O presente artigo tem por finalidade abordar o direito de não produzir prova contra si mesmo, especificamente nos casos de recusa em se submeter o teste do bafômetro. Tal preceito, apesar de não estar previsto expressamente na Constituição, decorre de dispositivos constitucionais. A análise se dará através da apreciação do Habeas Corpus no 93916, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, no Supremo Tribunal Federal, em que o Paciente recusou-se a fazer o teste após provocar acidente automobilístico, que causou lesões corporais nas vítimas e a morte de uma delas. Far-se-ão anotações sobre a Lei Seca e suas repercussões em casos similares ao tratado neste trabalho.
Análise do acórdão
EMENTA:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE SE EXTRAIR QUALQUER CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL AO SUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR CRIME QUE NÃO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM ALCOÓLICA. DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: NEMO TENETUR SE DETEGERE. INDICAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS JURIDICAMENTE VÁLIDOS, NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTARIA EMBRIAGADO: POSSIBILIDADE. LESÕES CORPORAIS E HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. DESCRIÇÃO DE FATOS QUE, EM TESE, CONFIGURAM CRIME. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
1. Não se pode presumir que a embriagues de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo: Precedentes.
2. Descrevendo a denúncia que o acusado estava "na condução de veículo automotor, dirigindo em alta velocidade" e "veio a colidir na traseira do veículo" das vítimas, sendo que quatro pessoas ficaram feridas e outra "faleceu em decorrência do acidente automobilístico", e havendo, ainda, a indicação da data, do horário e do local dos fatos, há, indubitavelmente, a descrição de fatos que configuram, em tese, crimes.
3. Ordem denegada. (STF - HC: 93916 PA , Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 10/06/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-04 PP-00760)
RELATÓRIO:
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):
1. Habeas Corpus impetrado pelos advogados ROBERTO LAURIA e BRUNA KOURY em favor de DAVID MIRANDA DE ALMEIDA, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, em 13 de setembro de 2007, denegou o Habeas Corpus n. 76.566 (fls. 9-14).
2. O eminente Relator da impetração no Superior Tribunal de Justiça, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, expôs o caso e decidiu nestes termos:
3. Inicialmente, os Impetrantes alegam que:
"(.,.) se pode, com a simples leitura da exordial, constatar que não há conduta típica a ser atribuída ao paciente, bem como, dizer que o fato do postulante não ter se submetido ao exame de dosagem alcoólica afigura-se como fator para indicar uma conduta delitiva, é, no mínimo, apartada do consignado na Constituição Federal, que há muito já desobrigou qualquer' cidadão de ser submetido a qualquer ato ou perícia contra sua vontade {...)" (fl. 3) .
Acrescentam que a denúncia não descreveu os elementos constitutivos de crime, não tendo sido apontados os elementos caracterizadores da culpa e do nexo causal entre a conduta do Paciente e o resultado morte.
E complementam:
"Não pode (...) um Magistrado interpretar que pelo fato de alguém ter morrido por acidente de automóvel, caracteriza-se crime de trânsito. O resultado morte necessita, para tipificar corretamente este delito, estar subordinado a uma conduta imprudente sobejamente demonstrada {...)" (fl. 5)
Mencionam, por fim, o julgamento do Habeas Corpus n. 61.826, Rel. Ministro Rafael Mayer, DJ 5.10.1984, no qual se acentuou que "Inexiste justa causa para a condenação por homicídio culposo se não se estabelece um nexo causal entre a conduta e o evento lesivo, sendo inadmissível, no Direito Penal, a culpa presumida ou a responsabilidade objetiva".
4. Pedem a concessão da ordem, para que seja determinado o "TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL" (fl. 8 - grifos no original).
