Como Advogada Familista, essa dúvida sempre aparece nas consultas, o que me motivou a escrever esse artigo. O divórcio é um momento muito importante na vida da pessoa, tanto quanto o casamento. Para tomar a decisão de se divorciar, certamente o homem, a mulher ou o casal de comum acordo, tiveram que passar por muita reflexão e por um desgaste no casamento.
Sempre pergunto para o cliente se realmente essa decisão foi amadurecida e se houve tempo necessário para refletir sobre o assunto. Às vezes o cliente está firmemente decidido e essa é a hora de pensar, em termos práticos, no que fazer e como fazer.
Uma dica que costumo dar para as pessoas que procuram realizar um divórcio é manter o sigilo até conversar com o cônjuge sobre o assunto, o marido ou esposa deve ser o primeiro a ser comunicado da decisão e o casal deve conversar sobre o divórcio. É muito complicado quando o marido ou a esposa ficam sabendo de um provável divórcio por terceiros, dificulta a realização de um acordo futuro e pode piorar o conflito entre o casal. Tente em primeiro lugar entrar em acordo.
Consultando o Advogado
Se você já tomou essa difícil decisão e conversou com seu marido ou esposa, a segunda coisa a se fazer é consultar um advogado e tomar conselhos sobre os próximos passos. Na escolha do profissional, busque especialistas em família, pesquise sobre a idoneidade do advogado e sobre o histórico dele na profissão.
Para saber se o advogado está inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e com a inscrição regular é fácil, basta fazer uma consulta no Cadastro Nacional do Advogado, pelo site http://cna.oab.org.br/ e digitar o nome completo ou o número da OAB para conhecer a situação do profissional junto à OAB. Vale também fazer uma pesquisa sobre o advogado e sobre o escritório a serem contratados na internet, um meio fácil e disponível para todos.
O advogado ou o escritório que cuidará do seu divórcio será responsável por uma parte importante de sua vida, portanto, esses cuidados são essenciais antes da contratação.
Divórcio Consensual ou Divórcio Litigioso?
O divórcio consensual é aquele em que existe acordo entre as partes envolvidas e o divórcio litigioso é aquele em que existe discordância seja sobre o próprio divórcio (uma das partes não quer se separar), sobre a partilha dos bens, a guarda dos filhos e/ou pensão alimentícia.
O divórcio consensual é mais rápido e tem um custo menor com a contratação de advogados e até mesmo custas processuais. Nessa modalidade de divórcio, se o casal não tiver filhos menores e estiver de acordo com a divisão dos bens, pode ser realizada no cartório onde é feito todo o procedimento até a averbação do divórcio na certidão de casamento. Mesmo no cartório, é necessário o auxílio de um advogado que irá representar o casal.
Quando o casal tem filhos menores, também é possível fazer o divórcio consensual, porém, somente no Tribunal de Justiça. É o que chamamos de Ação de Divórcio Consensual, também tem rápida tramitação e menor custo. Nesse tipo de divórcio, é possível tratar da separação, da partilha dos bens, da guarda dos filhos e da pensão alimentícia de uma só vez.
O divórcio consensual é o que indico como a melhor saída para todos que desejam se divorciar. As vantagens são: é mais rápido, tem menor custo, diminui a possibilidade de conflitos entre o casal, é melhor para os filhos e para a família como um todo por diminuir o acontecimento de eventos traumáticos, muitas vezes não há sequer audiência, entre muitas outras.
O divórcio litigioso, porém, ocorre quando não é possível o consenso para decidir sobre a própria separação, a partilha dos bens, a guarda dos filhos e a pensão alimentícia. Nesses casos, quando um dos cônjuges não quer se divorciar, abre-se o divórcio litigioso, a ação de guarda dos filhos menores e ações de alimentos para os filhos e às vezes para o ex-marido ou para a ex- esposa.
O divórcio litigioso pode demorar anos a depender do grau de conflito entre as partes. As ações de guarda e de pensão alimentícia podem ou não estarem vinculadas ao divórcio (um só processo que tratará de tudo ou processos separados para cada assunto). Por esses motivos, o divórcio litigioso tem custos altos.
Quem sai de casa? O homem ou a mulher?
Essa é uma pergunta muito frequente que se mistura com outras perguntas como: o que acontece se eu sair de casa? Perco meus direitos? Vou poder ver meus filhos? Vou perder a guarda?
