3 OS PRINCÍPIOS PENAIS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO

O ius puniende é o direito que o estado possui de fazer cumprir suas normas quando estas forem violadas, aplicando, por conseguinte as sanções penais decorrentes de tal violação (GRECO, 2008). Porém, não pode o estado fazer valer o seu direito de punir sobre toda e qualquer conduta. Sua atividade punitiva é limitada por princípios penais, que protegem o cidadão das arbitrariedades praticadas pelo estado no exercício do seu direto de punir.

Com base no exposto, os princípios penais servem como instrumentos imprescindíveis para proteção do cidadão, evitando injustiças e a prática de um direito penal baseado apenas na punição do cidadão. Desta forma, o direito penal deve atuar minimamente nas relações humanas, vindo a se preocupar com a proteção dos bens jurídicos mais necessários e importantes à vida em sociedade como nos indica o princípio da intervenção mínima.

Conforme o entendimento de Silva (2003), para que uma conduta possa ser criminalizada é necessário que esta possa expor o bem jurídico a uma situação de perigo. Em razão deste entendimento, a criminalização das condutas que violam um mero dever desrespeitaria o estado democrático de direito, fundamentado na dignidade da pessoa humana.

Desta forma, para que a conduta seja dotada de relevância para o direito penal deverá expor a perigo ou lesionar os bens jurídicos mais importantes para sociedade. A atividade praticada deve ter capacidade lesiva suficiente para expor ao menos o risco de lesão ao bem jurídico protegido, conforme informa o princípio da ofensividade.

Assim, o legislador, no exercício de sua função, deverá criminalizar as condutas que realmente tragam risco à sociedade, observando os princípios vigentes do direito penal. O mesmo cuidado terá que exercer o juiz, pois não poderá aplicar a incidência da lei penal em condutas que não tragam este perigo, observando assim o caráter proporcional e subsidiário da lei penal (MASSON, 2011).

Com fundamento no que foi inicialmente tratado, vamos analisar a decisão da 1º turma do STF com fulcro nos princípios mencionados, tratando de forma individualizada cada um destes princípios, trazendo à baila os fundamentos para afastar a tipificação do porte de arma absolutamente inidônea aos delitos tipificados no estatuto do desarmamento. Têm ocorrido discussões acerca da aplicabilidade do princípio da ofensividade nos delitos de perigo abstrato, entendendo parte da doutrina que os referidos delitos prescindiriam da demonstração do perigo.

Contrariando tal assertiva, Bottini (2011) considera que a aplicação do princípio da ofensividade é perfeitamente legítima nos delitos de perigo abstrato, pois cumprem a missão exercida pelo direito penal de proteção ao bem jurídico. Logo, não poderá atuar em condutas incapazes de lesionar os interesses tutelados pela norma.

Com efeito, é de se observar que o direito penal tem sua finalidade, e esta é a proteção dos bem jurídicos, não podendo se afastar deste entendimento. Portanto, a aplicação de leis penais em condutas que não oferecem riscos inaceitáveis à sociedade, capazes de lesionar ou expor a perigo os interesses que a norma visa tutelar, macula a atuação do estado. Com fulcro neste posicionamento, a incidência dos delitos de porte e posse de arma de fogo nas condutas inaptas a lesionar não se encontra em compasso com a hodierna orientação penal.

Preconiza Masson (2011) que o direito penal moderno é o direito penal do bem jurídico. Com base neste pensamento, não poderá o estado restringir a liberdade do cidadão pela prática de uma conduta incapaz de expor a perigo este interesse protegido, como informa o princípio da ofensividade. Cabe ressaltar que, em consequência do princípio da ofensividade, a criminalização das condutas de porte de arma inapta para o disparo contraria de forma clara a estrutura do direito penal moderno.

No direito penal baseado no risco que a conduta proporciona, não se legitima a aceitação do porte de arma incapaz para o disparo como conduta merecedora da reprimenda penal, uma vez que esta é arma, mas não de fogo, incapaz de colocar em perigo a incolumidade pública e os direitos secundariamente protegidos pela norma (GOMES, 2011).

