Ação de alimentos e novo CPC: o que mudou na prática?

Introdução

Há linear proximidade entre o direito material e processual quando se fala em alimentos.

Por foco específico do nosso estudo nos atentaremos ao aspecto processual.

A inspiração da Lei 5.478/1968 foi veio de bases processuais e procedimentos da legislação justrabalhista.

Pela importância do que trata – alimentos – a Lei tem intenções mais céleres, que, diante do assoberbamento do Judiciário, muitas vezes a promessa de celeridade não é cumprida.

Embora antiga, vê-se que o legislador atual fez questão de mantê-la vigente, tendo em vista o Novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em 2016.

Esses e outros temas serão discutidos ao longo desse trabalho.

1. O Direito Material e a Lei de Alimentos

Como já dito, nosso foco é o direito processual. Mesmo assim é necessário destacarmos questões importantes do direito material.

A Lei nº 5.478 de 1968 está especificamente associada à relação de parentesco, matrimônio ou união estável.

Yussef Said Cahali, citado por Sérgio Gilberto Porto, aduz que “os alimentos necessários para o sustento, vestuário e habitação são alimentos naturais, ao passo que os alimentos destinados às despesas de educação, instrução e lazer são denominados alimentos civis 1”.

Na mesma obra, Sérgio Gilberto Porto, inspirado por Eduardo Espínola, transcreve que a dívida alimentar pode ter diversas causas ou fontes, classificadas pela doutrina em três categorias distintas: a) a lei; b) a vontade; e c) o delito.

E assim o autor faz questão ainda de esclarecer:

A distinção não é acadêmica e tem importância prática, porquanto profundas diferenças dividam uma espécie da outra, regulada cada qual por normas especiais. A obrigação de prestar alimentos é regulada no direito de família, pelo artigo 1.694 e seguintes do Código Civil de 2002; a obrigação decorrente do contrato é considerada na parte das obrigações convencionais; a prestação de alimentícia instituída em testamento pertence ao direito das sucessões (art. 1.920. do CC/2002); e os alimentos resultantes do delito, entre as normas reguladoras da liquidação das obrigações ex delicto (artigo 948, II, também do CC/2002).2

A nobre magistrada Ana Maria Gonçalves Louzada, logo no início da sua obra 3, destaca que “o instituto jurídico alimentos é um dos que mais importância denota no mundo jurídico, uma vez que está imbricamente relacionado com a sobrevivência, e, por consequência, com a própria vida”.

Citando Orlando Gomes 4, a autora acrescenta que os “alimentos são prestações para que visam satisfazer as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si”.

Embora os alimentos sejam conhecidos pelo binômio necessidade-possibilidade, olhamos além. Acreditamos que a fixação dos alimentos é mais adequada num trinômio, como defendem diversos juristas, dentre eles Pablo Stolze.

A autora citada a pouco, Ana Maria Louzada, também faz referência ao trinômio na sua obra, citamos:

Os pressupostos da obrigação alimentar embasam-se no vínculo de direito de família, subsidiado nas necessidades do alimentando e nas possibilidades financeiras do alimentante, respeitado o princípio da proporcionalidade 5.

Em razão da importância dos alimentos entre parentes, Rolf Madaleno faz questão de demonstrar a solidariedade entre parentes, vejamos:

Destaca o artigo 264 do Código Civil em vigor, existir solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda. Por sua vez, o artigo 265, do mesmo Diploma Substantivo Civil mostra que a solidariedade não se presume; porque resulta da lei ou da vontade das partes. Essa solidariedade pode ser encontrada no direito familista brasileiro, tanto no instituto do matrimônio, quando considera no inciso III, do seu artigo 1.566, o dever de mútua assistência entre os cônjuges, e acrescenta no artigo 1.694, que os parentes, cônjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver 6.

