1 – INTRODUÇÃO
No atual contexto brasileiro e mundial, a proteção ao consumidor foi elevada ao patamar de direito fundamental. Entretanto, assim como em quase todos os ramos jurídicos, no Brasil, ao absorver a exclusividade da tutela jurisdicional, o poder Estatal mostrou-se ineficiente na solução dos litígios sociais, com destaque para os litígios consumeiristas.
Diante desta realidade, acentuada nos últimos anos, ao ser promulgado o Código de Defesa do Consumidor, a lei 8.078/1990, este já, em seu artigo 4º, inciso V, já incentivava a adoção de meios alternativos para solução de litígios, dentre os quais se pode citar a arbitragem.
No entanto, em que pese o acima exposto, o próprio código no art. 51, inciso VII, ao regular as cláusulas abusivas em contratos de consumo, aponta como abusiva o uso da arbitragem compulsória.
Diante deste panorama, o presente trabalho buscará demonstrar a possibilidade de utilização de cláusula compromissória nos contratos de consumo.
2 – DIREITO CONSUMEIRISTA BRASILEIRO
A partir do ano de 1990, as relações de consumo no Brasil passaram a ser reguladas pelo Código de Defesa de Consumidor, lei 8.078/1990.
A edição e promulgação desta lei somente foram possíveis por conta no disposto no inciso XXXII do art. 5º da Constituição Federal, o qual determina que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Em outras palavras, a Constituição vinculou a proteção consumeirista a edição de uma ou várias leis, mas apontou tal defesa como principio básico do Estado Democrático Brasileiro.
O código de consumo surgiu como uma regulamentação, nas relações de consumo, dos princípios e garantias fundamentais, dentre os quais podemos citar: o princípio da dignidade da pessoa humana, garantia da imagem, da honra, da privacidade, da intimidade, da propriedade, etc.
Para tanto, como forma de consolidar tais garantias e princípios, o legislador previu logo no art. 4º do código a política nacional de relações de consumo.
Antes de tudo, deve-se destacar que tanto a legislação consumeirista, como a política nacional de relações de consumo não tem como objetivo impedir ou dificultar a produção de bens e serviços, mas sim compatibilizar e harmonizar os interesses envolvidos:
“Nesse contexto, tal política deve ter por objetivos, em primeiro plano o atendimento das necessidades dos consumidores – objetivo principal das relações de consumo -, mas deve preocupar-se também com a transparência e harmonia das relações de consumo – de molde a pacificar e compatibilizar interesses eventualmente em conflito. O objetivo do Estado, ao legislar sobre o tema, não será outro senão eliminar ou reduzir tais conflitos, sinalizar para a seriedade do assunto e anunciar sua presença como mediador, mormente para garantir proteção à parte mais fraca e desprotegida.” [1].
Neste ponto, para melhor análise do tema, deve-se se ater ao inciso V do art. 4º da lei 8.078/1990:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
Ora, ao apontar como principio da política nacional das relações de consumo o legislador tinha em mente qualquer meio alternativo a solução dos conflitos de consumo, desde que eficiente que não pusessem o consumidor em situação desvantajosa.
Sendo assim, evidente que se pode apontar a arbitragem como um meio alternativo a solução de conflitos.
Ocorre que ao regular as cláusulas abusivas, as quais são nulas de pleno direito, o código de defesa do consumidor estipulou que toda e qualquer cláusula que determinasse a utilização da arbitragem de forma compulsiva seria nula.
Por conta dessa interpretação conjunta dos supracitados dispositivos, a maior parte da doutrina aponta a estipulação de cláusula compromissória em contratos de consumo como sendo cláusula abusiva, principalmente nos contratos de adesão. Entretanto, como abaixo será melhor explanado, tal é cláusula é perfeitamente possível no contrato de consumo.
Importante esclarecer que a lei de arbitragem, a qual melhor regulamentou a arbitragem nos contratos de adesão e consequentemente também os contratos de adesão nas relações de consumo, é posterior ao código de defesa do consumidor, o que pode ter tornado o próprio código não tão claro quanto a este instituto.
3 – A LEI 9.307/1996 E OS CONTRATOS DE ADESÃO
3.1 – A lei de Arbitragem
Em 1996 foi promulgada a lei nº 9.307, a qual trouxe inúmeras inovações ao instituto da arbitragem. Essa lei além de esclarecer quais os negócios jurídicos capazes de serem submetidos a arbitragem, também especificou regras gerais do procedimento arbitral.
Dentre as inovações trazidas pela nova lei de arbitragem, pode-se destacar a independência dada a jurisdição arbitral, assim como a força vinculativa a clausula compromissória.
Melhor explanando, anteriormente a lei, uma sentença arbitral somente constituía um título executivo (arts. 31 a 33), isto é, somente era cogente caso fosse homologada pelo poder judiciário. Já com a nova lei, a sentença arbitral passou a ter validade e cogência de pronto, passando a constituir um título executivo judicial.
