O Direito Penal é um instrumento de proteção a bens jurídicos de grande importância social. Consiste num órgão controlador e fiscalizador das relações sociais, desta forma deve acompanhar os anseios das populações que variam constantemente, tendo em vista a complexidade e a dinâmica dos homens.
Sendo assim, uma vez que apareçam novos bens jurídicos a serem tutelados, os quais acompanham o desenvolvimento e as mudanças sociais, surge a possibilidade, bem como a necessidade da expansão daquele instrumento para que a tutela estatal seja suficiente a efetivar proteção dos direitos humanos resguardados.
Para tanto, o Direito Penal pode fazê-lo “com a introdução de normas penais novas com o intuito de promover sua efetiva aplicação com toda firmeza, isto é verificam-se processos que conduzem a normas já existentes”. Trata-se do punitivismo para acompanhar o avanço expansionista.
Em poucas palavras de Bitencourt resume o que será tratado aqui:
A violência indiscriminada está nas ruas, nos lares, nas praças, nas praias e também no campo. Urge que se busquem meios efetivos de controla-la a qualquer preço. E para ganhar publicidade fala-se em criminalidade organizada – delinquência econômica, crimes ambientais, crimes contra a ordem tributária, crimes de informática, comércio exterior, contrabando de armas, tráfico internacional de drogas, criminalidade dos bancos internacionais - , enfim crimes de colarinho branco. Essa é, em última análise, a criminalidade moderna que exige um novo arsenal instrumental para combatê-lo, justificando-se, sustentam alguns, inclusive o abando de direitos fundamentais, que representam históricas conquistas do Direito Penal ao logo dos séculos.
I – Causas Geradoras da Expansão
Por ser um instituto bastante antigo, o Direito Penal já passou por muitas mudanças para ser compatível com os anseios das sociedades que tutela. São diversos os motivos que geraram essas mudanças, tais como ocorrências de guerras, mudanças na formas de governos, alterações de sistemas econômicos, etc. E para, ora, se verifica se seria possível o implemento de um Direito Penal mais rigoroso, é necessário ater-se ao contexto atual de mudanças sofridas pelo instituto.
Com a Revolução Industrial, houve muitas mudanças na estrutura social predominante. As sociedades, que antes eram praticamente rurais, migraram para as cidades e passaram a realizar atividades laborais voltadas para a produção.
Neste momento, também houve a evolução dos meios tecnológicos e de comunicações, que ampliou a competitividade, o que levou diversos indivíduos à marginalidade e à delinquência, especialmente a patrimonial. Com isto, a sociedade pós-industrial passou a sofrer de uma enorme insegurança, uma vez que as classes marginalizadas passaram a ser vistas como fonte de riscos pessoais e patrimoniais.
Ainda, os avanços tecnológicos contribuíram para aumentar o medo das “sociedades de riscos”, já que atreladas a eles surgiram novas formas delituosas, realizadas por meio da informática e da Internet.
Também não se deve deixar de mencionar os resultados negativos dos excessos praticados pelos meios de telecomunicações, os quais fomentaram as incertezas quanto aos reais riscos que ameaçavam os indivíduos, por meio da divulgação de notícias com demasiado sensacionalismo. Assim, repercutia um idéia maior de perigo que os realmente existentes.
A imprensa, notadamente a sensacionalista, figura como parte integrante das agências penais, etiquetando os criminosos e criando na sensação de alarde social, de total insegurança. Notícias de âmbito regional são “nacionalizadas” de maneira mítica, como forma de legitimar toda a ação policialesca estatal e inquinar o sentimento de revolta contra os criminosos. Como consequência, tais ações reproduziriam a crença no sistema penal como único meio eficaz de combate à criminalidade, logrando, entre outros efeitos, a criação de demanda às agências internacionais de controle, a deterioração dos valores ligados aos direitos humanos e suas garantias e a promoção de fratura artificial da sociedade ( bem versus mal).
Assim foram os movimentos da Lei e Ordem, que remontam suas origens na década de 60, como meio de combate à contracultura e reivindicação dos princípios familiares éticos, morais e cristãos da sociedade, apontando, novamente o crime como patologia social e o criminoso como o causador desta. Neste momento, houve o implemento de um Direito Nacional Simbólico, que procurava dar uma satisfação à sociedade quando os índices de criminalidade aumentam.
