1. ARBITRAGEM – CONCEITO E BREVE HISTÓRICO
A arbitragem é uma forma alternativa de composição de litígio entre partes. É o meio extrajudicial de solução, na qual as partes, ao firmarem um contrato, outorgam a terceiro – árbitro – indicado por elas, gozando de sua confiança, a competência para dirimir futuras controvérsias que surgirem e forem decorrentes dessa avença. Com a assinatura da Cláusula Compromissória ou do Compromisso Arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial. Insta salientar que a arbitragem só pode ser utilizada para dirimir conflitos referentes a direitos patrimoniais disponíveis, isto é, questões suscetíveis de serem transacionadas.
A resolução de conflitos através da arbitragem ocorre desde a Grécia antiga e sendo utilizada no Direito Romano, no Código Canônico e até no Direito Mulçumano.
Atualmente, a arbitragem é parte dos ordenamentos jurídicos de muitos países como Bélgica, Portugal, Argentina, Grã-Bretanha, Alemanha, Espanha, Holanda e Estados Unidos da América. Ainda assim, a Organizações das Nações Unidas (ONU), União Europeia e o Mercado Comum do Sul (Mercosul) também preveem o uso da arbitragem para resolução das controvérsias existentes.
São incontestáveis e de várias naturezas as vantagens apresentadas pela arbitragem como meio de solução de conflitos. Segundo Júlia Raquel de Quiroz Dinamarco:
“(...) dentro do panorama atual – de sensível desconfiança quanto à administração de justiça prestada pelo Poder Judiciário estatal – talvez a principal dessas vantagens se cinja ao fato de que é por acordo recíproco entre as pessoas envolvidas num litígio que a arbitragem ganhe realização e efetivação”.
Podem ser relacionadas, ainda, como qualidades da arbitragem que se sobressaem quando colocada ao lado da jurisdição estatal a ausência de formas solenes no procedimento arbitral (respeitado, como premissa necessária, o contraditório), a possibilidade de julgamento por equidade, a possibilidade de escolha da lei aplicável e a neutralidade dos árbitros na solução de litígios envolvendo partes de nacionalidades diferentes.
Não podem ainda ser desprezadas as importantíssimas peculiaridades da arbitragem que, com absoluta certeza, motivam a manifestação de vontade das partes no sentido de elegerem essa jurisdição não-estatal: a rapidez e sigilo de todo o trâmite da arbitragem, o alto grau de conhecimento técnico específico na área versa o conflito de que dotados os árbitros, que também são de confiança das partes, ou compõem o corpo de árbitros de instituição por ela prestigiada.
Não se tem mais dúvida de que, no mundo moderno, as soluções de conflitos não podem mais passar somente pelo monopólio estatal. O mundo globalizado exige rápidas soluções, e, em um sistema capitalista, o que se exige é eficiência.
1.1 Arbitragem no Brasil
O Brasil há muito tempo insere em seu ordenamento jurídico o deslinde de conflitos, através da arbitragem, um dos mais antigos e eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas internacionais, como para solucionar questões de direito privado, especialmente, de direito comercial. Entretanto, o juízo arbitral ainda tem pouca aceitação e utilização.
No ordenamento jurídico brasileiro atual, a arbitragem está disciplinada e regulamentada na lei n°. 9.307/1996, com as recentes alterações proporcionadas pela lei n°. 13.129/2015, que deverá ser utilizada facultativamente para solução de litígios relativos à direitos patrimoniais disponíveis.
O Código Civil Brasileiro permite a instituição do compromisso judicial ou extrajudicial para resolver litígios entre pessoas que podem contratar. Não admite, contudo, o compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.
Autoriza o código a introdução, nos contratos, de cláusula compromissória para a solução de divergências, mediante a arbitragem, na forma estabelecida em lei especial.
O procedimento arbitral, regulado pela lei n°. 9.307/1996, prevê duas formas pelas quais as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (artigo 3°), assim definidas pela lei:
“Art. 4° A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”
“Art. 9° O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio, já existente, à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.
2. ARBITRAGEM E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1. Arbitragem nos contratos nacionais estabelecidos com a Administração Pública
No campo do direito público, no direito administrativo, questões há que (i) são direitos indisponíveis, em que o ente público age com poder de império (ius imperium), e (ii) outras no campo do direito privado (ius gestiones), em que lhe é autorizado margem de negociação que não agrida ou conflite com o interesse público.
A legislação especial autoriza a Administração Pública a dirimir os litígios, via arbitragem, nos casos que especifica, em harmonia com a jurisprudência de nossos Tribunais de Justiça e Tribunal de Contas.
O Tribunal de Contas entende ser inadmissível o juízo arbitral, nos contratos administrativos, porque é contrário aos princípios de direito público, uma vez que, faltaria a autorização legal.