Nessa linha podemos ainda acrescentar o pensamento de Marco Aurélio S. Viana:

Há distinção entre obrigação e dever alimentar. É preciso ter presente a noção de família nuclear formada pelo par andrógino e seus filhos, quando existente, e a este núcleo familiar toca um dever de alimentos escorado no vínculo de solidariedade que se mostra muito mais intenso e significativo 7.

Os alimentos, em suma, se baseiam no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (Art. 1°, III, CF); na Solidariedade social e familiar (Art. 3°, CF); com fundamento na prisão civil por alimentos (Art. 5°, LXVII, CF); e no Pacto San Jose da Costa Rica (Art. 7°, item 7).

Salienta o nobre autor Rolf Madaleno sobre a responsabilidade comum entre os parentes, em razão do poder familiar:

No respeitante à obrigação pensional têm-se em mente os parentes de graus mais distantes, como são os avós e irmãos, aqui também enquadrados os filhos que não mais estão sob o abrigo do poder familiar, porque maiores e capazes. Por fim, também entre cônjuges e conviventes pesa igual obrigação de solidariedade alimentar, sem a imposição de sacrifícios, pois sempre limitados às forças dos recursos de que dispõe o convocado alimentar.

Já na solidariedade familiar entre pais e filhos menores de dezoito anos e, portanto, ainda sob o poder familiar, vige um dever alimentar ilimitado, que vai ao extremo até de exigir a venda de bens pessoais dos pais para assegurar por todas as formas o constitucional direito à vida, onde todos os esforços devem ser envidados pelos genitores para atender toda a sorte de necessidades dos filhos ainda menores e incapazes.

(...)

No entanto, a maioridade civil não obsta que os filhos prossigam como credores de alimentos, agora não mais por vínculo do poder familiar, e da presunção absoluta de necessidade, mas gerando doravante, uma obrigação condicional de alimentos decorrente da relação de parentesco, e da permanência de sua necessidade alimentar, provavelmente, porque prosseguem seus estudos para o seu completo preparo profissional.

São características do Direito à prestação alimentícia:

Incessível;
Irrenunciável;
Imprescritível (exceto prestação já fixada art. 206, § 2º do Código Civil);
Impenhorável;
Incompensável;
Intransacionável;
Atual;
Irrestituível;
Variável;
Divisível.

Para não nos estender demasiadamente, faremos apenas um destaque nesse ponto, a respeito da possibilidade ou não de transacionar sobre os alimentos.

Na interação processual da ação de alimentos, em especial quando há o envolvimento de incapaz, tem a intervenção do Ministério Público. Nesse contexto, quando há contraditório, produção de provas e, por conseguinte, demonstração nos autos da necessidade do alimentando e possibilidade de prover os alimentos pelo alimentante, deve o magistrado, no seu ofício, fixar os alimentos de forma proporcional, em razão do trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade.

Pois bem.

Ao final, havendo coisa julgada, poderiam as partes transigir sobre o valor já fixado?

Nesse ponto notamos que a doutrina orienta na possibilidade de transacionar sobre o quantum da obrigação, mas não sobre o direito a receber alimentos. Ainda há doutrinadores, em especial ressaltamos Ana Maria Louzada e Maria Berenice Dias, que limitam apenas a transação sobre parcelas inadimplidas, sem margem de negociação para as futuras.

Transportando a problemática para um exemplo prático, o genitor-alimentante poderia negociar o débito acumulado pela inadimplência de três meses, mas, na visão das doutrinadoras, não poderia negociar sobre o quantum que mensalmente deve pagar.

Noutra linha da doutrina, que é majoritariamente exercida na prática, temos a possibilidade de transigir sobre o quantum em qualquer hipótese, pois as partes compreendem melhor suas necessidades, pelos menos em tese. No entanto, repisa-se, que sobre o direito essencial aos alimentos não é possível haver a transação.

A respeito desse trecho citamos Yussef Said Cahali:

Por um lado o reflexo de ordem pública da obrigação, inibindo transação de alimentos futuros e, de outro, são válidas as convenções entre as partes com vista à fixação de alimentos, presente ou futura, se modificada as condições das partes 8.