Importante salientar o caráter subsidiário do direito penal, pois em face do princípio da intervenção mínima, o Estado somente atuará quando os bens jurídicos tutelados pelo direito penal forem efetivamente ameaçados, colocados em risco, não se admitindo a presunção absoluta do perigo. Neste sentido, o princípio da ofensividade serve como meio legítimo para selecionar as condutas aptas a lesionar o bem jurídico, tornando-os atípicos em decorrência de sua inidoneidade vulnerante (CAPEZ, 2010).

As sanções penais afetam direitos mais valiosos do cidadão, como a liberdade de ir e vir. Excluindo o direito à vida, o direito à liberdade é o bem mais importante do homem, não podendo o intérprete da lei penal agir de forma irresponsável. Entendemos que o crime de perigo abstrato é legítimo. O porte de arma de fogo viola e causa uma instabilidade aos bens jurídicos protegidos pela Lei 10.826/03, porém o porte de arma absolutamente inapta a produzir disparos é ineficaz e incapaz de ofender qualquer bem jurídico relevante, ferindo, por conseguinte, os fins do direito penal.

Como então violar a liberdade do cidadão pela prática de uma conduta que não fere o bem jurídico protegido? A posição da 1º turma do STF desrespeita o princípio constitucional da proporcionalidade, uma vez que seu vetor se baseia na dignidade humana, devendo a resposta penal ser compatível com a violação sofrida pelo objeto jurídico. Na ação de porte e posse de arma de brinquedo e nas condutas análogas, observamos a desproporcionalidade da reprimenda penal (CAPEZ, 2010). Bastando para esta conclusão a simples análise do art. 16 do Estatuto do Desarmamento:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

O preceito secundário da norma em epígrafe eleva à categoria de crime o sujeito que porta ou tem em posse munição e acessórios isoladamente, aplicando o mesmo tratamento às condutas aptas a gerar lesão, como o porte de arma de fogo. A munição, isoladamente, não possui finalidade alguma, depende esta de estar acompanhado de uma arma de fogo, o que geraria um perigo à coletividade.

Acerca do tema, Capez (2010) preconiza que a pena cominada pelo art. 16 doestatuto do desarmamento é elevadíssima, sendo desproporcional tratar sobre o mesmo prisma condutas que gerem o risco de lesão das que não dispõe de capacidade lesiva, como ocorre com o porte e posse de munição isoladamente. Ao realizar a tarefa de adequação destas condutas a modelos penais, o legislador puniria mais severamente o porte de munição isolada do que alguns crimes contra a vida, como na lesão corporal de natureza grave, infanticídio, aborto provocado por terceiros, dentre outras em que a sanção cominada é inferior à pena cominada à posse de munição e acessórios isoladamente.

O princípio da razoabilidade traz uma ideia de justiça, proibição de excesso, devendo preceder a atividade jurídica à observância deste princípio tão importante para a aplicação da lei. Desta forma, a adoção de medidas restritivas de direitos só se legitima se a conduta ou o meio escolhido for capaz de atingir o objetivo proposto e adequado para restrição da conduta. Presentes os elementos da necessidade e adequação, verificar-se-á o princípio da proporcionalidade em seu sentido estrito, observando se a repressão foi proporcional, ou seja, se entre o bem violado pelo cidadão e a reprimenda penal houve justa medida (LENZA, 2011).

Sendo assim, a tipificação do porte de arma inapta para o disparo, exercida pela 1º turma do STF aos delitos de porte e posse de arma de fogo, contraria os princípios constitucionais reitores da atividade legislativa e jurisdicional, pois é evidente a falta de ofensividade da conduta e a desproporção na medida aplicada, uma vez que o meio é inidôneo e incapaz de gerar lesão. Em decorrência das características do direito penal baseado no risco que a conduta ocasiona à sociedade e dos princípios da ofensividade e da proporcionalidade, a tipificação destas condutas se torna inconstitucional.


CONCLUSÃO

Com base no exposto, o entendimento da 1º turma do STF merece ser duramente criticado, pois considera criminosas e passíveis da incidência penal as condutas de porte de arma inapta a gerar perigo de lesão ao bem jurídico, equiparando-as com o porte e posse de arma de fogo, condutas dotadas de capacidade lesiva necessária para perturbar a ordem social. A fundamentação da referida turma se baseia em um direito penal arcaico, remetendo-nos ao direito penal nazista, onde bastaria para atuação penal a simples adequação da conduta a um tipo penal, ressaltando e defendendo um conceito meramente formal de crime.