Os movimentos de Lei e Ordem eram opostos ao abolicionismo penal, porquanto estimulavam um maior severidade das penas, bem como defendiam a essencialidade delas para com o funcionamento social. E, para que fosse possível reprimir violentamente as condutas criminosas, o Estado utilizou-se da mídia como instrumento de legitimidade das suas ações, inculcando no senso comum a idéia de perigo constante e iminente, que só podeia ser afastado pela efetiva ação estatal, o que legitimou a “ flexibilização” direitos fundamentais e o recrudescimento do sistema pena material.
Assim, o Direito Penal de ultima ratio ganhou novos contornos, tornando-se extremamente simbólico e, quiçá, de prima ratio. Acerca do tema, pontifica Bitencourt: “todo esse estardalhaço na mídia e nos meios políticos serve apenas como discurso legitimador do abandono progressivo das garantias fundamentais do direito penal da culpabilidade, com a desproteção de bens jurídicos individuais determinados, a renúncia dos princípios da responsabilidade, da presunção da inocência, do devido processo legal etc., e a adoção da responsabilidade objetiva, de crimes de perigo abstrato, [...]. Na linha de ‘lei e ordem’, sustentando a validade de um Direito Penal Funcional, dota-se um moderno utilitarismo penal, isto é, um utilitarismo dividido, parcial, que visa somente à máxima utilidade da minoria, expondo-se consequentemente, às tentações de autolegitimação e a retrocessos autoritários, bem ao gosto de um Direito Penal Máximo, cujos fins justificam os meios e a sanção, como afirma Ferrajoli, deixa de ser ‘pena’ e passa a ser ‘taxa’ “.
No Brasil o movimento repercutiu por meio do Golpe Militar de 1964, cuja função era um controle social voltado para eliminação do crime através de agências repressivas, em virtude da ideologia da Segurança Nacional, que, pela visão bifacetada da Guerra Fria forçava pelo Estado de Exceção.
Ainda, o aumento da velocidade dos meios tecnológicos diminuiu as distâncias físicas presentes entre diferentes Estados, o que viabilizou uma maior integração entre povos e culturas, e trouxe o processo da globalização econômica. E. como consequência, foram eliminadas as barreiras alfandegárias, que permitiu um trânsito mais efetivo de pessoas, capitais, serviços e mercadorias.
Junto a essas mudanças, também surgiram novas formas de criminalidade, dentre as quais se destaca a econômica que, num aspecto geral, tem como finalidade a obtenção de lucros, apesar de também colocar em risco bens juridicamente tutelados. E a esta modalidade delitiva se tem atribuído os maiores resultados de danos causados à sociedade.
Assim, “faz tempo que a investigação criminológica já demonstrou que a criminalidade econômica, objetivamente, supera a criminalidade tradicional contra o patrimônio, tanto no grau de lesividade social, como na produção de danos materiais e imateriais.(...)”.
Dentre os novos delitos também se destaca a modalidade conhecida por macrocriminalidade, que é representada por crimes como o terrorismo. O narcotráfico ou a criminalidade organizada, esta última sendo especialmente voltada para o tráfico de moedas, de armas, de pessoas para prostituição ou de crianças para adoção, além de outros legalmente previstos pelo ordenamento.
Outrossim, as formas contemporâneas de criminalidade podem ser chamadas de criminalidade organizada, criminalidade internacional ou ainda, criminalidade dos poderosos, sendo que esta última advém do fato de que tais crimes são cometidos por pessoas favorecidas social e economicamente, e possuidoras de elevado status social.
Tudo isso torna evidente a clara mudança quanto aos estereótipos dos autores modernos, já que, antes, os criminosos eram predominantemente ligados aos delitos patrimoniais (roubo, furto, etc) e pertenciam às classes economicamente desfavorecidas, bem como possuíam um grau de instrução bastante inferior e não tinham especificação para atividade laboral. Entretanto, hoje os delitos de ordem econômica são praticados pelas classes favorecidas.
