INTRODUÇÃO
A Constituição Federal, no seu artigo 196 define a saúde como sendo um direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Todavia, a precariedade de serviços na saúde pública é uma das principais críticas que permeiam o Ordenamento Jurídico brasileiro. Diante da debilidade da saúde pública, muitos cidadãos sacrificam parte de sua renda para custear um plano privado de assistência à saúde, objetivando assegurar o seu bem-estar ou de pessoas próximas, geralmente familiares. Ocorre, porém, que muita das vezes o consumidor desta prestação de serviço se sente lesado ao ter alguns direitos violados, encontrando-se em situação de extrema vulnerabilidade.
Desta forma, buscar-se-á no presente paper discorrer sobre a tutela coletiva daqueles que possuem uma relação jurídica-base firmada com o plano de saúde, explanando quais são os principais direitos violados e por conseguintes, quais são as principais medidas a serem tomadas pelo consumidor, de acordo com a legislação principal e suplementar que dispõe sobre planos de saúde. Assim sendo, em primeiro momento se esclarecerá sobre a tutela coletiva, qual seu conceito e relação com os consumidores de plano de saúde, para logo em seguida abordar a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor juntamente com a Lei 9656/98 nos contratos de plano de saúde. De posse de tais conhecimentos, tratar-se-á sobre algumas situações mais frequentes que deixam o consumidor do plano de saúde em situação de vulnerabilidade e qual o seu direito diante do não cumprimento de tais deveres. Estas situações selecionadas foram: Descredenciamento do profissional, hospital ou clínica da rede mantida pela operadora do plano de saúde na constância do tratamento realizado pelo consumidor; Restrição à cobertura do plano e Reajuste de mensalidades pela mudança de faixa etária do consumidor assistido. Por fim, analisar-se-á o caso UNIMED – São Luís a fim de demonstrar um exemplo real e contemporâneo de tutela coletiva nos planos de saúde.
Assim sendo, a proposta do presente paper possui sua relevância fundamentada na necessidade de expor ao consumidor que se encontra em situação de vulnerabilidade, os direitos que lhe são inerentes e dessa forma, garantir a eficácia dos princípios próprios do direito consumeirista como o princípio da reparação integral dos danos causados, direito à transparência e informação, sendo de total importância o esclarecimento de tal assunto para a efetividade do CDC e da própria justiça.
1. A TUTELA COLETIVA DO DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE
Com o novo cenário em que a indústria brasileira se apresenta, no qual há uma intensa produtividade e um aumento significativo de consumo, a massificação dos contratos apresentou-se como conseqüência lógica. O consumo em massa eliminou o contato direito entre consumidor e fornecedor e o fato primordial na produção passou a ser a quantidade e não a qualidade (LOURENCETTI, 2009, p. 8). Sob este aspecto, LISBOA (2012, p. 19), ressalta:
A objetivação moderna da responsabilidade tornou possível uma proteção individual real e mais efetiva, além de representar um avanço considerável para a tutela coletiva e difusa por danos transindividuais, ora sob uma visão pós-modernista, em virtude das atividades profissionais destinadas às massas, diante do avanço tecnológico, dos meios de transporte e de comunicação e do fenômeno da globalização.
Ao lado desta intensa produtividade originada pela massificação dos contratos, um contrato em especial ganhou maior incidência nos negócios firmados entre consumidor e fornecedor. Este é o contrato de adesão, definido pelo art. 54 do Código de Defesa do consumidor como “aquele que cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo”. Neste contrato, a vontade do consumidor torna-se mitigada, pois este não tem poder de discutir aquilo já imposto nas cláusulas contratuais.
Assim sendo, não há dúvidas, que o contrato de plano de saúde configura um contrato de adesão, pois é destinado a um grande número de pessoas que apenas aceitam ou não contratar o serviço de assistência à saúde. Sendo um contrato de adesão, o número de contratantes é significativo, sendo a demanda ao poder Judiciário quando da violação de alguma das cláusulas, exorbitante. Como sugere o juiz de direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Eduardo Buzzinari (2009, p. 265 e 265), “nesse contexto, é fácil perceber que o consumidor merece formas de proteção mais eficazes, sendo o exercício da tutela coletiva um poderoso instrumento para alcançar esse objetivo”.
