RESUMO:O presente trabalho busca fazer uma análise simplificada do processo de incorporação e efetivação da recuperação extrajudicial no ordenamento pátrio, partindo desde aspectos históricos até se chegar ao patamar atualmente alcançado, levantando ainda vários pontos controversos a respeito do tema, explanando como se dá seu processamento e até mesmo demonstrando a importância desse instituto na esfera empresarial da atualidade.
Palavras-chave: recuperação extrajudicial; processamento; importância
ABSTRACT This study aims to analyze the simplified merger process and excution of the extrajudicial recovery in land paternal, starting from its historical until reaching the level currently achieved by lifting still several controversial points regarding the subject, explaining how is its processing and even demonstrating the importance of this institution in the sphere of business today.
Keywords: recovery extrajudicial; processing; importance.
1 INTRODUÇÃO
A lei nº 11.101/2005 rompeu com a tradição de quase um século do direito falimentar, pois trazia proibições para as tentativas extrajudiciais em processo de negociações coletiva envolvendo o devedor empresário insolvente e seus credores.
Nesse sentido, o artigo 167 da lei de falência, trouxe expressamente a disposição de que o devedor ostenta de total liberdade para negociar outras modalidades de acordo com seus credores e assim buscar a reestruturação de seu negócio, sem que seja necessário recorrer impreterivelmente a outro mecanismo judicial regulado pela lei.
O instituto da recuperação extrajudicial tem como escopo promover a recuperação da atividade empresarial de forma mais simples e com diminuta ou nenhuma participação do Poder Judiciário em seu desenvolvimento.
No entanto, o revogado Decreto- lei nº: 7.661/45 era marcado pela ausência de soluções de caráter extrajudicial para a crise empresarial e a proibição dos processos extrajudiciais de negociação coletiva com os credores. Isso se deveu, essencialmente, ao fundado temor de que a concessão de excessiva autonomia às partes interessadas resultaria na ocorrência de fraudes verificadas no passado.
Visando contornar tal deficiência legal é que o deputado Osvaldo Biolchi, atendendo a pedidos de empresários e demais profissionais especializados em recomposição e renegociação de dívidas, incluiu no Projeto da Lei de Falências o instituto da recuperação extrajudicial, em meados de 2002.
Um dos aspectos mais positivos no Projeto Biolchi e relevantes na lei 4.376/93, foi a inclusão do instituto da recuperação extrajudicial, a qual foi resultado da solicitação de diversos especialistas em reorganização de empresas e renegociações de dívidas.
O ponto alto da proposta de regulamentação do supracitado mecanismo era a possibilidade de imposição de termos de um plano de recuperação elaborado e discutido extrajudicialmente a um grupo de credores minoritários e dissidentes.
No Senado Federal o projeto Biolchi recebeu muitas modificações ficando conhecido como emenda Tebet. As principais inovações introduzidas nessa oportunidade foram a previsão de suas possíveis modalidades de homologação do plano de recuperação extrajudicial, a eliminação do dispositivo que conferia aos autos previstos no plano de recuperação extrajudicial imunidade contra ações revocatórias na hipótese de futura declaração de falência, e a qualificação da sentença que homologa o plano de recuperação extrajudicial enquanto condição objetiva de punibilidade dos crimes previstos na lei de falência.
Diante de tal cenário é que se desenvolveu e foi incorporado o mecanismo de recuperação extrajudicial como um mecanismo mais simplificado a ser utilizado pelo “empresário” na busca pela manutenção da “empresa” que passa por dificuldades.
2 ASPECTOS GERAIS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Segundo Glauco (2012), recuperação extrajudicial “é um instituto que permite ao devedor negociar diretamente com seus credores um plano de recuperação que poderá ser conduzido à homologação judicial e, em determinadas circunstâncias, poderá significar a imposições dos termos do plano celebrado a uma minoria dissidente dentro de uma classe ou grupo de credores”.
Glauco (2012) reafirma que a recuperação extrajudicial, trata-se da convalidação do princípio da autonomia privada, que sepulta de vez a proposta da lei anterior de punir com a caracterização do estado de falência o devedor que propusesse acordo aos seus credores fora do procedimento de concordata, o que vinha na contramão das mais modernas tendências de composição e busca de solução de mercado para as empresas em crise.