Outro importante fator que fomentou a criminalidade nesse contexto histórico foram os movimentos de imigrantes interestatais, que ainda hoje ocorrem com grande frequência, principalmente nas nações europeias.
Ocorre que, os estrangeiros que mudam de seus países com o objetivo de crescimento econômico, influenciado pelo sistema capitalista, sofrem com as diferenças culturais existentes entre seu país de origem e o lugar onde estabelecem seu novo domicílio. E ainda que, a similaridade das formas de vida e de costumes seja um evidente característica da globalização, os países ainda possuem aspectos e crenças peculiares, aos quais os estrangeiros se apegam e sofrem ao terem que se desvincularem delas para melhor se adaptarem ao seu novo habitat.
Tem-se ainda que grande parte dos países desenvolvidos não reconhecem os estrangeiros que vão em busca de melhores condições de vida. Os imigrantes são tratados de forma desigual, muitos nem são reconhecidos como cidadãos, além de sofrerem uma forte discriminação social.
Nesse sentido, leia-se:
As sociedades pós-industriais, com efeito, tendem a integração supranacional, mas se atomizam em seu interior; sofrem um processo crescente de desvertebração. Por outro lado, as formas de vida são cada vez mais homogêneas; mas existem sérios indícios de que, em tensão com o anterior, os grupos humanos tendem a agarrar-se a certos elementos culturais. A tensão entre integração e atomização, homogeneização e diversidade ou multiculturalidade é desde logo criminógena: produz violência.
Finalmente, os fatores que modificaram o perfil das sociedades, assim como desencadearam novas formas de criminalidade, também fizeram com que surgissem novos grupos de marginais.
Os criminosos modernos praticam crimes com habitualidade e profissionalidade, o que tem gerado uma insegurança constante entre os cidadãos. A frequência com que eles atuam os traz a uma instabilidade social permanente, tendo em vista que, assim como um réu reincide, a vítima não está ilesa após uma agressão. Logo, aqueles que sofrem danos por atos ilícitos não têm garantias de que ficaram livres de os sofrerem novamente.
Essa insegurança foi fator determinante para que repercutisse o ideal social pela obtenção de um meio eficaz para garantir a volta da segurança pata que pudessem se sentir livre ou ao menos mais protegido contra ameaças a sua vida e a seu patrimônio. Para tanto, as sociedades se apoiam no poder de controle do Estado, com a crença de que este órgão soberano possa conter os riscos que as assombram. É nesse sentido que se pode falar do papel simbólico exercido pelo Direito Penal.
II- O Direito Penal Simbólico e a volta do Punitivismo
O Direito Penal é usado pelas sociedades como aparato para que se se sintam mais seguras contra o aumento da criminalidade e das condutas consideradas ofensivas à sociedade. Esta fortemente influenciada pela mídia, defende a atuação máxima desse ramo do Direito, visando não apenas a garantia de segurança, como também a aplicação de punições para satisfazer seu ideal de vingança contra crimes cometidos.
Por isto, o poder punitivo tem seguido os seguintes caminhos: As punições a crimes já previstos pelo ordenamento jurídico (como ocorre em muitos países no combate dos delitos ligados ao tráfico de entorpecentes) ou o legislador tipifica novas formas de delitos, antes não juridicamente condenáveis (como condutas de mera comunicação, tais quais os delitos que instigam o ódio racial). Num geral, ocorre a ampliação da punição, ou seja, o Direito Penal Simbólico tem se utilizado do punitivismo para alcançar seus fins.
Nesta esteira de raciocínio é que se manifesta Manuel Cancio Meliá, acerca do punitivismo no atual contexto:
Neste sentido, se parece evidente, no que se refere a realidade do Direito Positivo, que a tendência atual do legislador é a de reagir com ‘firmeza’ dentro de uma gama de setores a serem regulados, no marco da ‘luta’ contra a criminalidade, isto é, com um incremento das penas previstas. Um exemplo, tomado do Código Penal Espanhol são as infrações relativas ao tráfico de drogas ou entorpecentes e substâncias psicotrópicas: a regulamentação contida no texto de 1995 duplica a pena prevista na regulação anterior, de modo que a venda de uma dose de cocaína _ considerada uma substância que produz ‘grave dano à saúde”, ensejando a aplicação de tipo qualificado – supõe uma pena de três a nove anos de privação de liberdade (frente à, aproximadamente, um a quatro anos do Código anterior), potencialmente superior, por exemplo à pena de homicídio culposo grave ( um a quatro anos) (...).