Desta forma, a tutela coletiva pode ser entendida como “os interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas, entre si ou com a parte contrária, por uma relação jurídica-base” (art.81, II CDC). Diferem assim dos direitos difusos, pois estes são considerados “os transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (art. 81, I) e dos direitos individuais homogêneos que “decorrem de uma origem em comum” (art. 81, III).
Assim, por ser o contrato de prestação de serviço dos planos de saúde, um contrato realizado por um número considerável de pessoas, sendo a princípio indeterminável este número, mas que por ligarem-se por uma relação-jurídica base é possível posteriormente identificar estes consumidores, é que podemos classificar os contratos com planos de saúde como direito coletivos. A saúde é o bem mais importante do homem, imprescindível para sua própria existência, devendo ser seu resguardo efetivo.
- APLICABILIDADE DO CDC NOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE
Para entender a aplicabilidade do CDC nos contratos de plano de saúde, interessante primeiramente conhecer o que se considera como plano de saúde pela Lei 9656/98 para posteriormente entender os conceitos básicos que permeiam a relação consumeirista, entre eles o conceito de consumidor, fornecedor, produto e serviço.
Segundo o art. 1º, I da Lei 9656/98 os planos privados de assistência à saúde, objeto do presente paper consistem:
Art. 1o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:
I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (...)
Dessa forma, observa-se que os planos de saúde são conceituados pela lei como “um serviço que garante a cobertura dos custos relativos à prestação de assistência à saúde a um conjunto de pessoas que são filiadas a esses planos através do pagamento de prestações com valores estabelecidos em contrato” (GONÇALO, 2010). Sendo assim, o consumidor que contrata a prestação deste tipo de serviço nem sempre usufrui do mesmo, mas o custeia para se um dia precisar da assistência médica ter o direito de usufruir dos serviços. Nota-se a existência da expectativa por parte do consumidor que espera do fornecedor a garantia de um atendimento digno quando dele precisar. Segundo a Doutrinadora Claudia Lima Marques (1996 apud Gonçalo Ribeiro, 2010) a segurança, a previsibilidade e a proteção contra riscos futuros são os valores oferecidos nesta relação contratual, para qual é transferida os riscos futuros que envolvem a saúde do consumidor e de seus dependentes a serem suportados pela empresas de assistência médica, oferecendo a segurança e previsibilidade, diante do pagamento contínuo das mensalidades.
Logo, há que se perceber que aquele que paga as prestações para o oferecimento do serviço de assistência à saúde subsume-se perfeitamente ao conceito de consumidor segundo dispõe o art. 2º do CDC “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço, como destinatário final” e que o plano de saúde encaixa-se como fornecedor por ser pessoa jurídica, privada, nacional ou estrangeira, que desenvolve atividade comercialização de prestações de serviço (art. 3 CDC). Serviço, por sua vez é conceituado pelo §2º do art. 3, CDC como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Dados todos estes conceitos, não há que se olvidar que os contratos estabelecidos com os planos de saúde configuram uma relação consumeirista, e desta forma, o Código de Defesa do Consumidor guarda estreita afinidade com o que é pactuado nestes contratos, devendo as normas nele dispostas ser cumpridas. Por outro lado, não há apenas o CDC regulamentando esta relação. Uma determinada situação em que seja violado o direito fundamental à saúde e o disposto no contrato estabelecido entre as partes pode haver incidência tanto do CDC como do Código Civil e da lei 9656/98 que trata especificamente dos planos de saúde, gerando desta forma, um conflito aparente de normas.
