Abstract: This article analyse the report that defend the manegement of the court injuction, foresaw in the 5th article, LXXIX of the Federal Constitution of Brazil/88, seeking to attribute suspensive effect to the decision demaged or the anticipation of the effects of the tutelage, refused by the acts of the account when occurs the receiving of the recourse of damage of instrument (art. 527, III, with redaction given by the Law 10.352/01), we talk about the writ against the judicial act, its requirements and peculiarities in this way.
Palavras-chave: Agravo de instrumento, efeito suspensivo, antecipação de tutela, recurso, mandado de segurança, relator.
1. Considerações Iniciais:
O Agravo é o recurso cabível em face das decisões interlocutórias (art. 522, CPC), sendo estas decisões em que o "juiz, no curso do processo, resolve questão incidente" (art. 162, § 2°). O recurso deve ser interposto no prazo de 10 dias, a contar da intimação da decisão a ser atacada (art. 522, CPC).
A redação anterior do Código de Processo Civil disciplinava sob o manto de Agravo de Instrumento, o meio impugnativo das decisões interlocutórias prevendo que a requerimento do recorrente o instrumento pudesse ser formalizado e que a impugnação ficasse retida nos autos, para ser futuramente analisada junto a eventual apelação relativa à sentença que soluciona a lide. Dessa forma, sem muito nexo, o agravo retido era disciplinado como espécie do agravo de instrumento.
Com a superveniência da Lei n° 9.139, de 30.11.1995, o recurso sob análise passou a denominar-se, acertadamente, agravo, que admite o processamento sob a forma de retido ou de instrumento.
Segundo a lição do eminente processualista mineiro THEODORO JÚNIOR, "a maior inovação, todavia, não se deu no plano da nomenclatura do agravo, mas no seu processamento, quando adotava a via do instrumento. Ao contrário dos demais recursos que são sempre interpostos perante o órgão judicial responsável pelo ato decisório impugnado, para posterior encaminhamento ao tribunal competente para revisa-lo, o novo agravo por instrumento deve ser endereçado diretamente àquele tribunal (art. 524, CPC)" (2000, p. 512). Por outro ângulo, da decisão interlocutória, caso o agravante escolha a forma instrumental do recurso, o instrumento deverá ser formado pela própria parte agravante e interposto no juízo ad quem.
Com efeito, a partir dessa Lei, o agravo de instrumento será despachado pelo relator, em segunda instância, sendo que competirá a ele, logo após a interposição, apreciar o cabimento, quando for o caso, da pretensão do agravante em obter suspensão imediata dos efeitos do ato impugnado ou deferir, total ou parcialmente, a antecipação da tutela denegada no juízo a quo (art. 527, III, com redação dada pela Lei n° 10.352/01).
Destarte, "aquilo que se buscava, penosamente, com o simultâneo manejo do recurso e do mandado de segurança, passou a ser alcançável, prontamente, pelo simples despacho da petição recursal, com evidente economia para a justiça e para as partes" (THEODORO, 2000, p. 512).
Mas, caso o relator denegue, liminarmente, o efeito suspensivo ou a antecipação de tutela pleiteada pelo agravante em sede de agravo de instrumento que ataca decisão interlocutória, qual o recurso idôneo? Há previsão no ordenamento jurídico de recurso manejável? Pode ser deferida a liminar do mandamus para suplantar a decisão do relator? É o que se verá a seguir.
No entanto, antes de analisarmos propriamente a utilização do writ contra ato do relator, que indefere o pleito de efeito suspensivo ou antecipação dos efeitos da tutela no agravo de instrumento, é necessário observar-se a possibilidade de interposição do remédio constitucional contra ato judicial.
2. O mandamus contra ato judicial:
De acordo com o disposto no art. 5°, inc. LXIX, o mandado de segurança é instrumento adequado, quando não haja recurso previsto, para atacar ilegalidade ou abuso de poder por parte de agente público. De se ressaltar que, no conceito de agente público inclui-se os lotados nos órgãos dos Três Poderes: Executivo, Legislativo e, Judiciário.