Por sua vez, assim como a sentença não tinha eficácia sem a homologação judicial, a clausula compromissória somente seria válida entre as partes, caso fosse ratificada no judiciário. Querendo, qualquer das partes poderia não ratificá-la e dar inicio a um processo judicial:
“existindo cláusula arbitral, preenchidos evidentemente seus requisitos, a sua presença no instrumento contratual vincula as partes, impedindo que qualquer delas venha a recusar a sua submissão ao juízo arbitral. Vale dizer, haverá, por vontade das partes manifestada na convenção de arbitragem, a exclusão prévia e irretratável (unilateralmente) à jurisdição estatal.”[2].
Outra novidade da lei foi a divisão da convenção de arbitragem em dois tipos: o compromisso arbitral e a cláusula compromissória. Esta, consoante o art. 4º da lei de arbitragem[3], é a convenção de arbitragem, na qual é convencionada a solução de um litígio futuro por meio da arbitragem. Já aquele[4] em que a arbitragem é escolhida como meio de solução de um litígio já existente.
Nunca é demais esclarecer que requisitos básicos da submissão de qualquer conflito a arbitragem são: pessoas capazes e direitos patrimonial disponível e vontade das partes, isto é, somente poderá firmar uma convenção de arbitragem uma pessoa capaz, capacidade aqui compreendida aquela apontada nos cinco primeiros artigos do Código Civil; e que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, direitos que tenham alguma expressão pecuniária.
Note-se que a arbitragem somente deverá ser adotada caso assim deseja as partes de um litígio. Deve haver um consenso para tal, nunca uma imposição de uma parte sobre a outra. Tanto assim o é que a lei sempre usa o verbo “poder” ao invés de “dever”. Com isto, quis o legislador mostrar que a arbitragem é e sempre será opcional.
3.2 – Os Contratos de Adesão
A fim de equilibrar a forma de escolha da arbitragem para solução de futuros litígios nos contratos de adesão e evitar que a arbitragem fosse utilizada como condição para a assinatura de um contrato, o legislador determinou que a cláusula a cláusula compromissória só teria eficácia se o aderente tomasse a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Consoante disposto no art. 54 do Código de Defesa de Consumidor, contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. Melhor esclarecendo, o ilustre doutrinador Orlando Gomes assim define:
“No contrato de adesão uma das partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como simples ‘adesão’ a conteúdo preestabelecido da relação jurídica.” [5].
Pois bem. Conforme anteriormente já dito, ciente desta realidade jurídica houve a preocupação do legislador em não tornar a cláusula compromissória em contratos de adesão em uma cláusula compulsória.
Sendo assim, interessante destrinchar o §2º do art. 4º da lei de arbitragem:
“§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”
- Da assinatura da cláusula compromissória
A fim de que a cláusula compromissória seja válida entra as partes de um contrato de adesão, esta, estando presente no corpo do contrato, deverá está em negrito e também deverá conter uma assinatura especial para esta cláusula.
O que significa uma assinatura especial? A assinatura especial para a cláusula significa que a cláusula, além de estar em destaque, deverá conter ao seu lado ou em local destinado para tal a assinatura do contratante.
A cláusula compromissória também poderá estar prevista em um documento anexo ao contrato e não mais como parte do corpo do mesmo. Para tanto o contrato deverá faz menção a este anexo. Assim como no caso anterior, o anexo também deverá conter assinatura especial do contratante.
- Instituição da arbitragem
Neste ponto está o toque de Midas do legislador para salvaguardar a adoção da arbitragem nos contratos de adesão.
O dispositivo legal, além de exigir as assinaturas especiais e o destaque para cláusula compromissória, exige como condição sine qua non para a eficácia desta cláusula que o aderente tome a iniciativa de instituir a arbitragem ou que aceite expressamente sua instituição.
Mas e o toque de Midas? O toque de Midas está justamente nas expressões “instituir” e “concordar, expressamente, com sua instituição”.
Ora, “instituir” a arbitragem significa instaurá-la, tomar a providência para que o juízo arbitral seja instaurado. Existente uma cláusula compromissória, instituir a arbitragem significa, após o surgimento do conflito, ao invés de buscar o poder judiciário para solução do mesmo, buscar o juízo arbitral, conforme regras e procedimentos apontados naquela convenção.
Já “concordar expressamente com a sua instituição” significa dizer que, após surgido o litígio e ao ser notificado pela parte contratada do desejo de instaurar a arbitragem, aceitar expressamente que aquele litígio seja solucionado por meio da via arbitral.
É de se notar na própria lei de arbitragem que o verbo “instituir” e suas conjugações foram utilizados com o sentido de dar inícios ao procedimento arbitral, é o que se pode concluir dos dispositivos abaixo trânsito:
Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.
Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.
Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.
Nos dispositivos acima transcritos, fica evidente o sentido do verbo instituir!
- Arbitragem e Contrato de adesão: é possível?
A previsão de cláusula compromissória nos contratos de adesão é plenamente possível. Isto porque, diante do exposto, fica evidente que o legislador equilibrou a posição de cada parte no contrato naquilo que se refere à arbitragem.
A cláusula compromissória aposta em um contrato de adesão tem dois efeitos, a depender de qual parte no contrato, se contratante ou contratado, esta a se falar.
Este tipo de convenção, em um contrato de adesão, irá obrigatoriamente vincular o contratado ao juízo arbitral. Surgido o litígio, a parte contratada somente poderá recorrer ao juízo arbitral para soluciona-lo. Cabendo ao contratante aceitar ou não essa jurisdição.
Estando a se falar do contratante, este terá opção entre buscar o juízo arbitral ou o juízo estatal, sendo válido qualquer das formas. Aqui, a parte contratada não poderá alegar em sede de preliminar de contestação[6], a existência de convenção de arbitragem.
Melhor esclarecendo, assim se pronuncia o Francisco Gonçalves Neto:
“Ora bem. Se o policitante (proponente, parte geralmente economicamente mais forte) fizer incluir no contrato (de adesão) cláusula compromissória, o fato não implicará, necessariamente arbitragem, pois se faculta ao oblato (parte economicamente mais fraca) não concordar (obrigatoriamente por escrito) com ela, ou não tomar a iniciativa de instituir o juízo arbitral, e preferir o juízo estatal. Vale dizer, nesse caso só o policitante (ofertante, proponente) vincula-se pela cláusula de arbitragem, sendo inócua qualquer tentativa sua de instituí-la em face do oblato.”[7] (grifo nosso).
Mas volte-se ao tema central deste ponto, é possível a arbitragem nos contratos de adesão? A resposta é sim!
Isto porque como exaustivamente demonstrado o legislador ao regular a convenção de arbitragem neste tipo de contrato, equilibrou as partes. Como anteriormente explanado, um requisito fundamental para validade da convenção é a vontade das partes, isto é, tanto o contratante, como o contratado devem querer que o litígio seja solucionado pela arbitragem, devem confiar naquele arbitro, devem confiar naquela instituição.
Ao concordar expressamente com a instituição da arbitragem ou buscando ele próprio instituir a arbitragem, o contratante demonstra claramente estar ciente do que é a arbitragem, que confia naquele arbitro e/ou naquela instituição, não podendo alegar vicio de consentimento ou desconhecimento do instituto.
A arbitragem instituída por meio do compromisso arbitral cujo objeto é um contrato de adesão é plenamente aceita no meio jurídico, inclusive sendo positivada na lei de Juizados Especiais, cujas demandas são essencialmente de contratos de adesão:
Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei.
§ 1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o Juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução.
§ 2º O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos.
Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por equidade.
Art. 26. Ao término da instrução, ou nos cinco dias subseqüentes, o árbitro apresentará o laudo ao Juiz togado para homologação por sentença irrecorrível.
Ora, o mesmo contratante que pode firmar um compromisso arbitral não pode aceitar os termos antes pactuados numa cláusula compromissória?
Em outros termos, as cláusulas compromissórias previstas em contrato de adesão têm como efeito a criação de “compromisso arbitral vazio”.
Melhor explicando: o compromisso arbitral somente terá validade se cheio, isto é, se contiver os requisitos do art. 10º da lei de arbitragem[8]. No caso acima apontado, para que a arbitragem prevista em contrato de adesão seja instaurada, precisa-se de uma concordância expressa do contratante com sua instituição ou deve ser instituída por este.
Em outras palavras, instaurado o litígio e desejando-se a instauração de juízo arbitral, sem que antes tenha sido convencionada a arbitragem, deve ser assinado um compromisso arbitral. Já no caso do tema deste artigo, a convenção arbitral para ser válida dependerá de uma futura aceitação do contratante quando o litígio for instaurado, ou seja, a concordância expressa funciona como um “compromisso arbitral”, uma vez que o litígio já está instaurado. E será “vazio” porque não conterá os requisitos do art. 10º, mas somente uma alusão a cláusula compromissória antes pactuada, uma aceitação daqueles termos.
Desta feita, diante do exposto, evidente que a solução de litígios por meio da arbitragem quando previstas em contratos de adesão é plenamente possível e viável.
4 – ARBITRAGEM E CONTRATOS DE ADESÃO NAS RELAÇÃO DE CONSUMO
4.1 – Relação de Consumo e a Arbitragem
Em que pese maior parte da doutrina brasileira e também a jurisprudência apontar que a convenção de arbitragem em contratos de consumo é inviável, segundo o acima exposto, será aqui demonstrado que ela é plenamente possível.