Marcelo Vieira e Paulo Vilarinho (2005, p. 05) acreditam consistir o conjunto responsável atualmente pela Saúde Suplementar no Brasil:
a) Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, que tem o papel de regular o campo, com base nos recursos de poder auferidos pela legislação, a estrutura operacional de fiscalização com abrangência nacional, a independência administrativa e financeira, propiciada pelo sistema de mandato dos seus diretores e a captação de taxa das operadoras de planos de saúde, para suporte às suas atividades;
b) as operadoras de planos privados de saúde, que têm o papel de estruturar a prestação sistêmica dos serviços de saúde, contratando redes de assistência para o atendimento aos seus clientes, contratantes destes serviços. O poder deste ator reside na estrutura organizacional de que dispõem, ampla e presente em toda a federação, assim como no poderio econômico que viabiliza a eficácia de ações de lobby no Poder Legislativo;
c) os prestadores de serviço de assistência à saúde, que englobam a classe médica, as clínicas e hospitais de diagnóstico-terapêuticos, efetivando a prestação dos atendimentos aos detentores de planos de saúde, posteriormente remunerados pelas operadoras. Os recursos de poder deste ator está na sua organização, na forma de conselhos e associações; na bancada formada por donos de clínicas e hospitais no Poder legislativo; e nos códigos de caráter ético, que brandem contra as operadoras e médicos contratados por estas; e
d) os consumidores de planos de saúde, que contratam e utilizam os serviços de saúde, os quais, na defesa dos seus interesses, ainda não se estruturaram em sociedades civis para enfrentamento de questões lesivas aos seus direitos, mas que contam com recursos de poder advindos de entidades externas, como o Poder Judiciário, o Poder Executivo – na figura dos PROCON - e sociedades civis, de caráter privado, como o IDEC, que atuam, cada qual na sua esfera de competência, no sentido de salvaguardar direitos prescritos no Código de Defesa do Consumidor e na Lei nº 9.656, que dispõe sobre os planos privados de saúde. (grifo nosso).
Assim sendo, por muito tempo os consumidores viam-se desamparados por ausência de legislação específica que regulamentasse os contratos oferecidos por planos de saúde, sendo guiados de forma bastante ampla e generalizada pelo Código de Defesa do Consumidor. Como defende GRESS (2009, p. 50) “a lei consumeirista, em razão de seu espectro geral na abordagem das relações de consumo, não tratava das peculiaridades que envolvem o setor saúde”.
Todavia, a situação mudou com o advento com a lei 9.656/98, promulgada em 03 de junho de 1998, com o objetivo de regular a saúde suplementar, diminuindo as desigualdades contratuais presentes no contrato de adesão (GRESS, 2009, p. 53). Complementa GRESS, (2009, p. 54) dizendo que “a regulamentação dos planos de assistência à saúde deu lugar a informação mais adequada e transparente ao consumidor no tocante as coberturas oferecidas, pois anteriormente cada plano possuía uma característica específica, o que gerava dificuldades na compreensão dos procedimentos cobertos”.
Logo, percebe-se que há uma verdadeira interação entre as normas vigentes, a lei 9.656/98 regula de forma específica a relação de consumo com os planos de saúde, enquanto o Código de Defesa do consumidor serve como um aparato, um modelo no qual deve ser observado pela norma específica, atentando-se para a não dispersão dos princípios próprios do Código de Defesa do Consumidor.
3.OS DIREITOS DOS CONSUMIDORES FRENTE À VIOLAÇÃO DOS DEVERES DO PLANO DE SAÚDE
Pelo princípio da vulnerabilidade, presente no art. 4, I do CDC, reconhece-se que o consumidor está sempre na posição de vulnerabilidade na relação de consumo com o seu fornecedor. Como explica BRUNO MIRAGEM (2012, p. 99 e 100):
“Há na sociedade atual o desequilíbrio entre dois agentes econômicos, consumidor e fornecedor, nas relações jurídicas que estabelecem entre si. O reconhecimento desta situação pelo direito é que fundamenta a existência de regras especiais, uma lei ratione personae de proteção do sujeito mais fraco da relação de consumo”.
Desta forma, gozando o consumidor da presunção legal e absoluta de vulnerabilidade, e principalmente por tratra-se de contrato de adesão, no qual o mesmo não discute as clásulas contratuais, não exprimindo de forma direta sua forma, verifica-se que o consumidor nos contratos com os planos privados de assistência a saúde sofrem com diversas violação a direitos que lhe são inerentes. Assim, tendo em vista que o número de direitos o qual gozam os consumidores na relação jurídica-base firmada com o plano de saúde é muito amplo, sendo averiguado no caso concreto e através das espécies normativas que regem os contratos de plano de saúde (regulamentações da ANS, Lei 9656/98 e CDC), qual o procedimento a ser realizado quando da violação de algum direito, eleger-se-á quatro situações mais comuns que deixam o consumidor em situação de extrema vulnerabilidade nos contratos de planos de assistência à saúde.