A possibilidade de utilização da arbitragem em concessões de serviços públicos encontra-se disciplinada no artigo 23, XV, da Lei n°. 8.987, de 13.02.1995, quando declara serem cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas ao foro e ao modo de solução das divergências contratuais, ampliando e esclarecendo o previsto no artigo 54 da lei n°. 8.666/1993.
Os contratos de concessão de serviço público possuem cláusulas regulamentares e cláusulas financeiras. As primeiras são aquelas que outorgam prerrogativas públicas ao concessionário e, as segundas, as que denotam o caráter contratual da obrigação e o direito do concessionário à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Assim, a arbitragem pode ser utilizada para dirimir controvérsias referentes às cláusulas financeiras, mas não para as cláusulas regulamentares.
A lei n°. 9.472, de 16 de julho de 1997, dispõe sore a organização dos serviços de telecomunicações, criou a Agência Nacional de Telecomunicações, sob regime autárquico, no artigo 93, e trata do contrato de concessão, do foro e do modo amigável para a solução extrajudicial de conflitos contratuais.
A lei n°. 9.478, de 06.08.1997, regulamenta a política energética e cria a Agência Nacional de Petróleo, sob o regime autárquico especial, e, ao tratar do contrato de concessão, específica que, entre as cláusulas essenciais, há que conter a regra sobre a solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem, nos termos de seu artigo 20.
A lei n°. 10.233, de 05.06.2001, que trata sobre os transportes aquaviário e terrestre, cria a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, também prevendo, como cláusula essencial do contrato de concessão, a solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, expressamente a conciliação e arbitragem – art. 35 da lei.
No mesmo sentido, a lei n°. 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que regula a licitação e contratação de parcerias público-privadas com a Administração Pública também adota que a minuta do contrato deverá conter os mecanismos de resolução de conflitos privados, incluindo a arbitragem (art. 11, inciso III).
O próprio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou quanto ao assunto, conforme pronunciamento da brilhante ministra Nancy Andrighy, no julgamento do Mandado de Segurança n°. 1998002003066-9, ocorrido em 18.05.1999, ao proclamar o seguinte:
“ (...) pelo artigo 54 da Lei n°. 8.666/1993, os contratos administrativos regem-se pelas cláusulas e preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios de direito privado, o que vem a reforçar a possibilidade de adoção do juízo arbitral para dirimir questões contratuais. Cabe à Administração Pública cumprir as normas e condições constantes do Edital de Concorrência, ao qual está vinculada”.
Deste modo, infere-se que o panorama legal parece conduzir à conclusão sobre a impossibilidade de utilização generalizada da jurisdição arbitral para demandas findadas em contratos com a Administração Pública.
A lei geral sobre tais contratos, em nível federal, silencia sobre essa possibilidade (embora legislação anterior a ela se referisse), ou da adoção de modos alternativos de solução de controvérsias.
Paralelamente, a lei n°. 13.129/2015, ampliou o âmbito da aplicação da arbitragem, dispondo expressamente que a Administração Pública direta e indireta poderá valer-se da arbitragem, conforme parágrafo 1° acrescentado ao artigo 1° da lei n°. 9.307/1996:
“Art. 1° As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 1° A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direito patrimoniais disponíveis. ”
2.1.1 Publicidade e Legalidade dos Contratos Administrativos e a submissão de conflitos à Arbitragem
A Administração Pública está adstrita aos princípios da legalidade e publicidade (do qual se excepcionam apenas as situações sigilosas imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado – artigo 5°, XXXIII, CF) quanto aos atos que ela pratica.
A atividade administrativa tem de ser legal, isto é, decorrer nos termos traçados pela lei, independentemente das prerrogativas inerentes aos contratos administrativos. Cabe à lei definir e regular em que termos a Administração deve atuar e respeitar, sempre objetivando o interesse público. E porque o interesse coletivo exige o respeito das leis em vigor pela Administração mesmo que a atuação desta não contenda com as situações subjetivas dos particulares, não basta que existam e funcionem garantias dos administrados, importa, também, organizar a legalidade. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.
Além de sujeita ao princípio da legalidade, a Administração Pública está sujeita, também, ao da publicidade de seus atos, como penhor da possibilidade de exercício de fiscalização por qualquer do povo sobre a conformidade daqueles aos padrões legais. Isso porque o Poder Público deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a qualquer momento, conhecimento do que os administradores estão fazendo. Outrossim, exige-se que se publiquem os atos para que, somente assim, possam surtir efeitos externos, fora dos órgãos administrativos.
Conquanto à sua repercussão processual, a aplicação do princípio da publicidade dos atos da Administração vem resguardada na própria estrutura em que é formado o processo judicial estatal, e, portanto, também, quando a Administração figura nele como parte. A publicidade emergente de toda essa estrutura do processo coincide e potencializa com a efetividade do princípio da publicidade dos atos da Administração Pública, na medida que permite o conhecimento de qualquer cidadão a respeito dos atos por ela praticados.
