3 O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Já é sabido que, com a mudança do modelo estatal brasileiro nas últimas décadas, a Administração Pública passou a interferir de forma mais indireta nos serviços e atividades econômicas, adotando uma postura mais reguladora e fiscalizatória.

Pode-se dizer que, na conjuntura atual, o Estado brasileiro tem maior foco no planejamento, controle e regulação, abstendo-se de exercer diretamente determinadas atividades que considera melhor exercidas pela iniciativa privada.

A década de 1990 marcou a acentuação do movimento de privatização no Brasil, bem como da instituição das Agências Reguladoras. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a justificativa para tanto é que

[...] com a privatização de empresas estatais prestadoras de serviços públicos e a instituição de concorrência entre as mesmas, havia necessidade de órgão especializado para organizar o setor, manter o equilíbrio do mercado e resolver os conflitos entre as prestadoras de serviços ou entre estas e os usuários (2004, pg. 37).

Nesse passo, foram criadas diversas Agências Reguladoras com o objetivo de regular e fiscalizar setores específicos, a exemplo da ANATEL (telecomunicações), ANEEL (energia elétrica), ANA (água), ANTT (transportes terrestres), entre outras.

Registre-se que as atividades de regulação por normatização, fiscalização, sanção e fomento das Agências podem variar casuisticamente, no sentido de dependerem das Leis criadoras de tais Autarquias Especiais.

Quanto ao Poder Normativo, este é objeto de intenso debate em razão de as Agências Reguladoras poderem criar normas que, em que pese secundárias - não são atos legais em sentido estrito, mas infralegais - são dotadas de generalidade e abstração, para observância daqueles que atuem no ramo regulado.

Doutrinariamente há diversas tentativas de explicação do poder normativo das Agências Reguladoras. Para alguns, esse poder tem por base uma “deslegalização” de certas matérias, passando ao domínio dos regulamentos e não de lei; outros aduzem que o poder normativo das Agências é um poder regulamentar delegado, enquanto há ainda quem diga que o poder normativo não pode inovar no ordenamento, devendo ser estritamente técnico.

Para os defensores da tese da “deslegalização” as Agências Reguladoras podem exercer suas atribuições normativas livremente, desde que no limite do autorizado pela Lei criadora da mesma. A “deslegalização” seria, assim, uma técnica pela qual o Poder Legislativo possibilita à entidade da Administração o exercício de regulação de determinada matéria, tirando-a do domínio do legislador.

Dessa forma, segundo tal teoria, por não implicar a “deslegalização” uma delegação propriamente dita de poder, não haveria, nesse caso, inconstitucionalidade na atuação reguladora das Agências, a qual seria uma política legislativa realizada com base num poder regulatório previsto na própria Constituição Federal, que aduz a existência de órgãos reguladores.

Tal entendimento é defendido, por exemplo, por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o qual aduz que a “deslegalização” seria “a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei (domaine de laloi) passando-as ao domínio do regulamento (domaine de l’ordonnance)”. (2003, pg. 122)

A lei de deslegalização não necessita, assim, sequer penetrar na matéria a ser tratada, bastando que abra a possibilidade a quaisquer outras fontes normativas, estatais ou não, de regulá-la por atos próprios que, por óbvio, não serão de responsabilidade do Poder Legislativo, ainda que sobre eles possa e deva continuar a ser exercido um controle político sobre eventuais exorbitâncias. (MOREIRA NETO, 2003, pg. 122).

Registre-se que há posicionamentos contrários à “deslegalização”, geralmente embasados no princípio da separação dos poderes, visando evitar que atos normativos secundários usurpem o papel da Lei. Nesse contexto, faz-se necessária a determinação dos limites legítimos de flexibilização do princípio da legalidade para o adequado entendimento do Poder Normativo das Agências Reguladoras.

O crescimento do papel do Executivo, alimentado pela necessidade moderna de agilidade nas ações estatais e pela relação cada vez mais próxima entre ação estatal e conhecimentos técnicos especializados, acabou por exigir uma nova leitura do princípio (legalidade), e nessa linha é que se admite hoje a distinção entre reserva absoluta e reserva relativa de lei, de um lado e, de outro, entre reserva de lei formal ou material.  (MOREIRA NETO, 2003, pg. 56).

Para o mencionado autor, a ideia de legalidade estrita teve sua rigidez reduzida, no sentido de haver, no modelo atual de Estado, maior espaço de normatização por parte da Administração Pública. Obviamente essa liberdade é contida pelo próprio princípio da Legalidade, essencial na defesa dos direitos e constitucionalmente previsto no artigo 5°, inciso II da Constituição Federal.