O primeiro deles diz respeito ao descredenciamento do profissional, hospital ou clínica da rede mantida pela operadora do plano de saúde na constância do tratamento realizado pelo consumidor
Outro direito comumente violado se dá quando há uma restrição à cobertura do plano para que seja executado determinado serviço, a chamada “cláusula de exclusão de cobertura”. Esta situação afeta diretamente os direitos básicos do consumidor, principalmente no que diz respeito ao art. 6º, IV do CDC que dispõe “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” (grifo nosso). Explica AGUIAR (2009, p. 81 e 82):
Geralmente, no Contrato de Plano de Saúde, em determinada cláusula contratual, é previsto o rol de doenças, procedimentos, exames, etc. que estão cobertos pelo contrato e, em outra cláusula do contrato, as doenças, procedimentos, exames, etc. que não fazem parte dessa cobertura. Justamente nessa cláusula de exclusão de cobertura que está presente a abusividade.
Neste sentido, o doutrinado HÉLIO ZAGHETTO GAMA (2008, p. 49) orienta que “é obrigatório que o fornecedor de serviço entregue ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como datas de início e término do serviço”.
Assim sendo, na constatação deste tipo de violação de direito, no qual, o plano de saúde rejeita-se a executar uma determinada prestação de serviço essencial à saúde do consumidor, ferindo o próprio fim a que se destina este contrato de prestação de serviço, deve o consumidor fazer uso do disposto no art. 51, IV do CDC que elenca como cláusula abusiva, acarretando a nulidade de plenos direito a cláusula contratual que “estabelece obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou desvantagem”. Cláusula abusiva pode ser definida como “aquela que se inserida num contrato, pode contaminar o necessário equilíbrio ou pode, se utilizada, causar uma lesão contratual à parte a quem desfavoreça” (GAMA, 2008, p. 138).
Desta forma, o referido doutrinador indica que nos casos dos interesses coletivos, dentre os quais se insere os planos privados de saúde, a ação não necessita de representação, podendo o consumidor, que possuiu seu direito prejudicado, invocar pleitos pelos ressarcimentos de danos, quando presente satisfações dos interesses previstos no parágrafo único do art. 81 CDC (GAMA, 2008, p. 141).
Nesta situação, explica BICALHO (2004, p. 115 apud AGUIAR, 2009, p. 84):
“Evidencia-se a abusividade da cláusula de exclusão da cobertura, uma vez que restringe direitos e obrigações inerentes à natureza do contrato, de tal forma a afrontar o seu próprio objeto (direito à vida) e ameaçar o equilíbrio contratual, além de colocar o consumidor em desvantagem exagerada em relação ao fornecedor e de ser incompatível com a boa-fé”.
E sobre os efeitos desta cláusula abusiva, completa CAVALIERI FILHO (2007, p. 421 apud AGUIAR, 2009, p. 89):
“O que até aqui ficou dito encontra pleno respaldo legal no art. 51, I, do Código do Consumidor que reputa abusiva e, por isso mesmo, nula de pleno direito, a cláusula que, impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços que impliquem renúncia ou disposição de direitos‟. Deveras, se numa cláusula contratual o segurador assume o risco (obrigação) e noutra exclui ou reduz seus efeitos jurídicos, na realidade não se obrigou; a cláusula é abusiva porque torna inócua a essência do contrato”.
Neste sentido, pode-se concluir quanto este direito que quando o contrato de Plano de Saúde prevê expressamente que determinada doença não possui cobertura, não há que se falar em cláusula abusiva, pois a operadora do plano não assumiu qualquer obrigação quanto ao risco daquela doença. Fato totalmente diverso e que por si só caracteriza a cláusula abusiva e o direito do consumidor de tornar nula aquela cláusula ocorre quando a doença no momento da celebração do contrato de adesão tinha cobertura e posteriormente deixa de ter, extraindo desta situação a intenção da operadora de transferir ao consumidor os riscos inerentes (AGUIAR, 2009, p. 90). Neste sentido, já entendeu a Quarta Turma do STJ, no julgado a seguir mencionado:
..EMEN: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AUTORIZAÇÃO. NEGATIVA DE COBERTURA DE EXAME (MONITORIZAÇÃO VÍDEO-ENCEFALOGRÁFICA INVASIVA). ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA 5/STJ. APLICAÇÃO DO CDC. PRECEDENTES. 1. O eg. Tribunal estadual, ao determinar a cobertura do exame solicitado, decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte no sentido de considerar que "a exclusão de cobertura de determinado procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato" (REsp 183.719/SP, Relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 13.10.2008). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. ..EMEN:
(AGARESP 201102941307, RAUL ARAÚJO - QUARTA TURMA, DJE DATA:21/08/2013 . DTPB: grifo nosso).
