As agências reguladoras possuem poder normativo técnico, limitado, posto não poderem inovar na ordem jurídica, criando novas obrigações e regras de conduta de forma unilateral, sob pena de ferir o princípio da legalidade.

RESUMO:A presente pesquisa dedica-se a analisar o papel das Agências Reguladoras no Brasil, com um enfoque principal no seu Poder Normativo, tema relevante no atual modelo da Administração Pública brasileira e de intenso debate entre os estudiosos do Direito Administrativo. Para tanto, fez-se mister abordar as características essenciais das Agências Reguladoras brasileiras, a fim de entender-se em que medida a regulação realizada pelas Agências dirige as áreas disciplinadas. Em seguida, adentrou-se ao tema do Poder Normativo das Agências Reguladoras, tecendo-se apontamentos no tocante às principais teses e discussões doutrinárias, considerando-se, ainda, o ordenamento jurídico brasileiro sobre o tema. Discutiu-se a respeito dos diferentes entendimentos e, por fim, constatou-se que não há pensamento doutrinário uníssono acerca da fundamentação do Poder Normativo das Agências, sendo certo, contudo, que o mesmo deve se limitar a questões técnicas e respeitar os limites constitucionais. 

Palavras-chave: Agências Reguladoras. Poder Normativo. Direito Administrativo. Administração Pública.


1 INTRODUÇÃO

Com este trabalho visa-se compreender o papel das Agências Reguladoras na regulação dos setores socioeconômicos e dos serviços públicos no Brasil, tendo em vista que, após a crise do Estado Social, passou-se a adotar uma postura mais indireta de intervenção, tendo por finalidade garantir maior eficiência nas atividades para, consequentemente, concretizar o interesse público.

Nesse contexto, o estudo tem como ponto de partida o entendimento de que são diversas as formas de intervenção do Estado na sociedade, intervenções essas embasadas nos princípios da Supremacia do Interesse Público sobre o particular e o da Indisponibilidade do Interesse Público.

Uma das formas de intervenção é a na economia, sendo que o grau de intervenção dependerá da concepção estatal e também dos problemas de mercado.

Fato é que a intervenção do Estado na Economia tem como premissa a ideia de que, por vezes, o comportamento intencional dos agentes de mercado leva a falhas, de maneira que o Estado deve agir para solucionar tais questões, reequilibrando aquele determinado setor.

Nesse contexto é importante ressaltar que a intervenção do Estado na economia nem sempre se dará de forma direta por meio da monopolização ou pela participação direta. Há também a intervenção indireta “sobre” a economia, na qual o Estado prefere a regulação dos setores de mercado. E nesse ponto surge a relevância das Agências Reguladoras.

Assim, este trabalho buscará entender as Agências Reguladoras no Brasil, sua atuação e relevância, considerando-se sua origem e evolução.

Pode-se afirmar que o movimento de “agentificação” ganhou força no Brasil na década de 1990, quando a relativização dos monopólios e o movimento de desestatização levou à privatização de empresas estatais por diversos mecanismos, como a alienação de ações, atos de incorporação, fusão e cisão, ente outros. Nesse passo, houve o fortalecimento do movimento regulatório e diretivo do Estado sobre a atuação dos particulares em setores da economia.

Não é só. Esse movimento de privatização, com a diminuição da atuação direta do Estado, também fez com que inúmeros serviços públicos passassem a ser prestados também pela iniciativa privada, de forma a garantir maior eficiência.

Nesse ímpeto de intervenção indireta, o Estado manteve seu poder de regulamentação e fiscalização, sendo as Agências Reguladoras Pessoas Jurídicas criadas exatamente com a finalidade de disciplinar e fiscalizar técnicas em um determinado setor, impondo normas para a conduta dos atuantes, bem como sanções para o caso de inobservância daquelas.

Vê-se, portanto, a relevância das Agências Reguladoras no modelo estatal atual, tornando-se imperioso o estudo do seu papel regulador a partir de seu poder normativo. Dessa forma, neste trabalho serão apresentadas as principais visões doutrinárias acerca do tema, sendo certo que o ponto principal de debate é no tocante ao fundamento desse poder normativo e os seus limites.