O referido instituto busca valorizar e criar mecanismos de superação da crise empresarial que sejam mais viáveis para o empresário enquanto nas opções judiciais têm-se um formalismo exacerbado e custos muito mais elevados. Os mecanismo extrajudiciais de superação da crise empresarial também tem sido acolhidos e valorizados no direito comparado nos últimos anos em razão da maior flexibilidade de uma recuperação do ente empresarial por meio de soluções extrajudiciais e pelo menor tempo envolvido.
Com a regulação desse instituto, tende a se destinar somente a situações de crises menos graves, que antecedem situações de crises generalizadas e profundas que justificariam o recurso à recuperação judicial.
Na busca por uma conceituação adequada de recuperação extrajudicial, e tendo como base a nomenclatura adotada pela lei 11.101/2005, o intérprete pode ser levado a crer que a principal diferença entre os dois institutos se localize exclusivamente no momento de aprovação do plano de recuperação (previamente ao pedido de homologação, no caso da extrajudicial, ou em juízo no caso da judicial).
Contudo, em um exame mais aprofundado da disciplina da recuperação judicial e dos objetivos dentro do contexto regulado pela lei 11.101/2005 conduz a constatação de que há outros elementos característicos muitos relevantes que diferenciam a recuperação judicial da extrajudicial.
Assim um primeiro grupo na classificação ora proposta reuniria os que enxergam na recuperação extrajudicial um instituto de natureza contratual ou predominantemente contratual. Um segundo grupo, minoritário, sem negar a presença de elementos contratuais na conceituação do instituto, parece preferir enxergar no instituto uma natureza que se aproxima de um instituto processual.
Para Satiro (2007) o plano de recuperação extrajudicial constitui um contrato solene, com caráter de cooperação celebrado entre devedor e credores. Solene porque, para que surta os efeitos da recuperação extrajudicial, deve revestir- se de forma escrita e demanda homologação judicial. Salvo previsão em contrário, terá características de um negócio jurídico celebrado por devedor e credores sob condição suspensiva, para o qual o evento que possibilita sua plena eficácia é a homologação judicial. Sua causa imediata será a superação da crise econômica- financeira atual ou iminente da empresa em dificuldade, não a preservação dos direitos signatários que podem, no mais das vezes, a ele aderir renunciando a prerrogativas e privilégios.
Tendo em vista o disposto no artigo 165 da Lei 11.101/2005, na investigação da natureza jurídica do instituto, verifica-se que a recuperação extrajudicial seria contrato submetido à condição suspensiva de eficácia, posto que somente a partir daí produzirá seus efeitos, vinculando os signatários. Mas tal afirmação ostenta como evidente núcleo a natureza contratual do instituto, bem como a subordinação de sua eficácia a uma condição suspensiva, qual seja, a homologação judicial do acordo celebrado.
Segundo BEZERRA FILHO (2005) o conceito indica que se deve enxergar na recuperação extrajudicial sua natureza contratual. Para ele, “a recuperação extrajudicial consiste na possibilidade, concedida ao devedor em situação de crise, de convocar seus credores para oferece-lhes forma de composição para pagamento dos valores devidos. Evidentemente, como toda proposta de composição, pode contar ou não com a anuência dos credores”.
Entretanto, a natureza jurídica da recuperação extrajudicial (e mesmo da recuperação judicial) é um tema ainda aberto e que não está pacificado pela doutrina.
3 MODALIDADES DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
A lei 11.101/2005, em seus art. 162 a 167, nos apresenta a possibilidade da existência de mais de uma modalidade de recuperação extrajudicial. A primeira forma está disciplinada no artigo 162 do retromencionado diploma legal dispõe que será possível a homologação de um plano de recuperação extrajudicial com a concordância de um determinado número de credores, esclarecendo que é possível “a homologação em juízo do plano de recuperação, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderirem”.
Uma segunda possibilidade, mais complexa, seria regulada no seu artigo 163, o qual estabelece que “o devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem 3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangido”.