Desta forma, com base em um conceito analítico de crime, elidimos a adequação das condutas de porte de arma absolutamente inidônea para o disparo, pois não se faz presente em sua prática a verificação de um resultado, entendendo este como o resultado jurídico que se verifica quando a conduta oferece lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico protegido pela lei. Tampouco se verifica, nas referidas ações, a tipicidade penal da conduta, ambas consideradas elementos caracterizadores do fato típico e de presença necessária, para que, conjuntamente com a conduta e o nexo causal, possam iniciar a análise da ilicitude da conduta.

A tipicidade penal será excluída do porte de arma inapta para o disparo quando da análise da tipicidade conglobante, uma vez que não basta a simples adequação a um tipo penal. Deve a conduta ser dotada de tipicidade material, ou seja, violar ou ameaçar significativamente o interesse jurídico protegido pela lei, situação esta que não é verificada nas ações exaustivamente tratadas no trabalho. Sendo assim, não podemos presumir perigo onde não existe, devendo a atuação penal ser limitada por suas regras e princípios reitores.

Em suma, além da análise da teoria moderna do crime, baseada na divisão tripartite, consubstancia-se nosso posicionamento para afastar a adequação do porte e posse de arma absolutamente inidônea para o disparo, dos delitos insculpidos nos artigos12, 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento, o conhecimento dos princípios penais. Assim, a ofensividade da conduta é imprescindível para legitimar a ação penal, servido este princípio constitucional como eficaz instrumento de limitação da atividade punitiva. Além deste princípio, a decisão da referida corte, em sua primeira turma, viola o caráter subsidiário e proporcional do direito penal.

Portanto, o porte de arma de brinquedo, ineficaz para o disparo, desmuniciada, quando o agente, nas circunstâncias, não tenha a pronta disponibilidade de munição, além do porte e posse munição e acessórios isoladamente, não podem ser abarcadas pelo direito penal, devendo este ramo repressor do ordenamento jurídico se preocupar com as ações dotadas de capacidade lesiva, necessitando o intérprete da lei penal e o legislador interpretarem e elaborarem as leis com base nas regras penais e seus princípios informadores que, de imediato, afastarão a incidência penal, tornando-as condutas atípicas, ou seja, irrelevantes para o direito penal moderno.


REFERÊNCIAS

BRANDÃO, Claúdio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

BRASIL. Código Penal de 1940. Disponível em: Acesso em: 05 de mar. 2012.

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

CAPEZ, Fernando. Porte de arma desmuniciada, ineficaz ou de brinquedo:análise da jurisprudência do STF. (internet). Disponível em: Acesso em: 03 de mar. 2012.

GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo desmuniciada: perigo abstrato ou concreto? A polêmica continua. (internet). Disponível em: Acesso em: 06 de mar. 2012.

_______. Arma desmuniciada, perigo abstrato. Crime configurado. Críticas. Disponível em: Acesso em: 07 de mar. 2012.

GOMES, Luiz Flávio; et al. Teoria constitucionalista do delito e imputação objetiva – o novo conceito de tipicidade objetiva na pós modernidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6 ed. Niterói: Impetus, 2012.

_______. Curso de direito penal parte geral. v. 1. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

JUS BRASIL. Jurisprudência. Disponível em: Acesso em: 08 de mar. 2012.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MASSON, Cléber. Direito Penal - Parte Geral Esquematizado. 5 ed. São Paulo: Método, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: Parte Geral e Especial. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

ILHA DA SILVA, Ângelo Roberto. Dos crimes de perigo abstrato em face daConstituição.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico penal. Tradução por: Luiz Régis Prado. 2 ed, revista traduzida. São Paulo, 2010.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MOREIRA, Marcos Diego Soares. Arma de fogo absolutamente inidônea para produção de disparo: atipicidade da conduta. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5913, 9 set. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/41668. Acesso em: 18 set. 2019.

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