Não há regra sobre quem deve sair de casa, se é o marido ou a esposa. Em primeiro lugar, deve-se buscar o acordo, mas, nos casos em que isso não é possível, pode-se pedir uma separação de corpos a ser decida pelo juiz, que irá afastar um dos cônjuges do lar.
Mas, há casos em que a convivência insuportável faz com que a própria pessoa tome a iniciativa de sair de casa e então surgem as perguntas sobre as consequências de sair de casa.
Esclareço meus clientes que, nessa situação, em que há brigas entre o casal e um dos dois decide sair de casa ou mesmo é expulso do lar da família, não deve haver prejuízos para quem saiu de casa. O fato de sair do lar da família não acarreta o perdimento de bens e nem do direito à guarda e à convivência com os filhos.
Alguns me perguntam: mas, isso não é abandono do lar? Não é. Não existe mais o Abandono do lar. Mas, existe uma consequência que acontece quando um dos cônjuges sai de casa sem deixar notícias de seu paradeiro e sem reclamar o bem que serve de lar para a família por mais de dois anos. Nesse caso, a consequência é patrimonial e ocorre de acordo com o Art. 1.240-A do Código Civil Brasileiro:
“Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.”
Ou seja, aquele se afasta de casa por mais de dois anos está sujeito a perder seu direito sobre o imóvel urbano menor que 250 m². Porém, aquele sai do lar e entra com ação de divórcio e pede a divisão dos bens ou é réu nessa ação, constitui advogado e responde ao processo, não está praticando o abandono do lar.
Como fica a divisão dos bens?
A divisão dos bens vai depender do regime de casamento escolhido:
Na Separação total de bens – um não tem direito aos bens do outro e cada um fica com patrimônio que tem.
Na Separação parcial de bens – os bens que foram adquiridos durante o casamento devem ser divididos, mas aqueles que foram recebidos em herança ou em doação não entram na divisão. Esse é o regime mais comum.
Na Comunhão total de bens – cada um terá metade de todo o patrimônio do outro, não importa se o patrimônio foi adquirido antes ou durante o casamento, inclusive herança e bens recebidos em doação.
No regime de Participação final nos aquestos – enquanto durar o casamento, os bens que o marido e a esposa possuíam antes do casamento e os bens adquiridos durante o casamento serão próprios de cada um, como se fosse uma separação total de bens. Mas, se for feito um divórcio, os bens que foram adquiridos na constância do casamento serão partilhados em comum, como se fosse uma separação parcial de bens.
E a guarda dos filhos?
A guarda dos filhos menores é um dos pontos mais sensíveis de um divórcio. Atualmente, com a vigência da Lei nº. 13.058/2014, a guarda compartilhada é a modalidade de guarda a ser definida pelo juiz quando não há consenso entre os pais, ou seja, quando os pais não puderem decidir sobre quem irá exercer a guarda dos filhos, o juiz decretará a guarda compartilhada. Só será diferente e não será guarda compartilhada quando um dos pais não quiser exercer a guarda dos filhos e, nesse caso, a guarda será unilateral e exercida pelo pai ou pela mãe que ficará com os cuidados do filho.
Na prática, muitas vezes os juízes entendem que não é possível determinar uma guarda compartilhada quando o conflito entre os pais é muito grande e não permite o diálogo.
O que é guarda compartilhada?
A guarda compartilhada é uma modalidade de guarda na qual ambos os pais irão opinar sobre as decisões importantes na vida dos filhos, sempre colocando em primeiro lugar o interesse das crianças e dos adolescentes. Isso acarreta que todas as decisões sobre a vida do filho venham a ser tomadas em consenso entre os pais. Para isso, o ex-casal deve colocar de lado as desavenças pessoais para continuar a criação dos filhos em comum.
E como fica a visitação? A guarda compartilhada não necessariamente quer dizer que o tempo dos filhos será divido entre os pais. Isso até pode acontecer, porém, é bom ter em mente que a criança necessita de um lar, um porto seguro para se estabelecer e ter como referência. Pessoalmente, conheço casos em que os filhos passam uma semana com cada pai ou parte da semana com o pai e outra parte com a mãe.
