Resumo: O Grupo de Estudos formado em 2010 por determinação do Presidente do Tribunal de Contas da União com representantes de vários órgãos para discussão e proposta de soluções para os problemas enfrentados nas licitações e execuções de contratos de serviços continuados da Administração Pública foi a base para as determinações constantes do Acórdão TCU-Plenário n. 1214/2013, consubstanciadas também na Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 06/2013, que veio alterar a Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 02/2008. Este artigo tem como objetivo demonstrar, por meio da análise dos dados dos contratos firmados pelo TCU desde 2007 até 2015, levantados no Sistema de Controle de Contratos do Tribunal (Contrata), que as medidas previstas no citado Acórdão, relativas às exigências de qualificação técnica e econômico-financeira e de fiscalização contratual, são imprescindíveis à garantia do cumprimento das obrigações contratuais, sem comprometer o seu caráter competitivo, conforme determinam o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988 e o artigo 3º, § 1o da Lei 8666/93, restabelecendo o necessário equilíbrio entre segurança nas contratações e competitividade.
Palavras-chaves: Licitação; Contratos; Competitividade; Qualificação; Habilitação.
1 Introdução
É sabido que a terceirização de serviços continuados trouxe significativos e inegáveis ganhos na gestão pública, com redução de custos e aumento da eficiência na realização desses serviços. Porém, esses ganhos começaram a ter expressiva redução em razão de problemas atinentes ao cumprimento irregular dos contratos e até mesmo a necessidade de rescisão unilateral por parte da Administração. Tais problemas têm reflexos diretos para a Administração, devido às interrupções na prestação dos serviços e a consequente necessidade de recontratação, muitas vezes emergenciais, com custos mais elevados, e para os trabalhadores, os quais são prejudicados por não receberem seus salários e demais verbas trabalhistas. Além disso, a Administração também pode ser prejudicada de forma indireta, já que essas irregularidades podem impactar as finanças públicas em decorrência da responsabilização subsidiária pelas verbas trabalhistas não pagas pelas contratadas, conforme enunciado 331 do TST.
Diante desse quadro, no ano de 2010, em virtude dos inúmeros problemas verificados na execução dos contratos administrativos firmados pelo Tribunal de Contas da União, mormente os relativos a contratos de terceirização, causados pela incapacidade das empresas em cumprir o contrato, e consequentemente, de honrar com os encargos trabalhistas decorrentes, o Exmo. Sr. Ministro Presidente do TCU à época, Ubiratan Aguiar, determinou à Administração do TCU que fossem realizados trabalhos conjuntos com outros órgãos da Administração Pública como o objetivo de tentar reduzir os problemas citados.
Para cumprir esta determinação, foi criado então, em março de 2010, um Grupo de Estudos formado inicialmente por servidores do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Advocacia-Geral da União e do Tribunal de Contas da União, para discutir os principais problemas envolvendo a terceirização de serviços continuados na Administração Pública, entre os quais a participação, no processo licitatório, de empresas sem as mínimas condições de cumprir os contratos. No decorrer dos encontros, juntaram-se ao Grupo representantes do Ministério da Previdência Social, do Ministério da Fazenda, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e do Ministério Público Federal.
Este grupo, ao fim dos trabalhos, elaborou várias propostas para a melhoria dos procedimentos licitatórios e de gestão e fiscalização dos contratos, as quais foram posteriormente objeto de discussão pelo Tribunal, culminando no Acórdão TCU-Plenário n. 1.214/2013, de 22/05/2013, o qual endossou todas as recomendações e também determinou à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SLTI/MPOG a incorporação das recomendações apontadas pelo Grupo de Estudos na Instrução Normativa n. 02, de 30 de abril de 2008, que disciplina a contratação de serviços por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG. O MPOG então, em atendimento ao Acórdão supracitado, editou, em 23/12/2013, a Instrução Normativa n. 06/2013, alterando a IN 02/2008 para incluir em seu texto as recomendações do TCU.
Tais medidas receberam inúmeras críticas, por supostamente restringir a competitividade e ferir o princípio da livre concorrência, impedindo que a Administração Pública possa selecionar a proposta mais vantajosa diante da pluralidade de interessados (TOLOSA, 2015).
Porém, tentaremos demonstrar neste estudo a pertinência e a necessidade dessas mudanças nos procedimentos licitatórios, devido ao grande número de contratos rescindidos por inexecução contratual que vínhamos enfrentando no âmbito do Tribunal de Contas da União, e certamente em toda a Administração Pública. Um dos objetivos do Grupo de Estudos era que, no curto, médio e longo prazos, a grande quantidade de contratos de terceirização rescindidos por inexecução, conforme se observava nos anos anteriores, fosse definitivamente suprimida. Este artigo visa, portanto, mostrar os efeitos da aplicação das novas exigências de habilitação e de procedimentos de gestão e fiscalização dos contratos de serviços continuados nas licitações públicas realizadas pelo Tribunal de Contas da União a partir de 2010, consubstanciadas no Acórdão TCU-Plenário n. 1214/2013 e na IN 06/2013 – SLTI/MPOG, e demonstrar que foi alcançado um ganho significativo relativo à seleção de empresas mais idôneas e com maior capacidade para bem executar os contratos, sem prejuízo da competitividade.
