Assim, tem-se que no caso de deferimento de tratamentos irrazoáveis, alternativos, medicamentos de eficácia duvidosa, entre outras decisões irracionais, que não ponderam os interesses envolvidos, há inequívoca violação do princípio da isonomia, porquanto se defere direitos àqueles que possuem acesso à justiça em detrimento dos demais cidadãos, o que de forma reflexa causa lesões à coletividade.

Quando há alguma decisão judicial determinando a entrega imediata de medicamentos, frequentemente, o Governo retira o fármaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para entregá-lo ao litigante individual que obteve a decisão favorável. Tais decisões privariam a Administração da capacidade de se planejar, comprometendo a eficiência administrativa no atendimento ao cidadão. Cada uma das decisões pode atender às necessidades imediatas do jurisdicionado, mas globalmente, impediria a otimização das possibilidades estatais no que toca à promoção da saúde pública[14].

Logo, evidente que a situação exposta prejudica a continuidade dos serviços públicos de saúde, desorganizando a Administração Pública no que tange o controle de suas políticas públicas e alocação de seus já escassos recursos, além de afetar de forma crucial à toda a coletividade dependente do Sistema Único de Saúde. E, diante disso, passa-se a destacar a importância de se limitar essas atuações judiciais, destacando parâmetros que se demonstram adequados para uma devida, justa, adequada, razoável e proporcional prestação jurisdicional.

4. LIMITAÇÕES À INTERVENÇÃO JUDICIAL:

Sabe-se o quanto esse assunto é debatido e questionado tanto doutrinariamente, quanto jurisprudencialmente, uma vez tratar-se de um tema que envolve as três esferas dos Poderes, bem como a população em geral. Dessa forma, para que se busque uma solução para os embates entre o Poder Judiciário e a Administração Pública em torno deste assunto necessário que sejam estabelecidos critérios para a atuação do Judiciário. Mas não basta apenas a limitação da atuação deste poder, indispensável também que a Administração seja impelida a fortalecer suas políticas públicas de saúde, aumentando os recursos dispensados à saúde, bem como sejam revisadas constantemente as listas de medicamentos essenciais e especiais destinados à coletividade.

Apesar do necessário fortalecimento das políticas públicas para que se tenha uma verdadeira concretização do direito à saúde, pretende-se pontuar neste capítulo, a questão da limitação da atuação judicial. Para isso, primeiramente, destaca-se que o Judiciário deve respeitar as listas de medicamentos elaboradas pelos entes federativos. Essas listas são elaboradas sob o manto da legitimação democrática e, portanto, são avaliadas pelos entes em razão da necessidade e da existência de recursos públicos, os quais ao serem realocados em face de uma decisão judicial prejudicam a execução e a continuidade das demais políticas públicas de saúde. Nesse sentido, foi o entendimento da Min. Ellen Gracie na SS 3073/RN:

Verifico estar devidamente configurada a lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execução de decisões como a ora impugnada afeta o já abalado sistema público de saúde. Com efeito, a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários. Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se conceder os efeitos da antecipação da tutela para determinar que o Estado forneça os medicamentos relacionados "(...) e outros medicamentos necessários para o tratamento (...)" (fl. 26) dos associados, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade[15].

Diante disso, seria razoável que, para que determinado medicamento – não constante na lista de medicamentos de prestação por parte da Administração – fosse deferido, houvesse a determinação da inclusão desta medicação, pelo Poder Judiciário, mas desde que tal medicamento não fosse de eficácia duvidosa, excluindo-se os tratamentos irrazoáveis, duvidosos ou alternativos, os quais somente onerariam os escassos recursos da saúde[16].

O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou a respeito do assunto no AgRg-PET 1.996/SP, Rel. Min. Nilson Naves, o qual suspendeu liminar em uma ação civil pública que determinava a distribuição de um medicamento sem eficácia comprovada e alto custo. Ademais, entende-se que o Judiciário deve determinar o fornecimento de medicamentos que estejam disponíveis no Brasil, isso porque “trata-se de decorrência da necessidade de se harmonizar a garantia do direito à saúde com o princípio constitucional do acesso universal e igualitário” [17]. Além disso, deve o Judiciário optar por um medicamento genérico em razão do seu baixo custo, devendo ser este indispensável para manutenção da vida do jurisdicionado.