Em um dos casos, onde se pratica a guarda compartilhada, os filhos estão bem e com a saúde física e psicológica preservada, porém, os pais fizeram muitas concessões para criar um ambiente saudável e seguro para as crianças que podem manter contato com o pai e com a mãe sempre que necessário, embora tenha ficado decidido que as crianças ficarão a cada semana com um dos pais.
No segundo caso, as crianças ficam três dias da semana em companhia do pai e quatro dias em companhia da mãe. Nesse caso específico, a existência de brigas na hora da saída e da chegada das crianças em casa, levou os pais novamente à Justiça para decidir sobre essa guarda e sobre o regime de visitas.
Observe que em ambos os casos o tempo dos filhos era dividido entre os pais, um deu certo e o outro não, a diferença: o bom senso e a vontade de proporcionar aos filhos uma vida feliz apesar do divórcio.
Lembre-se que conviver com o pai e a mãe em igual proporção de tempo e qualidade e também com as famílias paterna e materna é um direito não só dos adultos, mas, sobretudo das crianças.
E a guarda unilateral? Como funciona?
A guarda unilateral é quando apenas um dos pais, o guardião, irá tomar todas as decisões sobre a vida do filho, cabendo ao pai que não tem a guarda observar se os interesses do filho estão sendo cumpridos, se a criança ou o adolescente está bem cuidado, alimentado, frequentando a escola, etc. O pai que não possuir a guarda terá o direito do visitar o filho conforme for feito um acordo entre os pais ou definido pela Justiça.
E nesses casos, como fica a pensão alimentícia para os filhos?
Muitos me perguntam se com a guarda compartilhada existe o dever de pagar pensão alimentícia. E a resposta para essa pergunta é sim. Mesmo com a guarda compartilhada, ambos os pais devem contribuir financeiramente para a criação dos filhos, cabendo àquele pai que não está no lar de referência das crianças o pagamento dessa pensão. Da mesma forma, na guarda unilateral, a pensão alimentícia será obrigação do pai que não tiver a guarda dos filhos.
E de quanto será essa pensão? O valor da pensão alimentícia é calculado de acordo com as necessidades dos filhos para alimentação, moradia, vestuário, estudos, saúde, lazer e outras, mas é limitado pela capacidade financeira de quem vai pagar a pensão. Por isso, mesmo que a criança precise de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mês, se o pai só recebe R$ 2.000,00 (dois mil reais), não é possível que a pensão alimentícia seja no valor que cubra todas as despesas da criança, pois não seria possível ao pai que paga a pensão sobreviver com apenas 25% do seu salário.
A pensão alimentícia é sempre de 30% do salário? Não. Não existe uma lei que determine o valor da pensão alimentícia ou o seu percentual. A pensão é definida pelo juiz de acordo com que o pai ou a mãe pode pagar e com as necessidades da criança.
A ex-esposa ou o ex-marido tem direito a pensão alimentícia?
A ex-esposa ou o ex-marido podem ter direito à pensão alimentícia. Porém, esse direito é diferente do direito dos filhos menores, no caso dos filhos, é uma obrigação dos pais sustentá-los, já com os ex-cônjuges nem sempre essa obrigação vai existir. No caso dos “ex”, é possível que o homem ou a mulher tenham que pagar a pensão para o outro quando existia durante o casamento uma relação de dependência em que uma das partes não trabalhava, por exemplo, ou então não recebe o suficiente para garantir sua sobrevivência e/ou para superar o abalo financeiro logo após o divórcio, mantendo sua dignidade e qualidade de vida. Essa pensão não é vitalícia. O ex-marido ou a ex-esposa não possuem o dever de alimentar o outro para sempre, essa pensão será definida por um tempo razoável para que a pessoa que recebe possa se inserir no mercado de trabalho e comece a se sustentar sozinha.
São muitas dúvidas!
Quando se começa a pensar em divórcio, as dúvidas surgem aos montes. As perguntas que estão nesse artigo são apenas algumas que recebi no escritório. Essa confusão é natural do momento que se está enfrentando. O mais importante é tentar esclarecer suas dúvidas e não tomar decisões sem pensar. O divórcio deve ser tratado com cuidado para preservar as relações familiares quando o casal possui filhos menores e deve ser feito observando os direitos das partes envolvidas de forma que ninguém saia lesado. Leia e pesquise sobre o assunto e procure um bom profissional para orientá-lo.