Ocorre que, o Direito Penal tem se ampliado gradativamente para tutelar situações que antes não eram amparadas pelo Direito (administratização) ou para tornar as punições mais severas. Em consequência disso, o princípio da ultima ratio, que determina a intervenção apenas subsidiária do direito, vem sendo mitigado, como já ocorreu em épocas anteriores (movimentos da Lei e da Ordem)
III-A Administrativização do Direito Penal
O Processo de Administrativização, define-se pela proteção de bens supra individuais, como meio ambiente, organização de trânsito de veículos automotores, setor tributário, entre outros. O princípio da lesividade serve como base para diversas críticas doutrinárias sobre.
A exigência da lesividade ao bem jurídico penalmente tutelado, consubstanciada na efetiva lesão ou no perigo concreto ou idôneo de dano ao interesse jurídico, é própria de um Direito penal decorrente do Estado democrático de Direito, pois restringe ao máximo o poder punitivo estatal, reconduzindo o Direito penal a sua verdadeira função, a de exclusiva proteção dos bens jurídicos mais importantes da vida em coletividade.
Para os estudiosos, já que se trata de ilícito que não produz riscos relevantes, não há que se falar em ofensividade da conduta, necessária para aplicação de pena. Eles defendem que muitas das sanções impostas, resultantes da ampliação do Direito penal, deveriam, na verdade ser reconduzidas à esfera punitiva do Direito Administrativo.
Em síntese, para eles, a administrativização do Direito penal pode provocar o esquecimento de sua função precípua, que consiste na proteção somente dos bens jurídicos indispensáveis para o desenvolvimento dos indivíduos e da sociedade. O motivo é que eles posicionam-se a favor de um Direito penal mínimo e que respeite as garantias individuais.
No entanto, em que pese a proposta dos academicistas de “devolução” do “novo” Direito penal para o administrativo, dificuldades não podem deixar de ser observadas, um vez que a opção político-jurídica pelo Direito penal tem gerado vantagens relevantes quando se vislumbra a sensação de segurança dada pelo Estado à população.
A sociedade moderna “de riscos”, marcada pela insegurança, provocou no Estado uma mudança em seu foco, de modo a que ele passa a atuar como “Estado Vigilante” ou “Estado da prevenção”. O Direito penal atua com prevenção cognitiva para neutralizar delitos, para evitar a ocorrências de outros riscos, o que manifesta claramente a administrativização do instituto.
A ideia de neutralização foi praticamente abandonada dos fins do Direito Penal no último século, pela sua vinculação com o positivismo criminológico. No entanto, os Estados Unidos nunca deixou de focar suas discussões político-criminais sobre esta medida administrativa do Direito Penal.
Atualmente, é perceptível que a política criminal estadunidense busca a segregação de pessoas que possam significar riscos à sociedade. Essa medida tem estado relacionada aos crimes de terrorismo, praticados por autores guiados por fundamentos étnico-religiosos. Não obstante a neutralização encontra-se em sintonia com a evolução ideológica da política criminal das sociedades modernas em geral, que está ligada à elevadíssima sensibilidade ao risco e a obsessão pela segurança que mostram amplos grupos sociais.
Uma vez verificado que o maios número de delitos que atingem a sociedade são praticados por um pequeno número de indivíduos, que o fazem com habitualidade e profissionalidade, o que muitos estudos apresentam é que a segregação dos criminosos reduziria os danos sociais. Uma vez que, não se pode olvidar que, além do efeito coativo, a pena produz um resultado empírico, tal seja, o afastamento do indivíduo da coletividade, que impede, enquanto ele estiver sob a custódia do Estado, a reincidência.