Na definição de MEIRELLES, o writ é o "meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça" (1997, p. 03).
Leciona FIGUEIREDO que "os atos dos juízes sujeitam-se ao mandado de segurança, tanto quanto os atos dos membros dos Poderes Legislativo e Executivo, uma vez que aqueles – os magistrados – são tão agentes públicos, tão autoridades, quanto estes últimos. Necessário, apenas, que o ato seja legal ou abusivo" (2002, p. 66). A interpretação não pode ser outra. Os magistrados, assim como os demais agentes públicos, submetem-se ao certame público, são nomeados, tomam posse, entram em exercício e seus vencimentos decorrem dos cofres públicos, sendo, então, agentes públicos na acepção da denominação.
Diante dessa observação, é de se ter por viável e legal a interposição do remédio constitucional contra atos judiciais abusivos, notadamente aqueles em que, de sua prática, resulta um prejuízo ou dano, ou possibilidade real de seu surgimento, de difícil ou quase nenhuma reparação. Correta, então, as palavras de TUCCI no sentido de que "desnecessário frisar que, nesta hipótese, continua tendo integral aplicação a tese pela qual é admitida a impetração de mandado de segurança contra ato judicial independentemente da interposição do recurso cabível, se evidente a ilegalidade ou abuso de poder" (2002, p. 118).
"Realmente – diz FIGUEIREDO –, não mais se pode negar a possibilidade de o juiz ser autoridade capaz de constranger indevidamente. Isso se dará toda vez que, ao agir em desconformidade com a lei ou com abuso de poder, cause agravo ao jurisdicionado" (2002, p. 66).
Demonstrado, então, a receptividade em nosso ordenamento jurídico do mandamus contra ato judicial, passar-se-á, de imediato, a analisar o agravo de instrumento e a denegação, pelo relator, do efeito suspensivo ou liminar de antecipação de tutela pleiteada em sede recursal, ensejando – como aqui se pretende esposar – a impetração do remédio heróico.
3. Agravo de instrumento e denegação do efeito suspensivo ou antecipação dos efeitos da tutela pleiteada. Medida judicial adequada para ataca-la:
Na lição de PARIZATTO, "o agravo de instrumento pode ser conceituado como o recurso processual cabível contra as decisões proferidas no processo, em prejuízo dos direitos das partes, excluindo-se, pois, as sentenças e os despachos de mero expediente, dos quais não cabe recurso. Abrange, assim, as decisões interlocutórias proferidas no processo de conhecimento, de execução, cautelar, nos procedimentos comuns e nos de jurisdição voluntária ou contenciosa" (1995, p. 42).
Segundo FIDÉLIS DOS SANTOS, "agravo é o mesmo que gravame recebido pela parte. Em direito processual, usa-se o termo em sentido inverso, ou seja, é o recurso que existe para provocar reapreciação da decisão que tenha agravado a situação da parte" (1988, p. 244). Cuida-se de recurso de natureza restrita às decisões interlocutórias, ensejando o reexame da questão atacada, exceto se o juiz, no juízo da retratação do recurso (art. 526, CPC), reconsiderar sua decisão, tornando-o, assim, prejudicado.
Com sua interposição, forma-se um processo especial à parte agravante, daí advir a denominação de agravo de instrumento. Forma-se, incidentalmente, um instrumento em separado para ser remetido ao tribunal, sem prejuízo do andamento do feito, salvo se for deferido o efeito suspensivo ou a tutela antecipada pelo relator.
Pela redação anterior do Código de Processo Civil, o agravo não tinha efeito suspensivo – muito menos o ativo –, já que a vontade do legislador de 1973 foi o de impossibilitar a suspensão do processo, que deveria observar a maior celeridade, não sendo interrompido seu trâmite por inconformidade da parte agravante. No entanto, em alguns casos, verificou-se que a intenção do legislador não procedia, haja vista que algumas decisões de primeiro grau tinham tal forma e tal natureza que, cerceando-se a paralisação do feito, causariam danos irreversíveis à parte lesada.