Diante do exposto, nota-se imprescindível que o Judiciário adote critérios e parâmetros para sua atuação, evitando interferir no âmbito de competência do Executivo e, por conseguinte, deixando de onerar os recursos e a execução dos programas de saúde.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Do acima exposto, verifica-se que a saúde ainda é bastante precária no Brasil e, quando se faz um estudo, ainda que superficial, fica-se estarrecido com o número de demandas em espera, bem como o número de ações judiciais existentes. E isso reflete a realidade e, como não dizer, uma decorrência das questões abordadas brevemente na presente exposição.

Essa intensificação das ações judiciais decorreu, principalmente, de uma mudança de paradigma constitucional aliada à escassez de recursos.  Além disso, não há também como deixar de pontuar a grave crise pela qual perpassam a efetivação das políticas públicas de saúde no que tange a prestação de medicamentos, não só pela falta de recursos, mas principalmente pela má gestão e desvio desses.

O Judiciário dentre desse contexto, embora seu papel constitucional seja louvável, passou a atuar como protagonista, controlando as políticas públicas de saúde, determinando o pagamento de tratamentos, sejam eles razoáveis ou não, e onerando ao extremo os recursos destinados à execução da política de medicamentos.

Diante disso, verifica-se necessário que se estabeleça um equilíbrio, uma harmonia na atuação dos Poderes, para que arbitrariedades sejam evitadas, ainda mais quando se trata de um direito tão delicado como o é, o direito à saúde. O Poder Executivo e o Poder Legislativo precisam fortalecer as políticas públicas de saúde, aumentar os recursos destinados a essa área, bem como a fiscalização, para que desvios não sejam cometidos. 

Já o Judiciário precisa estabelecer parâmetros para sua ingerência, não só em face das consequências advindas da oneração dos já escassos recursos públicos, que prejudicam a continuidade dos serviços de saúde, mas também em razão da violação do princípio da isonomia, pois se deixa de atender a uma coletividade para suprir o direito de um único jurisdicionado.

Para isso, necessário que sejam estabelecidas soluções e critérios que garantam uma proteção judicial dentro de limites que impeçam lesões à coletividade. Imprescindível que haja a compreensão, não só dos juristas, mas dos estudiosos como um todo, de que não se pode efetivar o direito à saúde apenas a um indivíduo, em análise apenas de um caso concreto, sem dimensionar que o direito com o qual estamos lidando e seus recursos (escassos, infelizmente) possui uma dimensão incomensurável, intangível e, portanto, extremamente delicada.

Não se está querendo aqui propor que o Judiciário deixe de tutelar o direito à prestação de medicamento – JAMAIS – quer-se aqui pontuar a imperiosidade em se estabelecer parâmetros, ponderação para que a concessão dessas demandas não se dê de modo arbitrário, sem compreensão dos reflexos decorrentes dessa decisão para o restante da coletividade.

Com a devida atuação de cada Poder, sem excessos, sem invasões à esfera de atuação, bem como o fortalecimento das políticas públicas, tem-se que a realidade apresentada no presente trabalho pode ser transformada. No entanto, não basta que o Judiciário deixe de atuar em demasia, sem que os demais Poderes se comprometam a fortalecer sua atuação no campo de competência que lhe foi designado constitucionalmente, pois o direito à saúde vai além do direito à prestação de medicamentos.

Logo, não se busca com a presente exposição apenas demonstrar uma problemática, senão procura-se uma forma de pleitear que as três esferas de poderes, responsáveis pelo desenvolvimento, efetivação e proteção das prestações de saúde se engajem na luta pela efetivação desse direito, para que este se torne mais digno, humano, concreto e efetivo.

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Informações sobre o texto

Trabalho de Conclusão de curso dePós-graduação em Direito Público pela Faculdade Anhanguera-Uniderp.

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