Não se nega que o sigilo do processo arbitral consista em mera faculdade conferida às partes que dele se utilizam, contudo, como preservar o nível de publicidade desejada para os atos da Administração, plenamente alcançada na jurisdição estatal, com a simples renúncia à faculdade de sigilo durante a arbitragem? Mesmo sendo publicada a sentença arbitral, onde e quando poderão os cidadãos interessados participar do desenrolar dos atos durante a arbitragem? Poderão eles presenciar a prática de atos processuais na arbitragem que envolva a Administração Pública?
As alterações trazidas pela lei n°. 13.129/2015 trataram da questão superficialmente, determinando, tão somente, que a arbitragem deverá respeitar o princípio da publicidade:
“Art. 2° A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.
(...)
§ 3° A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. ”
Todos esses aspectos somam-se e conduzem à conclusão de que a arbitragem envolvendo a Administração Pública, dizendo respeito a contratos nacionais, necessitaria de cuidadoso redimensionamento, até mesmo porque, no que toca as projeções que o princípio da legalidade da Administração Pública, naturalmente estaria desde logo cerceada a possibilidade de julgamento por critérios de equidade. Deste modo, qualquer arbitragem que se originasse de contrato nacional com a Administração Pública seria necessariamente de direito – conforme institui a lei n°.13.129/2015: a Administração só pode fazer o que a lei autoriza, desde sua atividade no dia-a-dia, na formação de contratos, no seu cumprimento, até a solução de conflitos com a Administração.
2.2. Arbitragem nos contratos e operações internacionais estabelecidos com a Administração Pública
Arbitralidade objetiva é a capacidade do Estado e de suas emanações de consentir com uma convenção de arbitragem comercial internacional.
Muitos doutrinadores, essencialmente “publicistas”, se mostram muito mais prudentes com relação aos interesses protegidos pelo Estado e respeitosos da finalidade do Estado e suas emanações. Para eles, não se deve esquecer que por trás do Estado e de suas emanações encontra-se o que chamamos de interesse geral, interesse público ou interesse comum. Segundo eles, mesmo que o Estado e suas emanações participem de vez em quando do comércio internacional, isso não significa que eles atuem no comércio internacional como legítimos comerciantes, ou seja, com um sim lucrativo. O Estado, por exemplo, não celebra um contrato internacional de construção de uma rodovia com uma empresa estrangeira privada com o fim de obter um benefício econômico, mas, ao contrário, para assegurar à população sob sua responsabilidade uma melhor malha de vias de transporte. Os eventuais pedágios instalados nessa rodovia objetivariam unicamente a manutenção da mesma.
Os defensores da posição política concluem, em síntese, que as pessoas jurídicas de direito público e os comerciantes internacionais não poderiam ser equiparados, uma vez que perseguem objetivos fundamentalmente diferentes.
Pode-se afirmar, por exemplo, que o interesse público que se encontra por trás da atuação do Estado e de suas emanações proíbe o recurso à arbitragem comercial internacional – modo de resolução de conflitos criado por e para os comerciantes internacionais – para resolver os litígios envolvendo uma pessoa jurídica de direito público. Sem chegar a tanto, os defensores de uma posição política mais moderada aceitam que o Estado e suas emanações tenham, no plano internacional, capacidade de recorrer à arbitragem, mas sustentam que a arbitragem comercial internacional deve ser a eles adaptada tendo-se em conta a finalidade do aparelho estatal, consistente na proteção do interesse público.
A arbitragem dos contratos de Estado se encontra, portanto, ao menos em teoria, no meio de interesses econômicos e políticos, ou seja, entre um sistema econômico mundial com conotação capitalista e um sistema político mundial mais ou menos socialista de acordo com as regiões e ainda amplamente baseado nas disposições da Lex Mercatoria.
3. CONCLUSÃO
Vedar ao Estado a possibilidade de se submeter a arbitragem seria restringir sua autonomia contratual, que como qualquer pessoa sui juris, pode prevenir litígios ou solucioná-los por via transacional nas questões de direito contratual ou privada, podendo, por consequência, submeter-se à arbitragem.
Doutrina e jurisprudência pátrias, além da legislação atual, têm o mesmo entendimento quanto à possibilidade de se dirimir litígios em contratos administrativos por arbitragem.
O que não se pode confiar aos árbitros são matérias ou atribuições que importem no exercício de um poder de autoridade ou de império e dos quais não se pode transigir, como de mesmo modo ocorre com o poder de execução, somente competente à jurisdição estatal.
A arbitragem se compatibiliza com os atos de gestão da empresa estatal que se dedica à exploração de atividade econômica.
Ao optar pela arbitragem, o administrador público não mais está transigindo com interesse público ou abrindo mão dos interesses dos instrumentos de defesa do Estado, pelo contrário, está apenas optando por um meio de defesa. Meio de defesa este absolutamente legal e absolutamente consentâneo com a ordem jurídica.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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