Deve-se ter em vista que, ao disciplinarem questões técnicas para ajustar determinado setor de mercado, as Agências Reguladoras emitem atos administrativos com forte caráter normativo, no sentido de determinarem regras a serem respeitadas. Obviamente, os atos emanados pelas Agências Reguladoras não são leis e também não devem ser confundidos com decretos regulamentares do titular do Poder Executivo visando o fiel cumprimento das leis, diferenciação essa que será realizada ao longo deste trabalho, ao final do qual se assumirá um posicionamento acerca da questão.

Assim, pela peculiaridade própria dos atos de regulação emitidos pelas Agências Reguladoras cabe um estudo mais aprofundado sobre a abrangência, destinatários e os limites desse intitulado “Poder Normativo”, sobretudo considerando-se o princípio da Separação de Poderes e tendo-se em mente a vedação, em regra, de inovação no ordenamento jurídico brasileiro a partir de atos normativos secundários. 


2 AS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL

2.1 SURGIMENTO E LINHAS GERAIS

Como já aduzido na introdução deste trabalho, o Estado brasileiro, sobretudo na década de 1990, visando afastar crises econômico-financeiras, passou a intervir de forma mais indireta na economia, preferindo regular os setores a atuar diretamente nos mesmos.

A redefinição do Estado brasileiro foi necessária quando se percebeu a enorme quantidade de estruturas viciadas e que geravam crises, sendo a desestatização de alguns setores a medida encontrada na busca de maior eficiência. Essa redefinição, diga-se, não quer dizer que o Brasil se tornou um Estado mínimo, mas sim que continua presente, embora assumindo uma postura mais indireta de intervenção.

Como ressalta Diogo de Figueiredo Moreira Neto

Após a Constituição de 1988 e, sobretudo, ao longo da década de 90, o tamanho e o papel do Estado passaram para o centro do debate institucional. E a verdade é que o intervencionismo estatal não resistiu à onda mundial de esvaziamento do modelo no qual o Poder Público e as entidades por ele controladas atuavam como protagonistas do processo econômico. (2003, pg. 21).

Assim, o Estado brasileiro que figurava como Social e burocrático, intervindo diretamente em diversos setores, com excesso de gastos públicos, passou a ter uma postura mais liberal. Tal postura tem como marco a Lei n° 8031/90, denominada de Programa Nacional de Desestatização. Referido diploma legal foi revogado pela Lei n° 9041/97, ainda vigente e que tem entre seus objetivos reordenar a posição estratégica do Brasil na economia, transferindo à iniciativa privada atividades tidas como indevidamente exploradas pelo setor público e permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais (art. 1°, I e IV, CF).

Fato é que o Estado não pode deixar de cuidar para que as atividades sejam exercidas corretamente pelos particulares e, assim, surge a necessidade de elaboração de regras específicas a gerir determinados setores, tendo em vista um adequado serviço prestado à coletividade, posto a intervenção indireta do Estado não implicar na falta de responsabilidade deste.

A redução expressiva das estruturas públicas de intervenção direta na ordem econômica não produziu um modelo que possa ser identificado com o de Estado mínimo. Pelo contrário, apenas se deslocou a atuação estatal do campo empresarial para o domínio da disciplina jurídica, com ampliação de seu papel na regulação e fiscalização dos serviços públicos e atividades econômicas. (MOREIRA NETO, 2003, pg. 25).

É nesse contexto que surgem as Agências Reguladoras com a finalidade exatamente de controlar certos setores, não apenas de exploração de atividades econômicas, mas também de prestação de serviços públicos objetos de concessão e permissão.

Esse controle se dará por atividade regulatória através de normas, além de contar com atuação fiscalizatória e sancionadora quando não obedecidas as regras emanadas. Não se pode olvidar, ainda, das atividades de fomento e educativas das Agências Reguladoras, sendo certo que o conteúdo da regulação variará a depender do setor. 