Por fim, o artigo 167, assevera que, não obstante o disposto nos demais artigos, neste há liberdade para a “realização de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores”. Tal dispositivo representaria uma terceira modalidade, talvez a mais informal de todas e totalmente independente de algum ato homologatório emanado do Poder Judiciário.
Seria possível enxergar no art. 167 o abrigo a determinadas situações intermediárias, como a de um plano de recuperação extrajudicial negociado pelo devedor com o determinado número de credores, por eles assinado, mas não homologado.
Cabe assevera, no entanto, que mesmo nos casos em que a homologação de recuperação extrajudicial for facultativa reconhece a doutrina que a sua homologação torna-se cada vez mais importante uma vez que sem ela os acordantes não estariam diante de um título executivo judicial mas sim diante de um mero acordo privado previsto no art. 167 e regido pelas normas do direito civil que disciplinam os negócios jurídicos em geral e os contratos em particular, vale ressaltar, mas não um instituto regido pelo direito das empresas em crise- ainda que a motivação de acordo privado não homologado seja a superação da crise econômica- financeira de um ente empresarial.
4 HOMOLOGAÇÃO DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Conforme retroexplanado é sabido que a homologação judicial da recuperação extrajudicial é cabível tanto quando há unanimidade dos credores em relação ao acordo firmado como também na ocasião em que o devedor, requerente da medida, obtém a anuência de mais de três quintos destes credores.
No entanto, na primeira hipótese o acordo pactuado já se encontra em plena vigência e eficácia entre os ambos “contratantes” os quais podem levá-lo, por sua livre faculdade, à homologação apenas para que passe a ter a condição de um título executivo extrajudicial (TOMAZETTE, 2012), facilitando assim o seu cumprimento forçado em caso de inadimplemento.
Diversamente ocorre na segunda hipótese, qual seja a que o devedor, tendo proposto a recuperação extrajudicial aos credores, ou apenas a uma classe destes, não consegue obter a unanimidade mas somente o quórum de aprovação de mais de três quintos dos créditos da classe abrangida no acordo. Nesse caso específico a homologação atua não apenas para dar mais força ao acordo mas sim como requisito necessário para que a medida firmada possa produzir efeitos.
Isso ocorre porque essa medida, uma vez firmada, obriga a unanimidade da classe de credores envolvidos no acordo, ainda que não tenham dado sua anuência. Logo, o devedor, não conseguindo a concordância de todos mas tendo obtido aprovação de mais de três quintos dos credores terá obrigatoriamente que levar o acordo para homologação judicial e somente com a concessão dessa produzirá seus efeitos.
Apesar de a homologação poder ter utilidades diversas conforme o devedor tenha ou não conseguido obter a aprovação da unanimidade dos credores, em ambos os casos essa homologação, para ser concedida, deverá obedecer a determinado procedimento e observar certos requisitos tanto na ordem subjetiva quanto objetiva.
4.1 Requisitos Subjetivos
Os requisitos subjetivos, como o próprio nome indica, são aqueles ligados a pessoa do devedor (COELHO, 2013), que deve demonstrar idoneidade para reforçar o interesse na superação da crise.
Como primeiro requisito subjetivo para que o devedor possa pleitear a homologação da recuperação extrajudicial tem-se a necessidade de estar no exercício regular da atividade empresarial há mais de dois anos. Deve estar, portanto regulamente inscrito na junta comercial e estar exercendo efetivamente atividade empresarial pelo prazo estipulado e ainda observar todas as obrigações legais para sua constituição e funcionamento (PIMENTA, 2006), requisito o qual deve ser comprovado por certidão da junta comercial, que traz apenas uma presunção relativa (NEGRÃO, 2013). Por tais motivos é que o empresário de fato ou a sociedade em comum, não podem requerer a homologação judicial do acordo.
Outro requisito é não ser o devedor falido, ou, sendo, já restarem extintas as obrigações dela decorrentes haja vista evitar que a recuperação extrajudicial pudesse suspender os efeitos de falência.
Deve ainda, para obter a referida homologação, inexistir condenação transitada em julgado por crime falimentar contra o empresário, se individual, ou em relação aos administradores (diretores ou membros do conselho de administração) e em relação aos sócios controladores, se referir-se a sociedade empresária.