2 Análise
O artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988 não admite que as licitações contenham cláusulas restritivas à participação dos interessados: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
O artigo 3º, § 1o da Lei 8666/93 repete a orientação constitucional, ao proibir aos agentes públicos: “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.
Então, por disposição constitucional e legal, podemos concluir que as únicas exigências que a administração pode fazer dos interessados em licitar são aquelas indispensáveis ao cumprimento do contrato, sob pena de violação do princípio da competitividade.
O instrumento convocatório da licitação possui cláusulas que restringem o objeto e o universo dos participantes, uma vez que a Administração necessita de um dado objeto (o que exclui os demais, semelhantes ou não) e de condições pessoais do futuro contratado que conduzam à alta probabilidade de que o contrato será cumprido.
Quanto maior e mais complexa a obra ou o serviço a realizar, maiores deverão ser as exigências da Administração. No entanto, estas exigências não podem ir além do estritamente necessário à obtenção do objeto desejado pelo Poder Público.
É neste “fio da navalha” que a Administração está: de um lado, deve formular as exigências indispensáveis à boa seleção do contratado e ao cumprimento do contrato; de outro lado, não pode ir além deste estritamente necessário, que, na realidade, na maioria das vezes, é verificado caso a caso, sob pena de restringir a competitividade.
É este tênue equilíbrio que deve a Administração buscar: exigir, por meio da adequada especificação do objeto que atenderá a sua necessidade e por meio da necessária qualificação da pessoa que cumprirá o objeto, sem descuidar da competitividade, protegida constitucionalmente.
A licitação é procedimento tendente a buscar a solução mais vantajosa para a Administração: maior qualidade e menor preço, como forma de gestão mais eficiente dos recursos públicos.
E é exatamente esse equilíbrio entre qualidade e preço, entre as exigências contidas no edital e a competitividade esperada na licitação, que justifica a imposição de cláusulas restritivas de participação.
Sobre o tema, seguem as pertinentes palavras de Renato Geraldo Mendes:
Toda descrição é, em princípio, restritiva. O que torna uma condição exigida na descrição do objeto ilegal não é o fato de que ela restringe a participação, mas a inexistência de fundamento de validade entre o que se exige e a necessidade que se quer satisfazer. Ao planejar a contratação, a Administração precisa restringir e ampliar, simultaneamente. Ela deve restringir (calibrar) a solução em função da necessidade a ser satisfeita e ampliar a participação dos interessados em razão do mercado. A restrição garante a plena satisfação da necessidade. A ampliação da disputa, por sua vez, garante a competitividade que assegurará a obtenção da melhor relação benefício-custo. (MENDES, 2012, p. 139)
Com base nisso, em um primeiro momento, seria possível entender que quanto maior o grau de exigências, maior a presunção de que aqueles que as cumprem são capazes de executar as obrigações contratuais e, consequentemente, maior a segurança da Administração.
Entretanto, o rigor exagerado na fixação das exigências pode restringir a competitividade do certame, pois quanto mais exigências, menor o número de pessoas aptas a cumpri-las. E o pior, se nem todas as exigências forem justificáveis em vista do risco e da complexidade envolvidos na contratação, tal restrição terá sido imotivada.
Nesta tarefa, é necessário então equilibrar dois interesses: a segurança quanto à capacidade de cumprimento do contrato e a preservação da competição entre os licitantes. Quanto maior o nível de exigências na habilitação, maior será a segurança da Administração Pública quanto ao cumprimento dos encargos por parte da contratada. Mas, em contrapartida lógica, haverá uma redução de participantes, com uma provável majoração de preço.
Convém mencionar também sobre o assunto a doutrina de Marçal Justen Filho, comentando o inciso I do § 1º do artigo 3º:
No inciso I, arrolam-se os casos em que as condições impostas pelo ato convocatório distorcem o procedimento licitatório. O ato convocatório, ao estabelecer tais requisitos, já predetermina o(s) provável(eis) vencedor(es).
O disposto não significa, porém, vedação a cláusulas restritivas da participação. Não impede a previsão de exigências rigorosas nem impossibilita exigências que apenas possam ser cumpridas por específicas pessoas. Veda-se cláusula desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares. Se a restrição for necessária para atender ao interesse público, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão. Terão de ser analisados conjugadamente a cláusula restritiva e o objeto da licitação. A invalidade não reside na restrição em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação. Aliás, essa interpretação é ratificada pelo previsto no art. 37, inc. XXI, da CF (“...o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”). A incompatibilidade poderá derivar de a restrição ser excessiva ou desproporcionada às necessidades da Administração. Poderá, também, decorrer da inadequação entre a exigência e as necessidades da Administração.
