5. UM NOVO OLHAR
Há muito tempo o Judiciário necessita de uma verdadeira reforma, várias medidas já foram tomadas para arejar a Magistratura e melhorar o relacionamento entre os agentes da prestação jurisdicional, como exemplo a imposição ao candidato de concurso da Magistratura, que comprove o exercício da Advocacia no mínimo por três anos, tal previsão visa atentar o Magistrado para a importância dos direitos e prerrogativas dos Advogados bem como aperfeiçoar o ponto de vista do futuro Magistrado de todas as óticas, outra medida foi o quinto constitucional que prevê a participação de Advogados e membros do Ministério Público nos Tribunais, com finalidade de trazer novos pensamentos aos tribunais, estes muitas vezes formados por juízes no final de carreira, dessensibilizados da luta Advocatícia e resistentes a mudanças.
Contudo ainda carece de medidas mais eficazes ao desrespeito de ambas as carreiras, para tanto veremos algumas ideias abaixo.
5.1. CICLO JURÍDICO
Não obstante as carreiras de Advogado e Magistrado terem um princípio igual, estas na sua trajetória passam por verdadeira simbiose, podendo existir um ciclo jurídico, lembrado nas palavras do Ministro Marco Aurélio de Mello, publicadas no Jornal Folha de São Paulo, 31/05/2003, sobre a enfermidade a qual intitulou de ‘Juizite’:
Essa vaidade começa desde o dia da sua posse, e que espantosamente se extingue ou no dia da aposentadoria ou meses após, via de regra curada junto à ‘clínica’ da OAB, onde o paciente (ex-Juiz) vai buscar acolhida e auxílio, seja porque o reinado terminou, seja porque a solidão o abate...
Interessante relação cíclica pode vir a ocorrer entre as carreiras da Advocacia e da Magistratura, conforme lembrado pelo ministro, observemos: o bacharel em direito que deseja aventurar-se como Magistrado, deve antes comprovar três anos de exercício da Advocacia, após ser aprovado em concurso é nomeado Juiz, contudo após sua aposentadoria, volta aos quadros da OAB, como outrora, Advogado, e não há que se falar em rebaixamento ao contrario continuara este a exercer função valorosa a justiça.
Podemos verificar tal ciclo na carreira do ex-Presidente do STF e atual Advogado Carlos Augusto Ayres de Freitas Britto23, Bacharel em Direito (1966), pela Universidade Federal de Sergipe, onde ocupou os cargos de Consultor-Geral do Estado no governo José Rollemberg Leite (1975-1979), Procurador-Geral de Justiça entre 1983 e 1984, e Procurador do Tribunal de Contas do Estado. Em 2003, foi nomeado para o cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal, onde permaneceu até 18 de novembro de 2012, quando completou 70 anos e, conforme a regra do artigo 40, § 1º, II da Constituição Federal, foi aposentado compulsoriamente, após deixar o STF, retornou à Advocacia e tornou-se presidente da Comissão Especial de Defesa da Liberdade de Expressão da Ordem dos Advogados do Brasil.
5.2. O PAPEL DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO
Os cursos de direito devem preparar profissionais capazes de serem criativos na solução de problemas, toda filosofia e teoria devem estar entrelaçadas com a prática, a fim de estreitar os laços dos futuros profissionais do direito independente do rumo que seguirem.
Em estudo monográfico acerca da educação jurídica brasileira, Roberto Wanderley Nogueira24 (1999), diz:
A formação acadêmica do Juiz brasileiro, dentre outros profissionais da área do conhecimento jurídico, vem sendo inserida num regime de deficiências estruturais de amplo espectro que provém de uma concepção hodierna amesquinhada para as Escolas e Cursos Oficiais de Direito.
Afirma ainda:
Sempre será necessário para a correta realização do jurídico que haja lei compatível com a realidade que ela visa disciplinar e pessoal qualificado o bastante para dar-lhe, técnica e eticamente, o enredo aplicativo programado no momento de sua edição. Para tanto será sempre necessário que o ensino jurídico se processe em meio a um ambiente de discussões críticas, no qual o potencial de cada um de seus agentes, seja docente, seja discente, habite continuamente de forma a encontrar motivações à criatividade, à liberdade que eleva o espírito científico para o alto, livrando o homem do seu cativeiro diante dos próprios desejos e paixões.