Assim, a “deslegalização” implicaria na possibilidade de transferência de competências normativas para um ente integrante da Administração, como as Agências Reguladoras, em razão da necessidade de conhecimentos técnicos especializados na regulação dos setores de mercado.

Já o jurista José dos Santos Carvalho Filho tem o seguinte entendimento sobre a “deslegalização”:

Na verdade, não há, como supõem alguns estudiosos (equivocadamente, a nosso ver), transferência do poder legiferante a órgãos ou pessoas da Administração, mas tão somente o poder de estabelecer regulamentação sobre matéria de ordem técnica que, por ser extremamente particularizada, não poderia mesmo estar disciplinada na lei. Por conseguinte, nenhuma ofensa estará sendo perpetrada ao princípio da reserva legal contemplado em âmbito constitucional. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 437).

Então, nesse âmbito, quais seriam os limites constitucionais a essa “deslegalização”?

Tem-se que, por vezes, há necessidade de as normas serem mais detalhadas a fim de garantir-se uma regulação concreta e efetiva. Sabe-se que as leis em sentido formal são dotadas de abstração e, nesse contexto, o Poder Legislativo pode optar apenas pela imposição direta de condutas ou pode escolher por dispor apenas sobre finalidades. Nessa segunda opção, segundo a tese ora apresentada, as normas específicas serão elaboradas pela “deslegalização”, ou seja, serão normas secundárias, mas legitimadas. (MOREIRA NETO, 2003, pg. 122).

Importante que se ressalte que a norma reguladora emanada com base na “deslegalização” não possuirá natureza jurídica de uma norma legal, já que deriva de uma norma dessa natureza, a qual lhe confere a validade e os limites necessários. Assim, pode-se dizer que é limite à “deslegalização” a reserva legal estrita, quando se exige lei formal emanada pelo Poder Legislativo sobre um determinado tema.

Em que pese o interessante raciocínio da tese da “deslegalização”, é necessário bastante cuidado na sua interpretação, sobretudo em razão dos princípios da separação dos poderes e da legalidade, sendo certo que as normas emanadas pelas Agências Reguladoras os terão como limites.

Nesse ínterim, fato é que nem todos são a favor da tese acima exposta. Os contrários a tal entendimento aduzem que as únicas matérias que podem ser ‘delegadas’, nos termos da Constituição Federal, são aquelas previstas no artigo 62 (Medidas Provisórias) e no artigo 68 (Leis Delegadas) da Constituição Federal, não cabendo, assim, ao administrador atuar como legislador.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello agir dessa forma implicaria uma delegação disfarçada, não cabendo a órgãos da Administração inovar na ordem jurídica, devendo suas normas ficarem adstritas a aspectos técnicos.

Dado o princípio constitucional da legalidade e consequente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica, resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de providências subalternas. (MELLO, 2003, pg. 157).

Também Maria Sylvia Zanella Di Pietro é contrária à tese da “deslegalização”, aduzindo que a mesma só seria possível se realizada no próprio texto constitucional, não por lei infraconstitucional.

Quanto à deslegalização de matérias – que significa tirar determinada matéria da competência legislativa – somente seria aceitável se feita pela própria Constituição. Não pode ser feita por lei ordinária porque isto implicaria retirar da competência do Poder Legislativo, competência que lhe foi outorgada pela Constituição. (DI PIETRO, 2004, pg. 45).

Outra tese acerca do Poder Normativo das Agências Reguladoras é a de que esse poder é semelhante ao Poder Regulamentar exercido pelo Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, CF).

Para Marçal Justen Filho “a competência para editar regulamentos não é privativa do Presidente da República, mas se distribui entre as diversas entidades integrantes da Administração Pública” (2006, pg. 478).

Para o citado autor, negar a atribuição de competência normativa abstrata às Agências Reguladoras implicaria numa atividade administrativa centralizada e sem a influência devida na regulação de setores específicos.

A figura das Agências Reguladoras se insere no processo de dissociação entre a prestação de serviços públicos e sua regulação. Mais ainda, é resultado da proposta de assegurar que a disciplina dos serviços públicos seja norteada por critérios não exclusivamente políticos. (...) Talvez a grande inovação trazida pela proposta das Agências Reguladoras seja a concentração em uma única instituição autárquica de diversas características que existiam isoladamente em certos órgãos. (JUSTEN FILHO, 2006,pg. 475).