5. A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (fls. 35-40).
É o relatório
VOTO
Durante seu voto, a Ministra Relatora Cármen Lúcia transcreve o seguinte trecho da denúncia, no intuito de comprovar a materialidade, a tipicidade e a presença de elementos mínimos de autoria da conduta:
"(...) no dia 06.08.2004, por volta das 22:30hs, o denunciado, DAVID MIRANDA DE ALMEIDA, na condução do veículo GM/ASTRA {...), trafegando pela Av. Almirante Barroso, sentido São Brás, antes da confluência da Av. Tavares Bastos, veio a colidir na traseira do veículo FIAT/PALIO (...), que estava sendo conduzido pela Sr. MARIA REGINA GAMA GOMES, ficando lesionados a condutora e os seus passageiros, SILVANA CARLA MARTINS FIGUEIREDO; ALLAN KARDEC MOURA DO NASCIMENTO; e VANILDE TRINDADE DA SILVA, além de ter provado a morte de VINÍCIUS DO NASCIMENTO FIGUEIREDO, que também estava no veículo abalroado. As vítimas foram todas socorridas por populares que acionaram a emergência 192, que encaminhou ao HPSM de Belém, onde foram inicialmente atendidas. Constam nos autos a cópia da Certidão de Óbito e o Exame Necroscópico que ratificam que a vítima MARCUS VINÍCIUS NASCIMENTO FIGUEIREDO faleceu em decorrência do acidente automobilístico provocado pelo denunciado. O fato foi notificado ao Delegado de Polícia da 5a Seccional (...) pelo denunciado, causador do gravíssimo acidente. Na oportunidade, negou quanto a gravidade dos acidentados e portou-se de forma suspeita ao se recusar ser encaminhado para Exame de Dosagem Alcoólica, conforme consta às fls. 01 dos autos, argumentando estar atordoado em face do baque que sofreu na cabeça. Há de se ressaltar que o denunciado, admitiu que havia ingerido bebida alcoólica antes do fato, como consta às fls. 32 dos autos. A recusa em fazer o Exame de Dosagem Alcoólica não exime o denunciado da acusação de embriaguez, pelo contrário, tal recusa, juntamente com o que afirmaram as testemunhas geram a prova do estado de embriaguez por presunção, podendo ser propriamente aqui mencionado, o conhecido ditado popular que diz ''quem não deve, não teme", sendo assim, não haveria qualquer razão para o denunciado se negar a fazer o referido exame a não ser que, de fato, estivesse com a concentração de álcool em seu sangue, acima do permitido pela Lei 9,503/97, em seu art. 276. Consta nos autos, mais precisamente às fls. 41 e 49, declarações dos nacionais GUIOMAR GAMA GOMES e MOISÉS SOUZA DA SILVA, constando reclamações de estarem sendo coagidos pelo denunciado ou por pessoas ligadas a ele, presumivelmente para influenciarem negativamente no presente procedimento. Conforme o exposto acima, estando devidamente evidenciado nos autos a conduta típica do denunciado, vez que na condução de veículo automotor, dirigindo em alta velocidade e presumidamente sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, posto que recusou-se a fazer o respectivo Exame, provocou acidente de trânsito, causando a morte de uma vitima e lesões graves a outras quatro, sendo assim, o denunciado está incurso nas sanções dos Arts. 302, 303 e 306 da Lei n. 9.503 de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro (...)" (fl. 16-17).
Em seguida, afirma a impossibilidade da presunção de que o Paciente estava alcoolizado apenas pelo fato de ter-se recusado a se submeter ao exame de dosagem alcoólica, baseando-se em outros elementos para comprovar a embriaguez do condutor, como a confissão e a existência de testemunhas. Dessa forma, reúne informações presentes na denúncia para concluir pela prática de crimes no caso concreto, denegando a ordem do Paciente. A Primeira Turma do STF indeferiu o pedido de habeas corpus por unanimidade. Segue fragmento pertinente do voto condutor:
3. A denúncia, portanto, narra que o Paciente estava "na condução de veículo automotor, dirigindo em alta velocidade" (fl. 17) e "veio a colidir na traseira do veículo" (f 1. 16) das vítimas, sendo que quatro pessoas ficaram feridas e outra "faleceu em decorrência do acidente automobilístico provocado pelo" Paciente {fl. 16). Esses fatos, indubitavelmente, configuram crimes. Ademais, houve indicação do dia, da hora e do local em que os fatos teriam ocorrido, atendendo-se, assim, ao que dispõem o art. 41 do Código de Processo Penal.
4. É certo que, ao contrário do que afirmado na denúncia, não se pode presumir que o Paciente estaria alcoolizado pela recusa em se submeter ao exame de dosagem alcoólica: a. Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo. Nesse sentido, entre outros, os Habeas Corpus ns. 68.929, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ 28.8.1992; 73.035, Rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 13.11.1996; 83.960, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ:
[JURISPRUDÊNCIAS]
5. Na espécie vertente, contudo, a conclusão de que o Paciente estaria embriagado não se amparou, exclusivamente, no fato de ele ter se recusado a fazer o exame de dosagem alcoólica. A própria denúncia indica que o Paciente teria admitido que "havia ingerido bebida alcoólica antes do fato" e que existiriam testemunhas nesse sentido, elementos em tese válidos, qualquer um deles, para amparar a denúncia.
Comentários
O caso em questão trata de uma problemática relevante e recorrente no cotidiano das cidades, ruas e estradas brasileiras: acidentes de trânsito derivados da embriaguez.