O ato convocatório tem de estabelecer as regras necessárias para a seleção da proposta mais vantajosa. Se essas exigências serão ou não rigorosas, isso dependerá do tipo de prestação que o particular deverá assumir. Respeitadas as exigências necessárias para assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, serão inválidas todas as cláusulas que, ainda indiretamente, prejudiquem o caráter ‘competitivo’ da licitação. (JUSTEN FILHO, 2009, p. 80)
Há que se observar que não se resume a eficiência numa licitação à participação irrestrita de licitantes, nem tão pouco do menor preço apresentado, mas sim, na aquisição ou contratação de bens ou profissionais que de fato, cumpram suas finalidades de forma competente, atingindo assim, o fim para que foram solicitados, sendo isto, a eficácia da licitação.
Para que se obtenha a proposta mais vantajosa é necessária a especificação do produto ou serviço adequada às reais necessidades da Administração e a formulação de exigências de qualificação técnica e econômico-financeira que não restrinjam a competição e propiciem a obtenção de preços compatíveis com os de mercado, mas que afastem empresas desqualificadas do certame.
Fica claro a seguir que, no âmbito das contratações de serviços continuados levadas a cabo pela Secretaria-Geral de Administração do Tribunal de Contas da União, não estava se alcançando, até 2010, este equilíbrio entre exigências de participação e competitividade. Isto é, a relação estava desequilibrada para o lado da competitividade: estava se permitindo a participação de muitas empresas, porém estas não possuíam a capacidade, técnica e/ou econômica, de bem executar o contrato até o seu término, devido ao baixo nível de exigências de qualificação presentes na licitação.
Até o ano de 2010, verifica-se, no âmbito das contratações de serviços continuados do Tribunal de Contas da União, uma quantidade muito grande de contratos que não conseguiram completar os 60 meses permitidos pelo artigo 57, inciso II, da Lei 8666/93, conforme quadro abaixo, que traz a relação de contratos de obras e serviços continuados, iniciados entre 2007 e 2009, que tiveram que ser rescindidos por inexecução:
Tabela 1: Contratos geridos pela Segedam rescindidos unilateralmente entre 2007 e 2009
Fonte: Contrata – Sistema de Controle de Contratos (TCU)
Diante desse panorama, no ano de 2010, conforme já dito anteriormente, o Exmo. Sr. Ministro Presidente do TCU à época, Ubiratan Aguiar, determinou à Administração do TCU a criação do Grupo de Estudos, para que fossem realizados trabalhos conjuntos com outros órgãos da Administração Pública como o objetivo de tentar reduzir estes problemas. De início, este Grupo de Estudos verificou que precisavam ser reavaliados os procedimentos licitatórios, a gestão e o término desses contratos.
A partir de 2010 até o fim de 2015, somente os contratos abaixo, relativos à prestação de serviços continuados no âmbito da Segedam, tiverem que ser rescindidos por inexecução contratual:
Tabela 2: Contratos geridos pela Segedam rescindidos unilateralmente a partir de 2010
Fonte: Contrata – Sistema de Controle de Contratos (TCU)
Desta relação, registre-se que nenhum dos instrumentos convocatórios previa as novas exigências do Acórdão n. 1214/2013, e dos contratos assinados a partir de 2012, até agora não houve nenhuma rescisão por inexecução contratual. Isto é, até o fim de 2015 não tivemos nenhuma rescisão contratual em contratos que previam as novas exigências.
Desta forma, conclui-se que o objetivo principal das novas medidas, que era o de pelo menos reduzir os problemas advindos da incapacidade das empresas em cumprir os contratos, gerando em última instância a rescisão por inexecução, fora plenamente alcançado e até mesmo ultrapassado, reduzindo-se a zero os episódios de rescisão unilateral da Administração por inexecução contratual.
Resta agora verificarmos se a competitividade dos certames encontra-se prejudicada devido ao novo grau de exigências de qualificação contidas nos editais.
Segue abaixo relação de todos os pregões destinados à contratação de empresas para a prestação de serviços continuados realizados desde o ano de 2010, cuja gestão dos contratos cabe à Segedam, e cujos editais previam todas as exigências constantes do multicitado Acórdão:
Tabela 3: Pregões realizados prevendo todas as exigências do Acórdão 1214/2013
Fonte: Contrata – Sistema de Controle de Contratos (TCU)
A avaliação da competitividade nas licitações tradicionalmente se faz por meio da quantidade de licitantes que participaram da mesma, isto é, quanto maior o número de licitantes, maior a competitividade, e consequentemente, menores os preços obtidos.