Ademais também não pode, o devedor, ter obtido recuperação com base em um plano especial de recuperação aplicável para microempresas e empresas de pequeno porte, nos últimos oitos anos ou ainda ter sido beneficiado por recuperação judicial ou ter homologado outra recuperação extrajudicial nos últimos dois anos (TOMAZETTE, 2012).
Como último requisito exige-se que não haja pedido de recuperação judicial pendente haja vista a impossibilidade de utilizar-se dos dois mecanismos ao mesmo tempo. Não é vedado, no entanto, que o devedor desista da recuperação judicial, observando os preceitos legais, e realize acordo extrajudicial e solicite sua homologação, desde que cumpridos os demais requisitos (MAMEDE, 2012).
4.2 Requisitos Objetivos
De outro lado, a lei exige também a observância de requisitos ligados ao próprio plano de recuperação, denominados objetivos, para a sua homologação.
Inicialmente exige-se a concordância expressiva dos credores da classe para proceder a homologação, devendo apresentar-se por unanimidade ou no mínimo por mais que três quintos, conforme supraexplicado.
Uma segunda condição é que não haja previsão de pagamento antecipado de credores, buscando com isso evitar privilégios para alguns em detrimento de outros da mesma classe ou até mesmo como meio de repudiar o conluio entre devedor e alguns credores para lesar os demais (PAIVA, 2005).
Exige, por fim, a lei de falência, a concordância dos credores para o afastamento da variação cambial que originalmente lhes era assegurada para se possa efetivar a homologação.
4.3 Requerimento de Homologação
Uma vez observados todos esses requisitos, tanto de ordem objetiva quanto a subjetiva, pode o devedor requerer a homologação judicial do acordo de recuperação extrajudicial. Tal requerimento, à semelhança do que ocorre com a recuperação judicial, deve ser feito por meio de ação própria perante o juízo competente do principal estabelecimento do devedor, como dispõe o art. 3º da lei de falência:
Art. 3o É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
A supracitada ação não impede, no entanto, o prosseguimento das demandas ou execuções em curso e tampouco retira o direito, aos credores não sujeitos ao acorde, de requerer o pedido de falência do devedor (PAIVA, 2005).
A legitimidade para requer essa medida é deferida, pela lei de falência, apenas ao devedor que enquadrar-se em todos os requisitos legais, muito embora parte da doutrina entenda pela aplicabilidade do dispositivo legal referente a concessão de legitimidade ao cônjuge sobrevivente, os herdeiros, o inventariante e o sócio remanescente, previstos no tópico referente a recuperação judicial, como estabelece o art. 48 da L.F:
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
§ 1o A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. (Renumerado pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 2o Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
§ 1o Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.
§ 2o As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.
§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
§ 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.
§ 5o Tratando-se de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários, poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e, enquanto não renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão de que trata o § 4o do art. 6o desta Lei.
Em relação a esse aspecto encontra-se outra diferença em relação a homologação facultativa e a obrigatória. Enquanto na primeira o pedido de homologação deve vir acompanhado do acordo firmado entre o devedor e seus credores e da sua justificativa, na segunda requer-se ainda o requerimento instruído com vários outros documentos que mostrem a real situação do devedor e ainda a regularidade do acordo.
Não há que se confundir, entretanto, a exigência requerida em sede de recuperação judicial qual seja a demonstração de viabilidade econômica com o requisito da justificativa do requerimento de recuperação extrajudicial. Enquanto aquela demanda uma demonstração efetiva da possibilidade e viabilidade prática de recuperação este remonta a uma projeção simples dos resultados que tal medida poderá gerar em meio atual situação financeira do demandante (TOMAZETTE, 2012).
4.4 Procedimento da Homologação
Tendo instruído a peça com toda a documentação necessária bem como com a observância de todos os requisitos, objetivos e subjetivos, o juiz determinará que seja feita a publicação de um edital, em jornal de grande circulação e na imprensa oficial, para que no prazo de 30 dias os credores possam apresentar impugnação ao pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial na forma da redação expressa do artigo 164, §2º da lei de falência.
