O Foro Competente
É competente o foro do credor de alimentos (regra conhecida do inciso II do artigo 100 do CPC), ainda que advenha de ação cumulada com investigação de paternidade, por exemplo. Citamos súmula 01, STJ art. 100, II, CPC e art. 24 da Lei 5478/1968.
Há presunção de fragilidade do credor de alimentos, que teria, ao menos em tese, maior dificuldade em deslocar-se do foro do seu domicilio para outro.
Sérgio Gilberto Porto destaca:
De outro lado, vale registrar que a hipótese de foro concorrente, portanto, se o alimentante preferir poderá litigar no domicílio do obrigado sem que este possa excepcionar, pois cabe ao primeiro a escolha do uso ou não do benefício legal[24].
Dessa forma, o credor tem a liberdade de promover a ação onde lhe é mais interessante.
As Provas
Outro tema que não deveria ter grandes dilemas é a respeito das provas. Contudo, em razão de interpretação literal da Lei algumas polêmicas surgem.
A ação de alimentos baseada na Lei especial não deve sofrer nenhuma restrição na apresentação das provas.
Sérgio Gilberto Porto faz belíssima citação a respeito do direito da parte elaborar sua prova, com amplo contraditório:
Tema de tamanha envergadura não poderá ser contaminado em homenagem a uma eventual celeridade processual. Não pode e não deve o juiz julgar sem esgotar os meios aptos a demonstrar a realidade e a formar seu convencimento. Não há qualquer razão para a exigência da célere formação de coisa julgada, visto que, enquanto perdurar a lide, poderá a poderá a pretensão estar sendo satisfeita com o alcance dos alimentos ‘ad litem[25].
A juntada de documentos pela Lei de alimentos deve ser na inicial, pelo autor, e com a defesa pelo réu, salvo as exceções dos incisos I e II da Lei 5.478/1968.
Evidente a possibilidade de juntada posterior de documento novo e a contra prova deste.
O STJ, por sua vez, prestigia o principio da instrumentalidade (Resp. 114. 312/ MG).
As testemunhas, pela Lei especial, são três ( art. 8º Lei 5.478/1968), sem necessidade de prévia apresentação do rol.
Já no rito ordinário segue a regra do art. 407 do CPC, com prévia apresentação de rol de, no máximo, dez testemunhas.
Nesse ponto surge a discussão.
Por um lado há quem defenda expressa previsão de três testemunhas, não podendo ultrapassar tal limitação em razão da pretendida simplicidade da Lei Especial.
Contudo, no contexto de uma audiência de instrução em que o magistrado tenha a necessidade de aferir as provas, tendo a parte mais de três testemunhas e sendo imprescindível a oitiva – até porque a prova desnecessária deve ser rechaçada de imediato pelo Juízo – acreditamos veementemente que o juízo deve produzir todas as provas em direito admitidas, corroborando, inclusive, o pensamento do nobre doutrinador Sérgio Porto.
A Citação
A Lei 5.478/1968 especificou a citação postal como regra.
A dúvida emerge nesse item, já que o Código de Processo Civil, em tese, fala o contrário.
Vejamos.
Assim dispõe o §2º do artigo 5º da Lei 5.478/1968:
§ 2º. A comunicação, que será feita mediante registro postal isento de taxas e com aviso de recebimento, importa em citação, para todos os efeitos legais.
Os parágrafos subsequentes traz a preferência, na impossibilidade da citação postal:
§ 3º. Se o réu criar embarações ao recebimento da citação, ou não for encontrado, repetir-se-á a diligência por intermédio do oficial de justiça, servindo de mandado a terceira via da petição ou do termo.
§ 4º. Impossibilitada a citação do réu por qualquer dos modos acima previstos, será ele citado por edital afixado na sede do juízo e publicado 3 (três) vezes consecutivas no órgão oficial do Estado, correndo a despesa por conta do vencido, a final, sendo previamente a conta juntada aos autos.
Ana Maria Louzada[26] ousa na possibilidade da citação, afirmando que na impossibilidade de citar encontrar o réu deverá o alimentado requerer que a citação se dê na pessoa dos avós (se for o caso), pois demonstra que o genitor não foi localizado.
A Lei prevê a citação por registro postal, sendo sua eficácia comprovadamente demonstrada na seara laboral (onde a lei de alimentos foi inspirada), como salienta Sérgio Porto[27].
Criticam tal modalidade os doutrinadores Sergio Gischikow Pereira e João Claudio de Oliveira e Cruz.