Aos poucos, "foi sendo criado um instituto paralelo de direto, com a interposição do agravo de seguimento imediato, seguida da interposição de mandado de segurança, para dar efeito suspensivo ao recurso, até que ele fosse julgado. Com o tempo, este expediente tornou-se indispensável, e hoje não há mais Corte que negue o pedido quando verifica que, efetivamente, haverá dano irreparável, ou de muito difícil reparação, indeferido o mandamus" (CORRÊA, 1996, p. 135).
Verificado este ponto controvertido do agravo de instrumento, o legislador, com a Lei 9.139/95 que deu nova redação ao art. 527 e incisos – também modificado posteriormente pela Lei n° 10.352/01 -, permitiu que o relator quando do recebimento do recurso, desde que haja requerimento do agravante, atribua efeito suspensivo ou defira, em antecipação da tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz tal decisão (art. 527, III, CPC). Não basta, contudo, o simples requerimento do agravante, é necessário que este demonstre o prejuízo que poderá sofrer caso não lhe seja deferido efeito suspensivo ou a tutela antecipatória.
No entanto, pode acontecer a situação em que o autor, ao ingressar com a ação, verificando estarem presentes os pressupostos para deferimento da tutela antecipada (prova inequívoca, verossimilhança das alegações, dano irreparável ou de difícil reparação; ou abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório), pleiteia-a e a mesma é indeferida pelo juízo de primeira instância. Agrava da decisão ao juízo ad quem, demonstrando os requisitos necessários para a obtenção da antecipação da tutela e, o relator, ao recebe-lo, liminarmente indefere o pedido. Nesse caso (fato que se aplica ao indeferimento da suspensão dos efeitos da decisão atacada), verifica-se que no ordenamento jurídico não há previsão de recurso próprio. Segundo GIORGIS, "no âmbito da jurisdição contenciosa, não existe decisão insuscetível de controle jurisdicional, pois dito ordenamento foi criado para agilizar a segurança dos direitos, além de insculpir-se na Carta Federal norma que assegura o exercício da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5°, LV, CF)" (1996, p. 87).
Preleciona ROENICK que "a atribuição do efeito suspensivo ao agravo de instrumento impõe-se quando se está à frente de uma ‘decisão do juiz de índole positiva’, ou seja, quando ela determina a prisão civil, quando autoriza a adjudicação ou levantamento de dinheiro sem caução idônea, quando acolhe o pedido de remição de bens ou quando defere providência da qual possa resultar lesão grave ou de difícil reparação. Todavia, em se tratando de ‘decisão negativa’, ou seja, aquela que não concede a pretensão e que está sendo hostilizada pelo agravo de instrumento, poderá o relator, tendo em vista a relevância da fundamentação, antecipar a tutela, como anteriormente referido. Como se vê, as providências do relator estão condicionadas à natureza do decisório agravado, se positivo ou negativo" (2003, p. 109, 110).
Note-se que o pedido recursal (efeito suspensivo e antecipação de tutela) é fundamentado no periculum in mora e no dano irreparável ou de difícil reparação, o que autoriza o manejo do mandado de segurança para proteção do direito líquido e certo quando não possa ser amparado por recurso específico e houver manifesto abuso de poder ou ilegalidade por parte de agente público. Por outro ângulo, a adição do dano irreparável ao perigo da demora comprovado, sendo formalmente verossímeis as alegações, resultam no direito líquido e certo (decorrente de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca, conforme preleciona MORAES, 2002, P. 166) e a sua denegação de tutela, via agravo de instrumento, gera a ilegalidade e o abuso de poder. Vislumbra-se, então, a Ilegalidade, pois fere princípios constitucionais tuteladores dos direitos e garantias individuais; Abuso de poder, pois, comprovando-se os requisitos autorizadores, não cabe ao relator escolher se defere ou não o pleito do agravo. Não se trata de discricionariedade por parte do juiz a sua concessão. Fica, esta, vinculada à superação dos requisitos que, se forem demonstrados, não poderá ser tomada outra atitude senão deferir o requerimento recursal. Caso contrário, dá-se ensejo à impetração do mandamus para reprimir a situação.