Outra situação que merece especial atenção diz respeito às situações em que há o reajuste de mensalidade nos contratos de plano de saúde, principalmente quando este ajuste dar-se pelo motivo de mudança de faixa etária do consumidor assistido.
Nesse aspecto, há na doutrina e jurisprudência uma divergência quanto a possibilidade de ocorrência ou não de abusividade nas cláusulas que aumentam as mensalidades em decorrência do mudança de faixa etária quando o consumidor torna-se idoso. O art. 35-E da Lei 9.656/98 determina a exigência de prévia aprovação deste aumento pela Agência Nacional de Saúde. O § 3º do Estatuto do Idoso por sua vez veda a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.
3) Cláusula contratual que limita o tempo de internação do paciente;
4) Reajuste de mensalidades pela mudança de faixa etária do consumidor assistido.
- Bruno Miragem (2012, p. 355) “os contratos de plano de saúde são importantes na medida em que promovem e preservam a vida e a saúde do consumidor, vinculando-se por isso com a própria proteção da pessoa humana”.
4.VANTAGENS E DESVANTAGENS
Como se retratou no tópico anterior, as vantagens das ações preferenciais são elencadas no art. 17 da lei 6.404∕76, a qual dispõe em seus três incisos que as vantagens são: Prioridade na distribuição de dividendos; Prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem prêmio; Acumulação das duas vantagens acima citadas. Passa-se então para análise de cada uma delas.
Como explica Tomazette (2012, p. 443): “A prioridade no recebimento dos dividendos significa o recebimento antes das ações ordinárias, podendo haver uma ordem entre as classes de ações preferenciais”. Assim sendo, esta prioridade só pode existir até que o valor do dividendo seja recebido, a partir desse momento cessa a prioridade das ações preferenciais. Sobre o dividendo, deve-se atentar para o fato de que este poderá ser mínimo ou fixo. Mamede (2006, p. 134) explica:
“Ao se tratar de percentual mínimo, a distribuição do lucro líquido torna-se obrigatória para os titulares das ações preferenciais, de modo que o estatuto fixará este percentual ou se for omisso aplicar-se-á art. 202 da Lei 6.404∕76 que se refere a metade do lucro liquido diminuído das importâncias que sejam destinadas à constituição da reserva legal e à formação da reserva para contingências. Quando se trate de preferência com direito a dividendo fixo, o estatuto fixará um valor ou percentual sobre o valor contábil da ação como vantagem na distribuição de lucros aos acionistas”. ( MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. São Paulo: Atlas, 2006).
Já a prioridade no reembolso de capital pode ser entendida como a preferência na liquidação do patrimônio da sociedade, ou seja, quando extinta a sociedade os titulares das ações preferenciais devem receber primeiro (TOMAZETTE, 2012, p. 443). O doutrinador acrescenta afirmando que é possível a fixação de um prêmio que represente um acréscimo ao valor que seria devido.
Por fim, as ações preferenciais podem acumular as duas vantagens citadas acima, como dispõe o inciso III do art. 17 da Lei 6.404∕76, ou seja, podem as ações preferenciais dispor de prioridade na distribuição de dividendos e ter prioridade no reembolso de capital. Expostas as vantagens que as ações preferenciais conferem aos seus acionistas, faz-se necessário discorrer sobre as desvantagens nelas contidas.
Quanto às desvantagens das ações preferenciais, os titulares dessas ações, em regra, não possuem direito ao voto, ao contrário dos titulares das ações ordinárias, que podem votar e participar de qualquer decisão da companhia. Desse modo, aqueles que são possuidores das ações preferenciais se tornam dependentes das decisões tomadas pelo Conselho juntamente com os titulares das ações ordinárias. (art. 15, § 2o, “O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinqüenta por cento) do total das ações emitidas. “Tal redução da proporção das ações sem voto, ou com voto restrito, tem por fim reduzir as possibilidades de controle com um percentual muito baixo do capital social , fato extremamente criticado pela doutrina” (TOMAZETTE apud REQUIÃO, 1998, p.82).
No artigo 111 da Lei das Sociedades Anônimas diz que
“O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no artigo 109.
§ 1º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso.