Pois bem. A doutrina chegou a conclusão de que a cláusula compromissória é incompatível com os contratos de consumo por conta do artigo 51 do Código de Defesa de Consumidor, mais precisamente em seu inciso VII, o qual considera abusiva a cláusula que preveja a arbitragem de forma compulsória.
Ora, o que se entende por compulsória? Compulsória significa obrigatória. Ao pé da letra, diante da nova lei de arbitragem, o supracitado dispositivo é redundante.
Isto porque por seus próprios requisitos a arbitragem no Brasil em nenhum momento pode ser obrigatória, ela tem como requisito primordial a vontade das partes, isto é, deve ser voluntária!
Ao afirmar que não pode haver arbitragem compulsória, o CDC apenas está reafirmando os requisitos da adoção da arbitragem. Deste modo, a lei 8.078/1990 está autorizando a utilização da arbitragem, desde que atendidos seus requisitos básicos.
Acrescente-se a isso, o fato de o art. 4, inciso V da lei 8.078/1990, dispõe que o Estado, por meio de uma Política Nacional das Relações de Consumo deverá incentivar a criação de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo.
Note-se que dentre os meios alternativos de solução de conflitos estão os PRONCON’s e também a arbitragem, assim como as agências reguladoras e suas medidas administrativas.
Ora, a interpretação conjunta dos dispositivos consumeiristas torna evidente que a arbitragem é possível nas relações de consumo. Assim como acima mencionado, o legislador brasileiro ao editar a lei dos juizados apontou que é possível a adoção de arbitragem nas relações de consumo, uma vez que as demandas dos juizados são majoritariamente consumeiristas.
4.2 – Contratos de Adesão Consumeiristas
Acima já foi exaustivamente demonstrado que a arbitragem é aceitável nos contratos de adesão e também nos contratos de consumo. Sendo assim, seria possível a convenção arbitral em contrato de adesão consumeirista?
Não há empecilho legal para tal. Isto porque o ordenamento jurídico brasileiro, mais precisamente a lei 9.307/1996, equilibrou as forças na convenção arbitral aposta em contrato de adesão. Além de determinar o destaque da cláusula compromissória, a lei também exigiu a confirmação da arbitragem em dois momentos: na assinatura do contrato e também quando da instituição de arbitragem.
Por sua vez, o Código de Defesa de Consumidor ratificou o disposto na lei de arbitragem, ao dispor que a arbitragem nos contratos de consumo em momento algum poderá ser compulsória. Mas a lei de arbitragem e a própria Constituição Federal vedam a adoção obrigatória da arbitragem. Sendo assim, a lei 8.078/1990 considera abusiva a convenção de arbitragem que por sua própria natureza não seria aceita no Brasil.
Além disso, o compromisso arbitral é plenamente aceito como forma de adoção da arbitragem nas relações de consumo, inclusive vindo prevista na lei de juizados especiais. Destarte, o consumidor plenamente capaz, diante de um litígio poderá adotar a arbitragem. Mas por que este mesmo consumidor não poderia adotar a arbitragem atendendo o disposto no art. 4º, §2º da lei 9.037/1996, isto é, ratificando a cláusula compromissória em seus dois momentos (assinatura e instauração da arbitragem)? Por que o consumidor não poderia assinar um “compromisso arbitral vazio”? Não se vislumbra nenhum empecilho para isso!
Desta feita, resta mais que esclarecido a total possibilidade da adoção da arbitragem para solução de litígio por aposição de convenção de arbitragem em contrato de consumo de adesão!
5 – CONCLUSÃO
O presente artigo jurídico buscou demonstrar a compatibilidade entre a adoção da arbitragem, por meio de cláusula aposta em contrato de adesão, como meio de solução de conflitos nas relações de consumo.
Para tanto, inicialmente demonstrou-se o atual panorama da defesa do consumidor no Brasil, assim como o panorama da arbitragem.
Consequentemente, explicou pormenorizadamente o regramento legal acerca da adoção de clausula compromissória em contra os de adesão.
Explanou-se também a compatibilidade entre contrato de consumo e o instituto da arbitragem, para somente daí esclarecer a compatibilidade entre contratos de adesão de relação de consumo e o instituto da arbitragem.
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[1] ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 14.
[2] CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. Ed. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
[3] Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
[4] Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
[5] GOMES, Orlando. Contratos. Ed. 20. Rio de Janeiro: Forense, 2000. P. 109.
[6] Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
(...)
IX - convenção de arbitragem;
[7] GONCALVES NETO, Francisco. Contrato de Adesão, Relação de Consumo e Arbitragem. Disponível em: http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=688&categoria=Arbitragem. Acesso em: 26 de Abril de 2014
[8] Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
III - a matéria que será objeto da arbitragem; e
IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