O mesmo entendimento possui TUCCI, pois refere que: "endossando opinião generalizada de que a atuação do relator, quanto à suspensão da eficácia da decisão agravada ou da concessão de efeito ativo antecipado, nada tem de discricionária, entendemos que restaria ao agravante, uma vez ilegalmente rejeitado o pedido de concessão liminar ou de antecipação da eficácia, a via excepcional do mandado de segurança para se obter tal providência" (2002, p. 118). Desse modo, se o relator não concede quando deveria conceder, ou concede quando não o deveria fazer, em verdade, está infringindo um padrão de ilegalidade e abusando, daí nascendo a possibilidade de inconformidade pelo prejudicado.
No entanto, deve ter em mente que o mandado de segurança interposto no juízo ad quem visando atribuir, mediante liminar, efeito suspensivo ou antecipação dos efeitos da tutela não se confunde com o remédio constitucional próprio para defender ou reparar o bem da vida em estado de prejuízo iminente ou concretizado (o normalmente concedido) por ato de agente público. O mandado de segurança, naquele caso, é atípico, esgotando-se no deferimento ou não do efeito suspensivo ou da tutela antecipada.
Leciona FIGUEIREDO que "chamamos de atípico o mandado de segurança contra ato judicial, porque sua finalidade é apenas uma: suspender temporariamente a eficácia da decisão, provisória ou definitiva, da primeira instância ou, eventualmente, de um tribunal" (2002, p. 71).
O writ, no molde em que foi criado pelo legislador, previsto no art. 5°, inc. LXIX, da Carta Política (mandado de segurança típico), visa uma efetiva composição final da lide através da sentença. De outro lado, o mandamus atípico destina-se a, temporariamente, "obstaculizar que a decisão judicial, ou a omissão judicial, hábil a atingir desde logo o jurisdicionado, hábil a provocar lesão ou sua ameaça, venha a se perpetrar" (FIGUEIREDO, 2002, P. 72).
Com efeito, no mandado de segurança contra ato do relator (ato judicial), não se percuti o mérito, pois seu único objeto é o de sustar ou atribuir, respectivamente, efeito suspensivo ou tutela antecipada que foi indeferido liminarmente pelo juízo ad quem. O mandado de segurança contra ato judicial tem, como se revela, natureza simplesmente acautelatória.
Outrossim, o mandado de segurança, na forma como foi criada pelo legislador constitucional não é recurso na acepção da palavra, e somente deve ser deferido se restar comprovada a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo por um agente público mediante abuso de poder ou ilegalidade. Assim, o writ somente pode ser manejável para atacar ato do relator, se manifesto os requisitos autorizadores do efeito suspensivo ou da antecipação da tutela e, frise-se, de forma excepcional. Pois, como já foi referido, o mandamus não é recurso, é uma nova ação. Por assim ser, "deverá ser procedida a citação da parte que sofrerá diretamente os efeitos do que for decidido nos tribunais" (FIGUEIREDO, 2002, P. 73). No writ original, não cabe a citação, pois a autoridade coatora deverá proceder a notificação da autoridade administrativa no prazo de 48 horas.