Em face de tal evidência, e para eliminar o alto grau de subjetividade inerente a esse tipo de avaliação, nos valeremos dos estudos de Pereira (2002), que propôs uma escala ordinal de competitividade com o propósito de servir como facilitador nas relações auditor e auditado, ao demonstrar às Administrações Públicas as reduções sobre os preços que podem ser obtidas ao se promover uma maior competição aos certames licitatórios. Tal escala foi definida estatisticamente mediante a utilização de Métodos de Análise de Agrupamento Hierárquico, e se encontra sintetizada abaixo na Tabela 4.
Tabela 4: Escala de competitividade nas licitações
Fonte: (PEREIRA, 2002, p. 56)
Conjugando as informações da Tabela 4 acima com os dados constantes da Tabela 3 podemos construir o gráfico abaixo, que classifica os pregões que incluíram as recomendações do Acórdão quanto ao grau de competitividade, conforme proposto por Pereira (2002).
Dos dados apresentados acima, verifica-se que a média de quantidade de licitantes nos pregões considerados é de 21, o que pode ser considerado um número bem razoável e também considerado na escala proposta como muito forte em termo de competitividade, e que 90% dos pregões realizados contendo as recomendações do Acórdão n. 1214/2013 encontram-se em um nível aceitável de competitividade.
Desta forma, claro está que, quanto a este tema, as maiores exigências constantes dos instrumentos convocatórios, incluídas segundo as recomendações do Grupo de Estudos, do Acórdão TCU-Plenário n. 1214/2013 e da IN SLTI/MPOG 06/2013 não pareceram comprometer a competitividade dos certames em análise.
3 Conclusão
O princípio da competitividade, positivado no artigo 3º, § 1o da Lei 8666/93 e no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988, apesar de se revestir de uma importância indiscutível, deve ser interpretado cum grano salis, sob pena de inviabilizarmos a atuação da Administração Pública. Permitir a ampla participação de empresas nos certames licitatórios não pode significar permitir a participação de todos os que se interessarem nas contratações celebradas com o Poder Público, mas somente daqueles que possuírem, minimamente, condições técnicas e econômicas para tanto. Este entendimento é corroborado por diversos julgados do Tribunal de Contas da União.
Deve ser buscado sempre o equilíbrio entre a segurança da Administração quanto ao cumprimento das obrigações por parte do contratado e a preservação da necessária competividade.
Como demonstramos neste trabalho, até o ano de 2010 esta relação entre segurança na contratação e competitividade estava claramente desequilibrada, como podemos inferir pela grande quantidade de contratos rescindidos unilateralmente pela Administração por inexecução contratual.
Porém, a partir de 2010, com a conclusão dos trabalhos do Grupo de Estudos criado na gestão do Exmo. Sr. Ministro Presidente Ubiratan Aguiar, cujas recomendações foram consubstanciadas no Acórdão TCU-Plenário n. 1214/2013 e na IN SLTI/MPOG 06/2013, e implantadas a partir daquele ano nas licitações levadas a cabo pela Secretaria-Geral de Administração deste Tribunal, este quadro começou a evoluir em direção a um melhor aproveitamento das contratações.
O objetivo do Grupo de Estudos, que a princípio parecia muito ousado, que era o de suprimir definitivamente a lista de contratos que não lograram chegar ao seu término por problemas decorrentes de inexecução contratual, foi plenamente alcançado. Como podemos verificar dos dados coletados e da análise empreendida, desde 2010 até o fim de 2015 não houve mais, no âmbito dos contratos de obras e serviços continuados cuja gestão cabe à Segedam e que incluíram nos instrumentos convocatórios as recomendações do Acórdão n. 1214/2013, nenhuma rescisão por inexecução contratual.
Por fim, mas não menos importante, demonstrou-se também que o incremento no nível de exigências de habilitação, se por um lado aumentou enormemente a segurança nas contratações, por outro não trouxe prejuízos à competitividade, restaurando este precioso equilíbrio tão caro ao atingimento da eficiência nas licitações realizadas por este Tribunal.
Referências
BRASIL. Tribunal de Contas da União - TCU. Acórdão nº. 1214/2013 – Plenário. Disponível em www.tcu.gov.br. Acesso em: 29 dez. 2015.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009.
MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública: fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012.
PEREIRA, Gustavo Pimentel da Costa. O mercado da construção civil para obras públicas como instrumento de auditoria: uma abordagem probabilística. Dissertação de Mestrado – Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2002.
TOLOSA FILHO, Benedicto de. A IN nº 06/13 da Secretaria de Logística do Ministério do Planejamento e o termo de ajuste de conduta promovido pelo Ministério Público do Trabalho – A institucionalização da ilegalidade. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 252, p. 167-171, fev. 2015.