Sem dúvida o modelo de formação acadêmica do Bacharel em Direito precisa mudar, precisa atender a nova conjectura social, especialmente quanto às carreira jurídicas, os universitários precisam ser sabedores da importância de cada carreira especialmente quanto a urbanidade e dever de respeito.
João Maurício Adeodato (apud NOGUEIRA, 1999)25 alinha, pelo menos, cinco fatores de redução da "excelência" universitária para o ensino jurídico no país: o baixo nível do corpo docente, que é causado pelos baixos salários, o baixo nível do corpo discente, por vezes por baixo nível de seleção, a proliferação do mercantilismo, a remuneração aviltante e a carência de infra-estrutura material das universidades e faculdades.
Tais questões são reais e visíveis a todos os que vivenciam as carreiras jurídicas, sabedouros das dificuldades enfrentadas pelo propenso estudioso do Direito, é de fácil constatação que amesquinham-se os profissionais do direito e ainda mais, coloca-se a ética e o direito em um plano bem inferior, infelizmente as faculdades são imprudentes em instituir vagas ou em criar cursos jurídicos. Há na verdade um processo de banalização do profissional em direito, lançando em um mercado já saturado profissionais pouco qualificados, considerando que muitas instituições de ensino pouco se preocupam com a formação ética, tampouco criam um instinto científico de produção aperfeiçoada, tornaram-se fábricas de bacharéis fúteis, despreparados e sem conteúdo jurídico. Franco Montoro assevera26 (1995. p. 56):
A formação jurídica não se confunde com o simples conhecimento de leis vigentes, para a sua aplicação mecânica aos casos concretos. Essa formação legalista pode convir à figura ridícula de um João das Regras, decorador de textos e autômato na sua aplicação. A formação jurídica, objetivo fundamental do ensino do Direito, é outra coisa.
É necessária uma preocupação ética com a formação dos profissionais do direito, devem as entidades de ensino esculpir em seus alunos o respeito reciproco entre as futuras carreiras, pois um ensino jurídico mal conduzido e pior ainda assimilado, repercute miseravelmente no exercício das profissões de igual natureza, quer sejam de ministério público ou privado.
Aqui, vale registrar a imperiosa advertência de Oliveira Viana27, feita no ano de 1921, mas de extrema atualidade, sobre os eruditos e intelectuais brasileiros, e sobre a formação universitária deles:
No Brasil cultura significa expatriação intelectual. O brasileiro, enquanto é analfabeto, raciocina corretamente e, mesmo inteligentemente, utilizando o material de observações e experiências feitas sobre as coisas que estão ao derredor dele e ao alcance dos seus sentidos, e sempre revela em tudo este inalterável fundo de sensatez, que lhe vem da raça superior originária. Dêem-lhe, porém, instrução; façam-no aprender o francês; levem-no a ler a História dos Girondinos, de Lamartine, no original – e então já não é o mesmo. Fica ‘homem de ideias adiantadas’, cai numa espécie de êxtase e passa a peregrinar – em imaginação – por ‘todos os grandes centros da civilização e do progresso’. Se, acordando-o da hipnose, damos-lhe um safanão e desfechamos-lhe, à queima-roupa, uma pergunta concreta e precisa sobre as possibilidades da ‘siderurgia no Brasil’ ou sobre o ‘valor seletivo do zebu na pecuária do Triângulo’, ele nos olha atônito, num estado de imbecilização sonambúlica; ou então entra a dizer coisas disparatadas sobre rebanhos ingleses e australianos; ou desenvolve, um pouco confusamente, os primeiros capítulos de um filosofia das aplicações do ferro na economia contemporânea. Sobre o nosso problema pecuário, ele nada dirá, porque nada sabe, nem mesmo poderá saber, dado esse estado particular do seu espírito.
É dentro desse contexto que nasce a preocupação com o ensino jurídico no Brasil, devendo todos buscar uma graduação mais aproximada da prática, e mais atualizada da realidade, pois quando você é sabedouro de seus direitos não se torna refém dos ânimos de ninguém.
5.3. O PAPEL DA CLASSE ADVOCATÍCIA
Para que o dever social da Advocacia seja alcançado, a Constituição Federal assegura o caráter indispensável do Advogado, no mesmo sentido a lei 8906/94 dispõe aos Advogados um rol de direitos e prerrogativas necessárias à independência e inviolabilidade da profissão, exigindo em contrapartida que a atuação destes profissionais se faça com rigorosa observância de preceitos ético-disciplinares.