Destarte, como uma ação, além das condições comuns a todas as ações, deve superar as condições da ação próprias para o deferimento do remédio constitucional. Certas as palavras de GIORGIS, no sentido de que "outra consideração a relevar, à simples ótica gramatical, é que a lesão que permite a concessão do efeito deve ser grave e de difícil reparação, adjetivações que devem ser conjugadas, pois pode haver alguma lesão grave, mas que seja de fácil reparação" (1996, p. 85). Continuando, ainda diz que: "em verdade, por harmonia com o mandado de segurança, que se buscou desestimular para dar suspensão ao agravo de instrumento, remanesce nisto a iminência de um dano irreparável. Eis aqui expressão que tem instigado os doutos, pois é de impossível apreensão plena, não comportando definição, constituindo-se em mais um conceito vago. O dano ocorre quando, de forma concreta, fática e palpável for de difícil reparação o prejuízo decorrente da eficácia da decisão impugnada, ligando-se tais características mais prevalentemente a aspectos econômicos" (1996, p. 85).
Veja-se com relação aos requisitos gerais e específicos do mandamus, o que diz a jurisprudência pátria:
"Recurso Ordinário – Mandado de Segurança – Ato Judicial – Cabimento. 1. O mandado de segurança contra ato judicial, impugnável por recurso sem efeito suspensivo, é cabível desde que interposto o recurso a tempo e modo; seja comprovada a ilegalidade ou abusividade do ato e estejam presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. 2. A falta de qualquer desses requisitos inviabiliza a impetração, tanto mais quando esta tem efeito de substituto recursal. 3. Recurso improvido" (STJ, 2ª T., ROMS 95.0006081-SP, rel. Min. Peçanha Martins, j. 6.11.95, v. u. DJU 4.3.96, p. 5.393).
"Constitucional – Mandado de segurança contra ato judicial – Requisitos. 1. Mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso requer, além da ilegalidade ou abusividade da decisão, que dele decorra dano irreparável para o impetrante. 2. No presente caso, o ato impugnado, concessivo da liminar, de modo fundamentado vislumbrou a existência do alegado direito. 3. Segurança denegada" (TRF-1ª R., 2ª S., MS 94.0138188, rel. Juiz Eustáquio Nunes da Silveira, j. 17.10.95, v. u., DJU 13.11.95, p. 77.694).
Outrossim, THEODORO JÚNIOR refere que "a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento no sentido de que aviar mandamus ao escopo de emprestar efeito suspensivo a recurso ou a medida cautelar só tem guarida quando se possa vislumbrar presentes no ato judicial os princípios do fumus boni iuris e do periculum in mora (STJ, 3ª T., RMS n° 5.576-0, RJ, rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. unân. De 13.06.95, DJU de 09.10.95, p. 33.547)" (2000. p. 516).
Com efeito, deve-se atentar que não cabe, in casu, agravo interno, pois este recurso é aplicado no caso de deferimento ou não do agravo, e não no de indeferimento liminar, pelo relator, do pedido de suspensão dos efeitos da decisão a quo ou de antecipação da tutela.
Caso indeferida a liminar do mandado de segurança impetrado contra ato do relator que denegou o pedido de efeito suspensivo ou de antecipação dos efeitos da tutela, embora haja discussão a respeito, é de se entender cabível o agravo de instrumento dirigido ao colegiado, pois ataca decisão interlocutória, qual seja: concessão ou não da liminar em mandado de segurança. Veja-se a jurisprudência:
"Processual – Agravo de Instrumento em mandado de segurança – Cabimento – Efeito devolutivo. I. É cabível agravo de instrumento em mandado de segurança. É que as normas do Código de Processo Civil aplicam-se a todas as ações, inclusive às de ritos especiais, salvo quando tiverem elas regras próprias. II. Em mandado de segurança os efeitos são meramente devolutivos dado o caráter urgente do mandamus, excetuando-se, apenas, os casos previstos nos arts. 5° e 7° da Lei 4.384/64, consoante jurisprudência no ponto. III. Agravo desprovido" (AI 54.890-MS, rel. Min. Geraldo Sobral, 5ª T. do TFR, j. 8.6.88, m.v., DJU 29.5.89).