No entanto, em que pese o entendimento do raciocínio do renomado autor, não se acompanha o mesmo no tocante à ideia de que o poder normativo das Agências Reguladoras se assemelha ao Poder Regulamentar dos Chefes do Poder Executivo. Isto porque, as normas emanadas pelas Agências Reguladoras não são propriamente regulamentadoras de Lei, como são os decretos executivos e, além disso, entende-se que o Poder Regulamentar foi conferido unicamente aos Chefes do Executivo, não podendo ser delegado às Agências, portanto.

O Poder Regulamentar, nos termos do artigo 84 da Constituição, foi conferido, com exclusividade, ao Presidente da República (Chefes do Poder Executivo), o qual o realiza através dos regulamentos de execução (inciso IV) e regulamentos “autônomos” (inciso VI), com delegação restrita nesta última hipótese.

Pode-se conceituar o regulamento em nosso Direito como ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública. O regulamento previsto no art. 4°, VI, é uma limitadíssima exceção, e apresenta uma fisionomia toda ela peculiar. (MELLO, 2003, pg. 317).

Observa-se, destarte, pelas teses até aqui expostas como é tênue a linha entre a regulação por normatização feita pelas Agências Reguladoras e os limites dessa regulação frente aos princípios da legalidade e o da separação dos poderes.

Então, qual seria o fundamento a garantir o poder normativo das Agências Reguladoras, consubstanciado na possibilidade destas editarem atos normativos gerais e abstratos para observância obrigatória aos exercentes de determinada atividade?

Considerando que as Agências Reguladoras foram criadas em momento de desestatização de várias atividades no Brasil, tendo a finalidade de regular tecnicamente a atuação dos particulares nos setores determinados, entende-se que a regulação realizada pelas Agências não deve inovar no ordenamento jurídico, pois não se dá por meio de Lei e não está, igualmente, regulamentando leis, mas sim, criando normas técnicas e econômicas numa regulamentação mais específica e eficiente do mercado.

Assim, como afirma Celso Antônio Bandeira de Mello, as disposições das normas emanadas pelas Agências Reguladoras devem ser estritamente técnicas, estando abrangidas pelo campo da chamada ‘supremacia especial’ (2003, pg. 157).

Ainda quanto à fundamentação do Poder Normativo das Agências Reguladoras, importante trazer à baila que a Constituição Federal previu em seus artigos 21, XI e 177, §2°, III, a instituição de órgãos reguladores das telecomunicações e do petróleo, respectivamente.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quando o legislador constitucional quis prever a competência normativa para um órgão administrativo, o fez de forma expressa, aduzindo a autora, assim, que, reconhecer essa competência no tocante a outros órgãos e entidades que não os previstos no texto constitucional, violaria a própria Constituição e, consequentemente, o princípio da legalidade. (2004, pg. 43-44).

De todo modo, reconhecendo a existência de outras Agências Reguladoras além das relativas a petróleo e telecomunicações, aduz a doutrinadora que as normas emanadas pelas Agências em geral devem observar a hierarquia normativa do ordenamento jurídico brasileiro.

[...] mesmo as Agências Reguladoras das telecomunicações e do petróleo, previstas na Constituição como órgãos reguladores, ao baixar normas voltadas à ‘regulação’ dos setores que lhes são afetos, têm que observar a hierarquia das normas, inclusive a superioridade das normas regulamentares baixadas pelo Chefe do Poder Executivo, titular único da função. (DI PIETRO, 2004, pg. 44).

Nesse contexto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, pg. 45) complementa afirmando que “admitir que as Agências Reguladoras possam baixar regulamentos autônomos seria admitir que elas podem exercer poder maior do que o Chefe do Poder Executivo”.

Afasta, assim, a autora, a tese de que as Agências exercem Poder Regulamentar semelhante ao do Chefe do Poder Executivo, mas sim tem um poder de editar normas de regulação de um setor específico, sendo criadas para esse fim, conforme também aduz Celso Antônio Bandeira de Mello, já citado ao longo deste trabalho.

Entende-se que a regulação feita pelas Agências Reguladoras tem como objetivo disciplinar, coordenar e fiscalizar um determinado setor, definindo parâmetros técnicos a serem observados pelos atuantes na área, visando evitar desvios e garantir eficiência e bons resultados na atividade, sendo o fim principal o atendimento ao interesse público.