Para isso o Estatuto da Advocacia diz em seu artigo 31 que “o Advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da Advocacia”, dispondo ainda o artigo 33 que “o Advogado obrigasse a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina”, configurando também as infrações disciplinares, tudo pra que sejam legítimos para cobrar, de todos, em especial das autoridades, o incondicional respeito aos direitos e prerrogativas que a Lei confere à Advocacia.
Francesco Carnelutti28 leciona que “Advogado é aquele ao qual se pede, em primeiro plano, a forma essencial de ajuda, que propriamente a amizade”, no mesmo sentido a análise do vocábulo Advogado que deriva da expressão latina “ad vocatus”, que designa a pessoa chamada para patrocinar a defesa de um terceiro, o litigante.
Também ensina Houaiss29 (2008), asseverando que o Advogado é “individuo que protege alguém ou uma causa”, segundo Aurélio Buarque de Holanda (2001. p.19)30 é o “Indivíduo legalmente habilitado a advogar”. José Afonso da Silva31 brilhantemente acresce que "a Advocacia é a única habilitação profissional que constitui pressuposto essencial à formação de um dos Poderes do Estado: o Poder Judiciário".
Ante todos esses ensinamentos urge entender o papel do Advogado frente à desvalorização da sua profissão, a violação de suas prerrogativas, a tentativa de rebaixamento, de subordinação, a resposta é o conhecimento, o aprendizado e a luta. Portanto, o profissional deve conhecer seus direitos para poder avaliar se houve abuso, para poder exigi-los, a compreensão dos seus direitos e deveres profissionais são os desafios da Advocacia no século XXI.
O Advogado não deve ter medo de criar inimizades, tampouco se constranger de exigir suas prerrogativas, suas armas são palavra e o argumento, e ele deve brigar com todas as suas forças e com todo o seu talento em defesa dela. O Advogado deve ser um defensor apaixonado das causas que patrocinam, inimigos pessoais das injustiças praticadas contra as pessoas inocentes, movidos por um profundo sentimento de dever, de piedade, de honra e de decência. Cabe aos Advogados, os principais interessados no rigoroso e milimétrico cumprimento do da lei, postular pela aplicação desse direito legítimo.
5.4. O PAPEL DA MAGISTRATURA
O art. 35, IV, da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), estabelece os deveres do Magistrado, entre os quais a obrigação de tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os Advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.
A interpretação da legislação infraconstitucional é clara ao determinar a obrigatoriedade de o Magistrado atender aos Advogados que o procurarem, a qualquer momento, o que é reforçado pela prerrogativa legal que permite ao Advogado a liberdade necessária ao desempenho de suas funções, as quais não podem ser mitigadas por expedientes burocráticos impostos pelo Poder Público. A negativa infundada do Juiz em receber Advogado durante o expediente forense, quando este estiver atuando em defesa do interesse de seu cliente, configura ilegalidade e pode caracterizar abuso de autoridade.
O que se deseja é, tão somente, o cumprimento da lei, República é Estado de Direito, o Magistrado não o senhor da lei, mas um servo da legalidade como todo servidor público. Um dos compromissos éticos conferidos ao Magistrado é não se deixar corromper pelo poder que lhe é conferido, prezando constantemente pela humildade e deixando de lado todos os seus desejos pessoais, para que isso não intervenha na sua atividade julgadora.
O Juiz tem a obrigação de respeitar a lei genérica, sendo seu papel a observância do tratamento isonômico garantido pelo texto constitucional, respeitando ainda a sua Lei orgânica, quanto à urbanidade. As comuns violações de prerrogativas nada mais são que doenças do ego e do despreparo, e para tanto necessário rigor nas penalidades e educação para aqueles que adentram a Honrosa Magistratura.
Sendo tais questões eminentemente éticas; a função jurisdicional é muito sujeita a complexos de superioridade, que deve ser combatida. O verdadeiro Magistrado é o que tem a plena ciência de seu papel social, de mediador de conflitos à equidade na distribuição da paz entre os homens. O Juiz moderno deverá ser aquele sensível e que demonstre seu lado mais humano tendo como principal objetivo o homem e não as coisas matérias, fazendo da realização do justo o seu principal objetivo.