Não obstante tenha sido referido acima, deve ficar bem frisado que o mandado de segurança não é recurso. E, como não é recurso, só excepcionalmente deve ser manejável para atacar ato judicial, devendo a par da ilegalidade ou abuso da autoridade, ser demonstrado o periculum in mora e o fumus boni iuris para que se obtenha através de liminar o efeito suspensivo ou a antecipação da tutela indeferida in limine pelo relator quando do recebimento do recurso de agravo de instrumento. Neste sentido, veja-se o que dispõe a jurisprudência nacional:
"MANDADO DE SEGURANÇA. O mandado de Segurança não é substituinte do recurso próprio contra decisão judicial; nem com ele pode concorrer. Somente a excepcionalidade de uma situação denotadora de provável dano insuprível ou de difícil reparação autoriza a concessão da segurança para o fim de admitir efeito suspensivo a Agravo de Instrumento. Recurso Ordinário denegado" (STJ - 3ª Seção - Rec. em MS nº 2414-3 - RJ - Rel. Min. Fontes de Alencar, J. 14.09.93 - v.u - DJU 25.10.93, p. 22.495).
Importante salientar que, neste caso, cabe o writ porque não se admite que uma dada decisão judicial não possa ser discutida ou contrariada, salvo sentença transitada em julgado (sentença em que se operou a coisa julgada ou que percorreu todas as instâncias recursais), pois seria um manifesto afronte ao princípio constitucional matriz do devido processo legal (art. 5°, LIV, CF/88) e de outros que deste decorrem, como o da ampla defesa e do contraditório (art. 5°, LV, CF/88).
4. Considerações Finais:
Diante de todo o exposto, deve-se ter em mente que, "presentes os requisitos da medida liminar em sede de mandado de segurança, a concessão da medida liminar será ínsita à finalidade constitucional de proteção ao direito líquido e certo", conforme muito bem leciona MORAES (2002, p. 172).
Ademais, com a superveniência da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico pátrio não permite que algumas situações jurídicas fiquem sem ser resolvidas com legitimidade e legalidade, pois em um Estado Democrático de Direito tudo, repita-se tudo, deve ser subordinado à vontade da Lei. Salvo como já se referiu, o trânsito em julgado das sentenças, qualquer decisão pode ser contrariada. Não seria outra, então, a razão de autorizar-se o manejo do writ como medida legal para atacar o indeferimento in limine do efeito suspensivo ou da antecipação da tutela pelo relator quando do recebimento do agravo de instrumento senão a fundada nos princípios do due process of law, do contraditório e da ampla defesa, princípios constitucionais individuais e informativos, que vigoram mesmo havendo omissão no diploma formal de recurso adequado para refutar decisão liminar do relator em agravo de instrumento.
5. Referências Bibliográficas:
CORRÊA, Orlando de Assis. Recursos no Código de Processo Civil. 6ª edição, Aide, Porto Alegre-RS, 1996.
FIDÉLIS DOS SANTOS, Ernani. Manual de Direito Processual Civil, vol. II, Saraiva, São Paulo-SP, 1986.
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Mandado de Segurança. Malheiros, 4ª edição, São Paulo-SP, 2002.
GIORGIS, José Carlos Teixeira. Notas sobre o Agravo. Livraria do Advogado, Porto Alegre-RS, 1996.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, hábeas data, 18ª edição, (atualizada por Arnoldo Wald), Malheiros, São Paulo-SP, 1997.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª edição, Atlas, São Paulo-SP, 2002.
ROENICK, Hermann Homem de Carvalho. Recursos no Código de Processo Civil e na Lei dos Juizados Especiais Cíveis. 4ª edição, Aide, Porto Alegre-RS, 2003.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol. I, 34ª edição, Forense, São Paulo-SP, 2000.
TUCCI, José Rogério Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC. 2ª edição, Revista dos Tribunais, São Paulo-SP, 2002.