2.2 NATUREZA JURÍDICA E CARACTERÍSTICAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

As Agências Reguladoras são Autarquias, com atribuições típicas de Estado e, dessa forma, são Pessoas Jurídicas de Direito Público, criadas por Lei específica e integrantes da Administração Pública Indireta.

Por serem Autarquias, as Agências Reguladoras seguem o Regime Jurídico de Direito Público, com prerrogativas e sujeições no exercício de suas funções e, de outra banda, tem personalidade jurídica própria que garante autonomia no tocante às opções políticas do Governo.

Entende-se que o legislador atribuiu às Agências Reguladoras a denominação de Autarquias em Regime Especial, nome este presente em várias leis criadoras de Agências, a exemplo das Leis n° 9478/97 (art. 7°) e a Lei n° 9472/97 (art. 8°).

 O regime especial conferido às Agências Reguladoras visa garantir às mesmas uma maior liberdade no exercício de suas atribuições, afastando o receio de interferências indevidas, tanto por parte do Estado, quanto de seus agentes.

Nesse diapasão, pode-se dizer que as Agências Reguladoras têm um regime especial, pois, além de deterem autonomia político-administrativa e econômico-financeira, apresentam peculiaridades que Autarquias comuns não possuem, peculiaridades essas relativas à maior autonomia e independência que as Agências Reguladoras têm em relação ao Poder Político Central, a exemplo de seu Poder Normativo, a estabilidade dos seus dirigentes e a possibilidade de solver litígios entre os agentes de mercado ou delegatários de serviço, agindo como mediadoras de conflitos no âmbito das atividades por elas controladas, sendo certo que outras características para esse regime especial dependem das respectivas Leis de criação das Agências.

A seguir serão apresentadas, em linhas gerais, as principais características das Agências Reguladoras que possibilitam afirmar que as mesmas possuem um regime especial.

2.2.1 Estabilidade dos Dirigentes – Independência Administrativa

A lei n° 9986/2000 dispõe sobre a gestão de recursos humanos no âmbito das Agências Reguladoras Federais e entre suas disposições cuida da questão referente à estabilidade dos dirigentes das Agências, ponto esse essencial na garantia da autonomia dos mesmos no exercício de suas funções.

O artigo 9° do mencionado diploma legal deixa claro que os Conselheiros e Dirigentes das Agências Reguladoras não podem ser demitidos ad nutum, só perdendo o mandato em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou por processo administrativo disciplinar.

Ressalte-se, ainda, que os dirigentes das Agências Federais serão escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal.

O objetivo do mandato fixo e estabilidade é que os dirigentes possam realizar seu trabalho sem receios de possíveis interferências externas, isto é, independência administrativa das Agências em última análise.

Quanto aos dirigentes cabe ressaltar, ainda, a determinação de que os mesmos se submetam a uma espécie de ‘quarentena’ após o fim do mandato, sendo esse um período fixado em Lei, no qual o ex-dirigente não poderá prestar qualquer serviço, ainda que indiretamente, a empresas reguladas e fiscalizadas pela Agência Reguladora a qual era vinculado. Em razão de tal vedação, no período de quarentena o ex-dirigente perceberá o valor correspondente ao mandato que exercia.

2.2.2 Agências Reguladoras como mediadoras de conflitos – Autonomia Decisória

Além da questão já abordada quanto aos dirigentes das Agências Reguladoras, há também outra característica destas que lhe dão a denominação de Autarquias em regime especial, como a possibilidade de mediarem conflitos entre os regulados. Explica-se.

Fato é que a função de resolver conflitos, em que pese típica, não é exclusiva do Poder Judiciário, sendo tal função exercida atipicamente pelos demais poderes da Federação. As Agências Reguladoras, Autarquias Especiais, também têm como peculiaridade a possibilidade de solver conflitos dos particulares exercentes da atividade regulada, bem como entre estes e o próprio Poder Público.

Essa aptidão de dirimir conflitos está diretamente relacionada ao Poder Normativo das Agências, posto a mediação ser feita com base na interpretação das normas.