Por vezes o excesso de tecnicismo e formalismo são características dos juízes burocratas e despreparados para o exercício de sua nobre e magnífica profissão, para que o Juiz tenha excelência pessoal, é necessário que seja historiador, filósofo, economista, sociólogo, pois o Direito é ciência universal, e o Magistrado é cidadão de primeiro grau e especial servidor da comunidade. Para que a nobre função do Magistrado seja exercida com consciência e amplitude social, é preciso que o mesmo conheça o ser humano in locu e a sociedade da qual faz parte.
O que se espera é justamente um Juiz que esteja a serviço, um Juiz que não ocupe apenas um cargo, mas desempenhe um ministério, menos técnico e mais ético. É justamente a limitação do poder pela lei que caracteriza o Estado de Direito.
5.5. MEIOS DE COERÇÃO DO ABUSO DE PODER
Baseado no amplo direito constitucional de petição, que a defesa das prerrogativas do Advogado em face do abuso de poder aos Poderes Públicos possui amparo, utilizando instrumentos judiciais ou extrajudiciais, para em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder inserto no artigo 5º, XXXIV, alínea “a” da Constituição Federal de 1988.
Existem também meios extrajudiciais que se coíbem o abuso de poder frente às prerrogativas do Advogado, um dos mais importantes é o do Desagravo Público previsto no artigo 7º, XVII do Estatuto da Advocacia e da OAB, que consiste na publicação em jornal ou escrito, na sede da OAB ou em veículo de comunicação, de texto tornando "pública a solidariedade da classe ao colega ofendido, mediante ato da OAB, e o repúdio coletivo ao ofensor”, outro instrumento que também pode ser usado na defesa das prerrogativas do Advogado, que é o pedido de providências à autoridade hierarquicamente superior, que está fundamentado no direito de petição previsto constitucionalmente.
Outro instrumento eficaz é a representação na esfera administrativa às corregedorias gerais contra abusos cometidos pelas autoridades no exercício de suas funções conforme comina o artigo 1º da Lei 4.898/65, em face das prerrogativas de função do Advogado (artigo 3º, alínea j da Lei nº 4.898/65).
Na esfera judicial, dependendo da gravidade do abuso e das prerrogativas violadas, podem ser postuladas providências na jurisdição civil se houve repercussão no patrimônio material ou moral da parte, do Advogado, ou da administração, e na jurisdição penal se houve o dolo em cometer conduta tipificada como crime.
Ressalte-se que os remédios Constitucionais, Habeas Corpus e também o Mandado de Segurança e suas medidas liminares cumprem papel importantíssimo como instrumentos de defesa das prerrogativas, direitos líquidos e certos, do Advogado, para que se possa cessar o ato ilegal ou o abuso de poder, de imediato, caso não se consiga esta solução administrativamente.
Neste sentido ensina Hely Lopes Meirelles32:
Infringindo as normas legais, ou relegando os princípios básicos da Administração, ou ultrapassando a competência, ou se desviando da finalidade institucional, o agente público vicia o ato de ilegitimidade, e o expõe a anulação pela própria Administração ou pelo Judiciário, em ação adequada.
A Lei 4.898/65, artigo 2º, alínea b reconhece o direito de representação ao Ministério Público para que inicie processo-crime contra a autoridade causadora, contendo a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, a qualificação do acusado e rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver.
A Lei 8.429/92, que dispõe sobre a Improbidade Administrativa, pune, concretizando o controle interno da Administração Pública, com as sanções de seu artigo 12, os agentes públicos, assim qualificados na forma dos artigos 1º e 2º, por "praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência" (artigo 14, I), e que, nestes termos, venham a atingir as prerrogativas do Advogado.
Contudo as condutas ilícitas penais não estão exauridas apenas nas Leis 4.898/65 e 8.429/92, e no caso das prerrogativas do Advogado, sua violação também pode repercutir em conduta criminosa prevista na Parte Especial do Código Penal Brasileiro, como por exemplo, nas hipóteses dos Crimes Contra a Honra e dos Crimes Contra a Liberdade Individual.
Na Jurisdição Civil, verificado dano material ou moral causado pela violação das prerrogativas do Advogado, impõe-se a Responsabilidade Civil Extracontratual nos moldes do artigo 159 do Código Civil Brasileiro.