Passemos a uma explicação mais pormenorizada: D. foi acusado de ser o responsável por um acidente de trânsito, em que quatro das vítimas sofreram ferimentos e uma veio a óbito. Na denúncia, consta a descrição de que o veículo estava sendo conduzido em alta velocidade e que o motorista estava alcoolizado, decorrendo disso a colisão com a traseira do veículo das vítimas. Os advogados do acusado impetraram Habeas Corpus - contra o acórdão anterior do STJ, o qual havia denegado o pedido do autor – sustentando que o fato de ele ter se recusado a realizar o teste do bafômetro não pode ser encarado como fator para indicar a conduta delitiva; ademais, alegaram inexistir na denúncia elementos constitutivos do crime que estabeleçam um elo entre a conduta do cliente e o resultado morte, pedindo a concessão da ordem para o trancamento da ação penal. No voto, recorre-se à narração dos fatos, colocando-os como prova indubitável do crime, estando a denúncia devidamente enquadrada no art. 41 do CPP, in verbis:
Art. 41 A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
São nesses fatos, dentre eles a própria admissão por parte do acusado de ingestão de bebida alcoólica antes do acontecimento, que a relatora se pauta para a denegação da ordem, deixando bem claro que não se funda na recusa do sujeito em realizar o teste do bafômetro, tendo em vista que tal argumentação seria violar a Constituição Federal, uma vez que a pessoa não pode ser prejudicada por não se submeter à possibilidade de produzir prova contra si mesma.
A recusa do réu encontra fundamento em um aforismo muito utilizado ultimamente, o qual consiste na afirmação de que “ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo”. Com a instituição da Lei Seca, esse enunciado se tornou mais frequente, a fim de se validar o direito de não que nenhuma pessoa é obrigada a realizar qualquer ato que venha a comprometê-la posteriormente.
A Lei Seca (Lei no 11.705/2008) entra em vigor em 2008, com o objetivo de reduzir o número de motoristas alcoolizados no trânsito e, em consequência, o número de acidentes causados por embriaguez. Deixemos claro que, antes da Lei Seca, dirigir embriagado já constituía crime, tipificado no Código de Trânsito Brasileiro desde 1997. Desde então, o motorista que dirigisse sob o efeito de álcool estaria sujeito à averiguação por autoridade policial, responsável por detectar sinais de embriaguez no motorista. Assim, o método utilizado era, em certa medida, arbitrário, por ser conferido amplo poder discricionário ao policial, de forma que o condutor ficava sujeito a inequívocos e eventuais abusos de autoridade.
A Lei Seca determina um número preciso de álcool por litro de sangue, a partir de um instrumento conhecido como “bafômetro”. Dessa forma, o problema da arbitrariedade da averiguação policial reduziu significativamente, por passarem a utilizar um método mais confiável.
Era de se esperar que o número de acidentes causados por embriaguez ao volante diminuísse consideravelmente a partir desta lei, no entanto, os dados comprovaram que, apesar de ter ocorrido tal redução nos primeiros anos, posteriormente as estatísticas voltaram a ser como antes, conforme pesquisa realizada pelo Terra:
Apesar das cidades de São Paulo e Manaus não terem respondido às solicitações sobre os dados feitas pelo Terra, e algumas não terem dados atualizados disponíveis, é possível constatar que até em locais onde a fiscalização é contínua, o número de mortos em alguns casos chegou aos mesmos patamares de antes da lei seca.Na capital do País, o número de acidentes fatais e mortes no trânsito apresentou uma redução significativa no primeiro ano após a entrada em vigor da Lei Seca. Nos anos seguintes, contudo, as estatísticas voltaram a apresentar aumento gradativo dos acidentes e óbitos.[1]
Isso resulta da possibilidade de não se submeter ao teste do bafômetro, visto que “ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo”. Assim, o que ocorria era que motoristas alcoolizados se recusavam a fazer o teste do bafômetro e tinham apenas que pagar uma multa, penalizados exclusivamente no âmbito administrativo. Dessa forma, muitos passaram a chamar a Lei Seca de “lei da impunidade”. A negação do condutor em realizar o teste ocasionava multa e apreensão de sua carteira de motorista por um período de 12 meses, tendo consequências, portanto, no âmbito administrativo, mas não necessariamente no penal.