Nesse raciocínio, interessante é a definição da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, pg. 23), no tocante à regulação estatal como “o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade econômica pública e privada e das atividades sociais não exclusivas do Estado, com a finalidade de proteger o interesse público”, abrangendo, assim, tanto a regulação econômica, quanto a regulação social. Nesse passo, a autora aduz que tal conceito de regulação se encontra diretamente ligado às Agências Reguladoras e seu Poder Normativo.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, pg. 26), para que se possa entender o papel regulador desempenhado pelas Agências Reguladoras, importante a compreensão de que a atividade regulatória se enquadra no próprio conceito de poder de polícia, ao definir regras de conduta e controle, tendo por finalidade salvaguardar o interesse coletivo.

Fato é que o poder de polícia, tendo em vista o princípio da legalidade, não pode implicar em criação de obrigações e vedações sem que as mesmas estejam previstas em lei, pois “o Poder Legislativo, no exercício do poder de polícia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas” (DI PIETRO, 2004, pg. 27).

De outra banda, não se pode olvidar que o princípio da legalidade não traz um impedimento total ao Poder Executivo de, através de atos normativos, exercer sua parcela do Poder de Polícia. Obviamente, esses atos normativos estarão subordinados hierarquicamente à lei.

Segundo tal raciocínio, o Poder Normativo das Agências Reguladoras implica na criação de normas técnicas de regulação de determinado setor, definindo regras de conduta dos atuantes no ramo específico, tendo por fim último o atendimento dos interesses da coletividade.

Interessante mencionar também o entendimento da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca da legitimação do Poder Normativo das Agências Reguladoras a partir da participação dos interessados na regulação. Para a autora, a regulação realizada pelas Agências implica num novo tipo de direito, o qual deve resultar de um consenso com os interessados.

Esse é um tipo de direito que pode ser baixado pelas Agências brasileiras, exatamente porque resulta de negociação com os interessados. Mas deve colocar-se em nível inferior às normas estatais, inclusive aos regulamentos baixados pelo Chefe do Poder Executivo. (DI PIETRO, 2004, pg. 48).

Nesse diapasão, as normas emanadas pelas Agências Reguladoras brasileiras retirariam sua legitimidade da participação dos interessados. Por isso, a autora critica o fato de as Agências brasileiras terem se inspirado no modelo norte-americano, sem, contudo, adotar o procedimento de participação ali utilizado, ao menos não de forma obrigatória.

Também aduz a autora que a existência de entes reguladores no Brasil não é novidade, afirmando que “sejam órgãos, autarquias ou agências, a atividade regulatória não muda a sua natureza e não se alteram os seus limites” (DI PIETRO, 2004, pg. 28).

Vê-se, destarte, que a doutrina brasileira possui os mais variados posicionamentos no tocante ao poder normativo das Agências Reguladoras, sendo certo que, reconhecendo-se as vantagens de uma regulação específica de um setor por meio de normas emanadas por entes próprios de regulação, fiscalização e controle, faz-se necessário um cuidado especial na observância dos limites dessa regulação em face do princípio da legalidade.

Fato é que, independentemente da denominação escolhida e dos fundamentos defendidos pela doutrina acerca do Poder Normativo das Agências Reguladoras, tais Autarquias Especiais o possuem e o exercem na regulação de setores específicos e determinados, tendo importante papel na intervenção estatal em prol do interesse coletivo.

E, assim, tem-se como correto o entendimento do professor José dos Santos Carvalho Filho, o qual reconhece o Poder Normativo das Agências Reguladoras, ressaltando, porém, a necessidade de verificação do regular exercício desse Poder.

Semelhante poder tem suscitado alguns questionamentos, inclusive quanto à sua constitucionalidade. Não vemos, porém, qualquer óbice quanto à sua instituição, de resto já ocorrida em outros sistemas jurídicos. O que nos parece inafastável é a verificação, em cada caso, se foi regular o exercício do poder ou, ao contrário, se foi abusivo, com desrespeito aos parâmetros que a lei determinou. Consequentemente, o poder normativo técnico não pode deixar de submeter-se a controle administrativo e institucional. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 436-437). 


Autor


Informações sobre o texto

Artigo apresentado ao Departamento de Pós-Graduação e Extensão da Anhanguera Uniderp, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Direito Administrativo.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MONTEIRO, Martha Jackson Franco de Sá. O poder normativo das agências reguladoras no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4645, 20 mar. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/46453. Acesso em: 16 ago. 2019.

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