§ 2º Na mesma hipótese e sob a mesma condição do § 1º, as ações preferenciais com direito de voto restrito terão suspensas as limitações ao exercício desse direito.”
Desse modo, se não houver nenhum tipo de vantagem, que possa justificar a retirada ou restrição do direito ao voto, a ação preferencial terá direito ao voto, sendo tratada com isso, como ação ordinária. (TOMAZETTE apud WALD, 2001, p. 42).
Outra desvantagem quanto às ações preferenciais, se refere à sua negociação no mercado. O artigo 17, §1°, da mesma Lei, tipifica que
§ 1o Independentemente do direito de receber ou não o valor de reembolso do capital com prêmio ou sem ele, as ações preferenciais sem direito de voto ou com restrição ao exercício deste direito, somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários se a elas for atribuída pelo menos uma das seguintes preferências ou vantagens:
I - direito de participar do dividendo a ser distribuído, correspondente a, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido do exercício, calculado na forma do art. 202, de acordo com o seguinte critério:
a) prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste inciso correspondente a, no mínimo, 3% (três por cento) do valor do patrimônio líquido da ação; e
b) direito de participar dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo prioritário estabelecido em conformidade com a alínea a; ou
II - direito ao recebimento de dividendo, por ação preferencial, pelo menos 10% (dez por cento) maior do que o atribuído a cada ação ordinária; ou
III - direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle, nas condições previstas no art. 254-A, assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias.
Portanto, segundo tal artigo, caso as ações preferenciais possuam o direito ao voto, estas podem ser negociadas no mercado, já quanto estas não possuírem o direito ao voto ou este seja restrito, dever-se-á existir uma das opções previstas no artigo 17, §1°.
Outra desvantagem refere-se aos direitos políticos, que assim como o voto, podem sofrer restrições. Estas vantagens políticas estão tipificadas no artigo 18 da Lei n° 6.404/76:
Art. 18. O estatuto pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais o direito de eleger, em votação em separado, um ou mais membros dos órgãos de administração.
Parágrafo único. O estatuto pode subordinar as alterações estatutárias que especificar à aprovação, em assembléia especial, dos titulares de uma ou mais classes de ações preferenciais.
Por fim, o estatuto da sociedade anônima pode assegurar a uma ou mais classes de ações preferenciais, o direito de eleger um ou mais membros dos órgãos de administração, e ainda, o direito ao veto que está tipificado no parágrafo único do mesmo artigo, e este poder de veto incide sobre deliberações da assembléia geral (TOMAZETTE, 2012, p. 447).
CONCLUSÃO
Com o presente trabalho, compreende-se que os títulos de créditos representam documentos que transmitem o valor que representam sem a necessidade de dinheiro em espécie, e ainda, vinculam os sujeitos que estão presentes na relação. Desse modo, diante do conceito de Sociedades Anônimas, se fica claro que as ações, sejam elas preferenciais, ordinárias ou de gozo ou fruição, são exemplos de títulos de créditos, pois representam valores e trazem aos seus titulares obrigações e também direitos.
O foco da discussão refere-se às ações preferenciais e sobre as vantagens e desvantagens que estas possuem. A dúvida que se põe é que, se estas são chamadas de ações preferenciais, as mesmas deveriam possuir apenas vantagens e preferências, e não serem limitadas e restringidas, e por vezes, igualadas às ações ordinárias. As vantagens das mesmas estão tipificadas na Lei 6.404/76, no artigo 17, quais são: Prioridade na distribuição de dividendos; Prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem prêmio; Acumulação das duas vantagens acima citadas.
Já quanto às desvantagens das ações preferenciais, uma delas é o direito ao voto, que em regra não é permitido ou sofre restrições. Outra se refere quanto a negociação das mesmas no mercado imobiliário e por fim, quanto as vantagens políticas.
Deste modo, diante das considerações expostas ao longo do trabalho, conclui-se que as ações preferenciais funcionam como títulos de créditos das Sociedades Anônimas, tendo um preço ou valor que equivalem a dinheiro, e dão aos seus titulares obrigações e direitos equivalentes ao preço subscrito das ações emitidas por eles.
REFERÊNCIAS
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http://www.emerj.rj.gov.br/revistaemerj_online/edicoes/revista48/Revista48_262.pdf
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http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33761-44048-1-PB.pdf
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teorias das Obrigações contratuais e extracontratuais – 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
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