Por fim, o fato do motorista se negar a fazer o teste do bafômetro não configurará nenhuma presunção, automática, de embriaguez na espera penal, mas configurará a aplicação da sanção na esfera administrativa. [2]
Nesse contexto, após 4 anos em vigor, a Lei Seca tornou-se mais rigorosa, tendo sido modificada pela Lei Federal nº 12.760/2012, que introduziu novos métodos para apuração da embriaguez ao volante, citados abaixo:
Lei Federal nº 12.760/2012
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (sem grifos no original)
A lei supracitada encontra o meio termo entre arbitrariedade (dos policiais e autoridade judiciárias) e punição, porém alguns argumentam que esta autoriza a arbitrariedade do tribunal na interpretação de tais provas e que, com tantas formas de se comprovar a embriaguez, serão punidos apenas aqueles que forem selecionados pelo sistema.
Ademais, atualmente o Código de Trânsito Brasileiro prevê as seguintes medidas administrativas para o condutor de veículo automotor em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, inclusive àqueles que se recusarem a se submeter às condições do art. 165, do CTB:
Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 2o A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
Ao contrário do que se tende a pensar em razão da alta publicidade que há em torno da afirmação de que “ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo”, essa não está expressamente prevista no ordenamento jurídico brasileiro. Na realidade, resulta de uma extensão do artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal, que dispõe que “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.
Diz-se que a garantia decorreria do art. 5º, LXIII, do texto constitucional, que afirma que o preso será informado de seus direitos, inclusive o de permanecer calado, sendo o silêncio interpretado como uma forma de não colaborar com a elucidação de crime cometido por ele.[3]
Percebe-se, desse modo, que a doutrina e a jurisprudência expandem o sentido da letra da lei, fazendo com que a interpretação predominante seja a de que tal silêncio consiste no direito de não realizar qualquer tipo de autoacusação que possa causar prejuízos jurídicos. Esse entendimento encontra fundamento legal no artigo 186, do Código de Processo Penal, o qual dispõe que: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”.[4]
É pacífico o entendimento de que a recusa do motorista em utilizar o bafômetro não ocasiona presunção de embriaguez, dado que isso seria contradizer uma norma constitucional. Percebe-se isso através do próprio caso aqui retratado, evidenciando que os tribunais, como o STF, utilizam-se de outros meios probatórios para concluí-la no caso concreto.
Embora esteja regulado que a recusa não seja fator prejudicial para a defesa, já não vivemos mais sob um paradigma de objetividade e da neutralidade. Sabe-se que não existe neutralidade e que as posições subjetivas do juiz, a sua moralidade e o encadeamento das circunstâncias influenciam suas decisões. Diante dessa constatação, é muito complicado afirmar que a recusa do paciente em realizar o teste do bafômetro não tenha sido uma fator de influência na decisão, o que fica nítido até mesmo nas palavras da Ministra, ao empregar o termo “exclusivamente”, na seguinte frase do seu voto: “Na espécie vertente, contudo, a conclusão de que o Paciente estaria embriagado não se amparou, exclusivamente, no fato de ele ter se recusado a fazer o exame de dosagem alcoólica” (grifo nosso).
Conclusão
O direito de não produzir provas contra si mesmo é preceito fundamental na proteção do indivíduo frente aos poderes e eventuais abusos estatais. Sua importância decorre da sua derivação de uma norma com teor constitucional, qual seja o art. 5º, LXIII, que trata do direito do preso de permanecer em silêncio.
Na condição de motorista, muitos são os que restam amparados por este princípio ao se recusarem a realizar o teste do bafômetro, em especial nos casos que envolvem acidentes, visto que tal conduta não pode gerar presunção de embriaguez, apesar de sabermos que na prática influencia no julgamento.
Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência constitui infração gravíssima e as sanções previstas são: multa (aplicada em dobro em caso de reincidência no período de até 12 meses), suspensão do direito de dirigir por 12 meses, recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, além de eventuais consequências penais.
A apuração pode ser feita no âmbito administrativo e no penal, caso constate-se a ocorrência de crime. Os meios para se comprovar a embriaguez do condutor ultrapassam a negação de se submeter ao teste do bafômetro, podendo ser confirmada por vídeo, prova testemunhal, imagem, sinais, capacidade psicomotora e quaisquer outras provas admitidas em direito.
Notas
[1]Após 3 anos, Lei Seca não reduz o nº de mortes no trânsito, disponível em: <http://noticias.terra.com.br/brasil/apos-3-anos-lei-seca-nao-reduz-o-n-de-mortes-no-transito,57d9eb5e3abda310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html>
[2]As consequências dos cinco anos da Lei Seca, disponível em: <http://portaldotransito.com.br/noticias/post/12038>
[3]O direito de não produzir prova contra si mesmo, disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/artigo/10659-O-direito-de-nao-produzir-prova-contra-si-mesmo#>