Em meio a esse prazo deve o devedor comprovar que remeteu cartas com aviso de recebimento para todos os credores com domicílio no país prestando as devidas e completas informações sobre a distribuição do pedido de homologação para que fiquem a par de todo o procedimento.
Caso o credor deseje impugnar o pedido deve fazer juntar documentação que comprove a sua qualidade de credor e somente poderá questionar o não preenchimento dos requisitos legais (como a estipulação de pagamento antecipado de credores no plano ou ainda que não foi obtido quórum mínimo maior que três quintos), a existência de conduta fraudulenta do devedor, a simulação de créditos, a existência de vícios de representação dos credores que são parte do acordo ou ainda a prática de atos de falência (CAMPINHO, 2012).
Sendo oposta a impugnação abrir-se-ão vistas ao devedor para que se manifeste sobre ela no prazo de cinco dias, após os quais os autos serão ao juiz que poderá deferir ou indeferir o pedido de homologação. Todavia, em não ocorrendo impugnação tempestiva, o juiz julgará desde logo o pedido de homologação.
Diante de tais situações, o magistrado observando que foram respeitados todos os trâmites legais para a concessão da medida, homologará o plano ou, caso contrário, indeferirá o pedido. Dessa forma decidirá, em ambos os casos, por sentença da qual, por sua vez, caberá apelação recebida só no efeito devolutivo.
Se, ao final, não for homologado o acordo poderá o devedor apresentar novo pedido de homologação desde que obedecendo todas as condições fixadas em lei (TOMAZETTE, 2012).
4.5 Efeitos da Homologação
Conforme já explicitado uma vez homologada a recuperação extrajudicial seus efeitos aplicam-se obrigando a todos os credores, mesmo aqueles que manifestaram discordância ao plano, desde que o devedor tenha obtido a manifestação favorável de pelo menos três quintos dos créditos de cada grupo abrangido pelo acordo de homologação.
Diante de tal vinculação operar-se-à a novação de todos os créditos abrangidos na medida em que passarão a submeter-se as condições estipuladas no plano de recuperação extrajudicial, mesmo que haja falência posterior ( TOMAZATTE, 2012).
5 CONCLUSÃO
Com o presente estudo, demonstra-se a importância do instituto da recuperação extrajudicial como uma alternativa, na busca pela superação de crises econômico- financeiras, seja de empresários individuais ou de sociedades empresarias.
Tal relevância prática torna-se de clareza solar até mesmo por uma simples análise dos instrumentos e elementos estruturais desse mecanismos ao passo que se é verdade que a tentativa de resolução desses problemas por meio do poder judiciário, usando-se da recuperação judicial, pode ser medida otimizadora para a conclusão e cumprimento de um acordo também é verdade que esta última medida pode demonstrar-se totalmente inviabilidade prática em inúmeros casos haja que sua utilização além de apresentar custos muitos mais elevados do que a recuperação extrajudicial, ainda é, nas palavras de Marlon Tomazette (2012), absurdamente burocrática, exigindo a participação de um administrador judicial, de um procedimento de verificação de créditos e até mesmo convocação de assembléias de credores.
Portanto, a recuperação extrajudicial na atualidade transparece como uma medida não só importante mas sim indispensável a ser colocada a disposição do devedor que exerce regularmente suas atividades e que passa por dificuldades econômico- financeiras.
6 REFERÊNCIAS
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. A crônica de uma verdade não anunciada. IN: Boletim da Associação Juízes para a Democracia 33 (2005), p. 2 __. Nova lei de recuperação e falências comentadas. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresas: o novo regime de insolvência empresarial. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
MAMEDE, Gladson. Direito empresarial brasileiro: falência e recuperação de empresas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
MARTINS, Glauco Alves. Recuperação extrajudicial. São Paulo: Quartier Latin, 2012.
PAIVA, Luiz Fernando Valente de. Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
PIMENTA, Eduardo Goulart. Recuperação de empresas. São Paulo: IOB, 2006.
SZTANJ, Rachel; Melo, Vera Helena Franco. Falência e recuperação de empresas em crise: comparação com as posições do direito Europeu. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
SOUSA JUNIOR, Francisco Satiro de. Comentários a lei de recuperação de empresas e falências. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
TOMAZATTE, Marlon. Curso de direito empresarial. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