É importante ressaltar que a autonomia e independência das Agências pressupõem um posicionamento neutro e imparcial na mediação dos conflitos, sendo o objetivo o adequado funcionamento do setor regulado. Ademais, por serem especializadas, entende-se que a solução dada ao conflito será mais célere e técnica.

Busca-se com tal peculiaridade as soluções com base em consenso dos interessados, a partir de concessões recíprocas, o que nem sempre é possível, cabendo, então, à Agência decidir. Neste ponto, surge o questionamento acerca da possibilidade de recurso contra as decisões técnicas proferidas pelas Agências Reguladoras.

A divergência encontrada é no tocante ao cabimento do recurso hierárquico impróprio, isto é, aquele recurso dirigido a uma autoridade superior e que não integra a mesma estrutura hierárquica do órgão prolator da decisão atacada.

Como Autarquias, as Agências Reguladoras não se subordinam hierarquicamente à Administração Direta, mas, de outra banda, são submetidas ao denominado controle finalístico pela vinculação. Nesse passo, há entendimento de que cabe recurso administrativo impróprio para o Ministério à qual se vincula a Agência, desde que haja previsão legal autorizativa.

José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez, entende ser inadequado tal controle por recurso hierárquico impróprio, considerando-se que as ações das Agências Reguladoras são dotadas de maior independência.

Semelhante controle traduz uma forma de supervisão ministerial, inadequada para as agências em virtude de sua peculiar fisionomia de ser dotada de maior independência quanto a suas ações. Embora tenham que estar necessariamente vinculadas à Administração Direta (normalmente, a um Ministério ou Secretaria Estadual ou Municipal), não podem sofrer o mesmo tipo de controle a que se submetem as demais pessoas da administração indireta. (CARVALHO FILHO, 2011, p.438).

Sobre o fundamento do recurso, questiona-se sobre se esse é cabível quando as decisões das Agências extrapolarem o âmbito técnico regulado, ou se abrangem também decisões estritamente técnicas.

Parece que, pela autonomia das Agências Reguladoras e seu poder de regulação técnica, caso a decisão obedeça aos parâmetros previstos em lei, tem-se que não há que se falar em recurso hierárquico impróprio. Por outro lado, se a decisão invadir outras competências o recurso é plenamente cabível, pois as Agências integram um todo maior, devendo respeitar as políticas públicas e as prioridades do Estado.

2.2.3 Controle diferenciado das Agências Reguladoras

Como já assinalado, as Agências Reguladoras possuem autonomia administrativa e financeira. Tal fato, porém, não impede o controle finalístico no âmbito de suas atuações, como ocorre com as Autarquias comuns.

Assim, as Agências Reguladoras devem prestar contas aos Tribunais de Contas, sendo também controladas pelos Três Poderes, sendo o controle político realizado pelo Poder Legislativo, nos termos do artigo 49, X, da Constituição Federal, controle este auxiliado pelas Cortes de Contas, conforme o artigo 71 da Magna Constituição, no tocante ao controle financeiro-orçamentário.

E, claro, o Poder Judiciário pode realizar o controle jurídico, este a posteriori e unicamente de Legalidade, razoabilidade e proporcionalidade (art. 5°, XXXV, CF), sendo certo que os elementos resultantes de valoração acerca da conveniência e oportunidade do ato, “como ocorre com os atos administrativos em geral, revelam o regular exercício da função administrativa e são privativos dos agentes administrativos, estando, por conseguinte, excluídos de apreciação judicial”. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 442).

Não se pode olvidar, ainda, do controle exercido pela população (artigo 74, §2°, CRFB).


Autor


Informações sobre o texto

Artigo apresentado ao Departamento de Pós-Graduação e Extensão da Anhanguera Uniderp, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Direito Administrativo.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MONTEIRO, Martha Jackson Franco de Sá. O poder normativo das agências reguladoras no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4645, 20 mar. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/46453. Acesso em: 22 jul. 2019.

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