Daí vem a própria natureza da ação revisional e exoneratória.

Tendo em mente as premissas basilares do direito material aos alimentos, além das características do dever de alimentar, dentre elas, condicionalidade, mutabilidade; reciprocidade e periodicidade, podemos seguir em frente e falar sobre a parte processual.

2. A Lei de Alimentos e Código de Processo Civil de 1973

A Lei de Alimentos tem inspiração em práticas mais simplistas.

As polêmicas que surgem são na interpretação em paralelo com o Código de Processo Civil, como veremos mais adiante.

São questões cotidianas que na prática podem ser superadas. Mas, no viés acadêmico, é interessante a reflexão.

Antes vamos compreender alguns pontos.

A pretensão dos alimentos, no direito brasileiro, pode ser exercida por três ritos processuais distintos:

Procedimento especial constante na Lei 5.478/1968;
Procedimento ordinário, pelo Código de Processo Civil de 1973;
Procedimento cautelar dos alimentos provisionais (arts. 852. a 854, Código de Processo Civil de 1973)

A questão que surge é quando utilizar cada procedimento?

Sérgio Gilberto Porto responde que:

O procedimento especial deve ser usado somente quando tivermos prova formada do parentesco ou da obrigação alimentar, tais como, prova do casamento ou da filiação, o que se faz por meio das certidões dos registros Lessano chama de provas tarifadas, o que, na posição do autor, não havendo a definição da obrigação alimentar, não há como adotar rito célere da Lei 5478/1968 e, por consequência, adotar- se o rito ordinário. O autor é categórico em colocar o requisito da pré-definição da existência da obrigação alimentar 9.

Quanto a cautelar, para Jorge Franklin Alves Felipe 10, “não há critério seguro a distinguir a utilização da ação prevista na Lei 5.478/1968 e da cautelar’’.

Reforça Sérgio Gilberto Porto que:

Embora a prática esteja a demonstrar que no mais das vezes a parte que ajuíza uma ação cautelar de alimentos está a enunciar que entrará com uma ação principal, nada impede esta mesma parte, em vez de adotar este modus operandi, opte pelo ajuizamento de uma ação alimentar em rito especial da Lei de Alimentos e que posteriormente proponha uma ação de separação judicial independente da demanda alimentar 11.

Em síntese, podemos dizer que a ação cautelar, na prática, tem efeitos assemelhados, mas não idênticos.

Para que se possa fazer uso a Lei 5478/68, segundo Ana Maria Gonçalves Louzada, é “Necessário se faz que o requerente possua prova pré-constituída de que é parente do alimentante, ou que é parente do alimentante, ou que é seu marido ou companheiro 12”.

Continua a autora:

No entanto, a jurisprudência já se tem mostrado receptiva em aceitar em alguns casos o pedido de alimentos pelo rito célere da Lei dos alimentos, mesmo que ainda não declarada em juízo a união estável, desde que nos autos já possua indícios fortes de que efetivamente as partes conviveram por certo tempo e mantiveram o referido relacionamento efetivo por meio de fotografias, convites para o casal, passagens aéreas, conta bancária conjunta correspondente que expressem o mesmo endereço dos litigantes, etc.)13

Citado por Louzada, Belmiro P. Wilter 14 fala que é necessário apenas a verossimilhança da união estável para pedir a tutela antecipada da Lei de alimentos, ou seja, não há necessidade de prova sólida.

3. As Diferenças entre os Alimentos Provisórios e Provisionais

Embora o Novo Código de Processo Civil, de 2015, ponha fim a discussão, durante anos a doutrina discutiu sobre alimentos provisórios e provisionais. Alguns disseram ser sinônimo. Outros que os alimentos provisionais, do Código de Processo Civil, derrogaram os alimentos provisórios, da Lei 5.478/1968. E, por fim, temos aqueles que defendem se tratar de pedidos com finalidades distintas.