Destaca- se que o CPC de 1977, artigo 222, “a”, CPC, restringiu na hipótese de ações de estado, o que, na visão desses doutrinadores impossibilitaria a citação postal nas ações de alimentos.
O Prazo Para Resposta do Réu
João Claudino de Oliveira e Cruz, citado por Sérgio Porto, traz o prazo de 15 dias (art.297 do CPC). No mesmo sentido Nelson Carneiro[28].
Essa linha defende que a omissão da Lei é coberta pelo Código de Processo Civil, que traz previsão específica.
Por sua vez, Jorge Franklin Alves Felipe e Sidney Sanches[29] salientam que a defesa poderá ser apresentada até a data da audiência.
Nesse ponto Sérgio G. Porto, apoiado pela lição de Recasens Siches, faz questão de destacar que “não é possível desconhecer a intenção do legislador que deixou ao prudente arbítrio do juiz a fixação do prazo para resposta ou, por conseguinte, tal prazo tornou-se judicial e não legal[30]”.
Na hipótese da decisão não fixar prazo para defesa, esta poderá ser apresentada em audiência (e não até a data da audiência) são partidário dessa posição Sergio Gischkow Pereira, Paulo Furtado e Sérgio G. Porto[31].
Dessa forma, em apenas um ponto rotineiro, como é a defesa do réu, temos, ao menos, três posições.
Por certo, acreditamos que o legislador deixou ao critério do magistrado, e não omissa a Lei. Por isso, se não houver fixação de prazo na citação, acreditamos que a defesa deva ser apresentada na até a audiência. Vale ressaltar que atual realidade dos processos eletrônicos a apresentação acabe ocorrendo antes da audiência, já que a prática levará a esse fim.
A Audiência
A Lei de Alimentos, tanto na produção das provas como na manifestação em audiência, traz momentos processuais estáticos às partes, tendo cada qual o momento oportuno de se manifestar.
A Lei de Alimentos traz “ordem processual tanto para o autor quanto para o réu. Todavia, na aplicação deste dispositivo deve se ter presente a possibilidade de que a audiência pode decorrer de motivo de força maior (...). Nessa hipótese, quer nos parece não ser ponderada a aplicação sumária da sanção’’. Pondera que a justificativa deve chegar até a abertura da audiência (art. 453, § 1º, CPC)[32].
A objetividade da Lei de Alimentos em relação à importância da audiência é tamanha que os efeitos são um tanto inusitados.
Para Lei de Alimentos a ausência importa em revelia.
Na opinião de Sergio Gischkau[33], no qual descreve uma situação excepcional, onde, por um acidente gravíssimo, a parte não conseguiu chegar a tempo na audiência, nessa hipótese, na visão do autor, não há que se falar em revelia.
Mas veremos outros efeitos da audiência, em tópicos próprios.
Vale dizer ainda que a ausência de uma das propostas de acordo conciliação (artigos 9º e. 11 da Lei 5.478/1968) importa em nulidade do feito.
Necessária a audiência de conciliação inclusive em revisional (TJRS AC 599287356) [34].
Outro efeito interessante da audiência é na desistência do autor.
A desistência da ação, tratada no atual Código de Processo Civil pelo artigo 267, § 4º, CPC, difere na ação de alimentos, pois pode ocorrer independentemente da concordância do réu (TJSP A.C. 272.135[35]).
A Revelia
Segundo o art. 7º da Lei de Alimento a “A ausência do réu importa em revelia”.
Porém, “a revelia da ação não leva por si só à fixação da pensão pedida na inicial”, conforme entende Cahali[36].
Não se pode esquecer que a ação de alimentos deriva do estado de família e depende do seu reconhecimento.
Assim, independe de ser o réu revel ou não, a prova do direito do autor é ônus que não se desvencilha pela simples revelia.
Lourenço Mário Prunes[37] ensina que “a condição ficta não cobre a matéria do direito substantivo, assim, por exemplo, quem não é obrigado a alimentar, por não ser parente, não poderá ser declarado responsável simplesmente porque não compareceu”.
Ponderações sobre o Novo Código de Processo Civil e a Lei de Alimentos
a) Ponderações sobre a gratuidade:
Antes de voltarmos à Lei de Alimentos novamente, apenas a título de oportunidade perdida pelo Novo Código, salientamos que a Lei de Alimentos traz reiterações da Lei 1060/1950 (Lei de assistência judiciária ao necessitados).
O Novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em 2016, revogou os artigos 2º, 3º, 4º, 6º, 7°, 11°, 12 e17 da Lei 1060/50, prevendo por sua vez, regras nos artigos 98 a 102 no Novo Código de Processo Civil.
Já na Lei de alimentos foram revogados os artigos 16 a 18.
Por sua vez, o Legislador poderiam ter igualmente revogado os § 2, § 3, §4 do artigo 1º da Lei 5478/68, tendo em vista que os dois primeiros estão previstos no NCPC, de forma semelhante enquanto o § 4º está contrariamente o disposto no art. 100 do NCPC.
O § 3º do art. 1º da Lei de Alimentos está previsto no § 3º, do art. 99 do NCPC, e o § 2º daquela Lei está igualmente reproduzido no art. 98 e parágrafo único do art100, ambos no NCPC.
b) A exclusão do termo “provisionais” do NCPC:
Ao que tudo indica, houve a revogação dos alimentos provisionais, uma vez que o NCPC não utiliza o termo em nenhum dos seus artigos.
Ou seja, não há mais medida cautelar do atual artigo 852 do CPC 1973. Portanto, resta apenas dois tipos de alimentos: os provisórios e os definitivos.
Inclusive o NCPC faz referência expressa à Lei de Alimentos.
c) Revogação dos artigos 16 a 18 da Lei 5.478/68:
Na execução de alimentos, os artigos 16 a 18 da Lei 5.478/68, foram revogados pelo artigo 1.072, inciso V, do Novo CPC, trazendo na Parte Especial, Livro I, Título II (Do cumprimento de sentença), Capítulo IV (Do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos), os artigos 528 a 533. Ressalta-se que o artigo 528, §8°, prevê que o exequente pode optar por promover o cumprimento de sentença conforme o capitulo antecedente, caso em que não será admitida a prisão do executado.
d) Execução de título extrajudicial que contenha obrigação alimentar.
Há previsão de prisão (artigos 911 a 913 N.CPC);
e) Necessidade do requerimento do exequente para haver o desconto em folha.
Não é, portanto, de ofício (arts. 529 e 912 do N.CPC) Observação: Crime de desobediência (§1° do Art. 529 ou art. 22 da Lei de Alimentos?)
Nesse ponto Araken de Assis e Guilhere Rizzo Amaral[38] posicionam-se contrários a “necessidade de requerimento do exequente para que o juiz determine o desconto em folha para pagamento da divida dos alimentos”. Fundamentam que há incompatibilidade com o interesse público de que se revestem as regras relativas aos meios executivos.
Por sua vez, entendemos que o juiz ainda pode agir de ofício, por uso da interpretação hermenêutica do mencionado dispositivo, uma vez que o legislador não vedou, mas apenas possibilitou.
f) Possibilidade de protestar o pronunciamento judicial
em hipótese do inadimplemento dos alimentos (art. 528, §1° do N. CPC c.c. art. 517 do N. CPC);
g) Regulamentação do entendimento da Súmula 309 do STJ:
“O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.”) no Art. 528, §7°, N. CPC;
h) Previsão expressa do dever de oficiar o MP acerca de indícios na prática de delitos de abandono material,
conforme artigo 532 N.CPC c.c. art. 244 do Código Penal;
i) Possibilidade de transferir o foro da execução,
conforme o endereço do devedor ou onde se localize os bens, ou seja, uma execução itinerante, na forma do artigo 516 N.CPC;
j) Limite de provisionamento de 50% dos ganhos líquidos do devedor,
considerando parcelas atuais e vencidas. Observa-se que a lei não traz o percentual dos alimentos atuais, podendo superar os 50%, sendo que, nesta hipótese, não haverá espaço para a execução do débito pretérito via desconto em folha.
Conclusão
O presente trabalho trouxe as questões mais salutares da Lei de Alimentos em paralelo ao ordenamento processual.
Sem a pretensão de esgotar o tema, justamente pela amplitude que tem, solvemos as polêmicas processuais que Lei de Alimentos suscita.
Por sua vez, o Novo Código de Processo Civil parece sanar a maior das controvérsias PC, que é justamente a respeito dos alimentos provisionais.
Por certo, tanto o legislador de antes como o de hoje tiveram a intenção de deixar a Lei de Alimentos com as simplicidades inerentes dos seus dispositivos, a fim de possibilitar o amplo acesso à Justiça e com anseio de uma Justiça célere.