Ademais, a medida ainda poderia servir para a diminuição de gastos do estado, visto que seriam reduzidos os investimentos com a segurança, num aspecto geral. Nesse sentido, leia-se:
A premissa maior da teoria da teoria de neutralização seletiva é a de que é possível identificar um número relativamente pequeno de delinquentes (high risk offenders), concernente aos quais cabe determinar que têm sido responsáveis pela maior parte dos fatos delitivos e predizer, a partir de critérios estatísticos, que eles seguirão fazendo o mesmo. Desse modo, se entende que a neutralização ou incapacitação de tais delinquentes – isto é, sua retenção em prisão pelo máximo período possível – provocaria uma radical redução do número de de fatos delitivos e, por extensão, importantes benefícios ao menor custo. Expresso em termos contábeis: segregar 2 anos 5 delinquentes cuja taxa previsível de delinquência é de 4 delitos por ano, gera economia para a sociedade de 40 delitos e lhe custam anos de prisão. Em contrapartida, se esse mesmo custo de 10 anos de prisão se emprega para segregar 5 anos 2 delinquentes, cuja taxa prevista de delinquência é de 20 delitos por ano, a “economia” social é de 200 delitos; e assim sucessivamente.
A Neutralização pode se manifestar de várias formas, sendo mais utilizada a medida de segurança, consistente na privação da liberdade vigiada, melhor definida no capitulo II deste trabalho.
IV – Críticas à expansão do Direito Penal
Num breve resumo, a intervenção estatal, que é feita por meio do ordenamento jurídico penal é fruto do medo da violência que assola as sociedades modernas, na medida em que, quase sempre, é mais fácil procurar um paliativo legislativo do que enfrentar as profundas causas que geram a criminalidade.
E quando se observa a tendência legislativa brasileira na seara criminal é que surgem diversas críticas. São expressivas as de Bitencourt:
Tradicionalmente as autoridades governamentais adotam uma política de exacerbação e ampliação dos meios de combate à criminalidade, como solução de todos os problemas sociais, políticos e econômicos que afligem a sociedade. Nossos governos utilizam o Direito Penal como uma panaceia de todos os males (direito penal simbólico), defendem graves transgressões de direitos fundamentais e ameaçam bens jurídicos constitucionalmente protegidos, infundem medo, revoltam a ao mesmo tempo fascinam uma desavisada massa carente e desinformada. Enfim, usam arbitrariamente e simbolicamente o direito penal para dar satisfação à população e, aparentemente apresentar soluções imediatas e eficazes ao problema da segurança e da criminalidade.
Ainda, sobre a ampliação da tutela penal na tentativa de conter as inseguranças sociais, o autor Paulo Queiroz tece a seguinte crítica:
O Estado não pode intervir quão violentamente na vida dos cidadãos a pretexto de infundir um sentimento de segurança jurídica, pois a intervenção penal, por encerrar as mais contundentes e lesivas manifestações sobre liberdade das pessoas, não pode ter lugar senão em situações de absoluta necessidade e adequação. O direito penal não pode se valer, enfim, de simbolismos que, iludindo os seus destinatários por meio de uma solução barata, e, não raro, demagógica (a edição de leis penais ou o aumento de seu rigor), as raízes dos problemas sociais subjacentes a toda manifestação delituosa, sobretudo quando se sabe que a intervenção penal é a intervenção sintornatológica e não etiológica, que atinge os problemas sociais em suas consequências e não em suas causas. Daí se dizer que mais leis penais, mais juízes, mais prisões, significa mais presos, mas não necessariamente menos delitos (JEFFERY).
E dentre as diversas preocupações acerca acerca das mudanças que têm ocorrido neste ramo do Direito está a aproximação a uma terceira velocidade do Direito Penal, enumerada por Silva Sanchéz e definida por um rigor que abandona princípios básicos protegidos pela Constituição Federal, que limitam o poder estatal e garantem os direitos humanos. Se trata do Direito Penal do Inimigo, foco de Günther Jakobs, autor alemão que discute os pontos positivos e negativos da tendência.
Isto porque o percurso dessa expansão pode terminar com um Direito que pune inimigos e não cidadãos e que se caracteriza pela desproporcionalidade das penas.
Enfim, a caminhada expansionista do sistema jurídico penal pode ser ainda objeto de diversas pesquisas pois não se sabe ainda qual será o resultado desta dinâmica e seria um equívoco se chegar a uma conclusão, esgotando-se o trabalho a um breve esboço sobre o tema.