Para Sérgio Gilberto Porto os alimentos provisórios e provisionais não são sinônimos, embora tenham finalidades semelhantes, vejamos:

Ambos têm a mesma finalidade, pois são concedidos de forma temporária para que a parte necessitada se assegure dos meios suficientes para sua manutenção no decorrer da demanda; representam os chamados alimentos ‘ad’ litem’ ou ‘ expensa lites’ 15

E o ilustre autor pontua na sua obra que:

a boa técnica recomenda a aplicação das expressões adequadas nos momentos certos, daí a razão de afirmarmos que uma expressão não pode ser tida por sinônimo da outra, uma vez que, processualmente, embora de efeitos assemelhados, não são idênticas 16.

Para Sergio Gischkow Pereira 17 “a diferenciação entre as duas espécies é apenas terminológica e procedimental”.

Adroaldo Furtado Pereira sustentou a derrogação do art. 4º da Lei 5478/68 pelo Código de Processo Civil de 1973. Em sentido contrário Cahali (3º Ed, p. 551)18.

Uma distinção absoluta entre os dois gêneros é que os alimentos provisórios devem viger até a sentença. Enquanto os provisionais cessam com a sentença dada no processo principal que fixa alimentos em definitivo.

Em última análise, que põe fim à discussão, Porto fundamenta:

Por seguro que, quando o legislador instituiu a antecipação no art. 273. do CPC, fez a opção de irradiar seus efeitos por todos os institutos jurídicos, dos quais não se excluem aqueles referentes aos alimentos 19.

4. A Petição Inicial

Uma das curiosidades da Lei nº 5.478/68 está no artigo 2º, que possibilidade à parte credora o jus postulandi, citamos:

Art. 2º. O credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe 20.

Sobre esse ponto Sergio Gilberto Porto salienta:

O pedido de alimentos, divergindo de outras postulações ordinárias, pode ser apresentado diretamente pelo credor quando maior e capaz; sendo, no entanto, o alimentado incapaz, seu representante poderá fazê-lo, desde que esteja injustamente arcando com despesas desta natureza. Além destes estão legitimados, por igual, os tutores, curadores, bem como o Ministério Público 21.

É visível por alguns pontos da Lei nº 5.478/68 a sua inspiração da legislação laboral. Notamos, aliás, que jus postulandi da parte é bem próprio da Justiça do Trabalho.

Ademais, o artigo 3º da Lei em comento parecer dar maior simplicidade à peça inaugural em comparação aos ditames do Código de Processo Civil, citamos:

Art. 3º. O pedido será apresentado por escrito, em 3 (três) vias, e deverá conter a indicação do juiz a quem for dirigido, os elementos referidos no artigo anterior e um histórico sumário dos fatos.

Quando a parte vier desacompanhada de advogado, ou seja, tenha promovido o seu pleito sozinha na forma do artigo 2º da Lei, o juízo poderá designar um defensor para assistir a parte, podendo promover em 24 horas da sua nomeação o pedido por escrito, se assim achar conveniente:

§ 1º Se houver sido designado pelo juiz defensor para assistir o solicitante, na forma prevista no art. 2º, formulará o designado, dentro de 24 (vinte e quatro) horas da nomeação, o pedido, por escrito, podendo, se achar conveniente, indicar seja a solicitação verbal reduzida a termo.

§ 2º O termo previsto no parágrafo anterior será em 3 (três) vias, datadas e assinadas pelo escrivão, observado, no que couber, o disposto no "caput" do presente artigo.

A nosso ver, o petitório deve atender os artigos 2º e 3º da Lei de Alimentos, além do art. 282. do CPC.

Ademais, deve ser acompanhada da prova de parentesco ou matrimônio, esclarecer os ganhos e rendimentos do demandado; indicar o valor da causa; etc.

O juiz providenciará a autuação, fixará os alimentos provisórios, designará dia e hora para audiência de conciliação e julgamento, determinará que seja oficiado na forma do § 7º, do art. 5º da Lei 5478/68; concederá, se for o caso, a gratuidade de justiça; tudo na forma da Lei.