Este artigo visa abordar brevemente o viés protetivo do CDC em relação ao consumidor, mesmo quando este se encontre na posição de inadimplente da obrigação contraída junto ao fornecedor, demonstrando algumas de suas prerrogativas nesse sentido

SUMÁRIO

1. Introdução; 2. Da imposição de limites nas práticas de cobrança de débitos do consumidor inadimplente; 3. Da descaracterização da inadimplência em razão da alegação de desconhecimento prévio ou de dificuldade de compreensão do conteúdo do contrato; 4. Da proibição de cláusula que estabeleça a perda total de prestações pagas em benefício do credor na resolução do contrato celebrado a prestações; 5. Das outras disposições legais aplicáveis ao consumidor inadimplente; 6. Conclusão.

RESUMO

A legislação reguladora das relações de consumo é visivelmente marcada pelo amplo favorecimento ao consumidor, o que resta evidente em diversos fragmentos e em diversos aspectos.

Tal caráter pró-consumerista pode ser detectado até mesmo no tratamento conferido pelo Código de Defesa do Consumidor ao consumidor inadimplente, ou seja, ao consumidor que não cumpriu correta e/ou tempestivamente suas obrigações contratuais.

Destarte, utilizando-se dos métodos dialético e dedutivo e por meio de revisão bibliográfica e jurisprudencial, este artigo objetiva identificar os diversos pontos do Código de Defesa do Consumidor que tratam do consumidor enquanto inadimplente, evidenciando o caráter de proteção ao consumidor dessa Lei, até mesmo quando este se afigura como descumpridor das obrigações que assumiu.

Conclui-se com esta pesquisa que o tratamento conferido pela legislação consumerista ao consumidor inadimplente é um tanto quanto privilegiado, com sensíveis diferenças do tratamento conferido pela legislação civil ao contratante inadimplente, de modo que (i) o fornecedor não pode expor, constranger ou ameaçar o consumidor quando for cobrado de uma dívida, (ii) o consumidor estará desobrigado a cumprir um contrato quando este for celebrado sem que seu conteúdo tenha sido prévia e adequadamente apresentado a ele ou se seus termos forem de difícil compreensão ou ambíguos, (iii) o percentual máximo de multa moratória em caso de impontualidade no pagamento de uma dívida é de 2%, (iv) é vedada a retenção, pelo fornecedor, da totalidade das prestações pagas pelo consumidor quando da resolução de um contrato celebrado a prestações, em razão da inadimplência do consumidor e (v) o fornecedor é obrigado a comunicar previamente ao consumidor acerca da inclusão de seu nome nos bancos de dados de e serviços de proteção ao crédito.

1. INTRODUÇÃO

Muito já se escreveu acerca do caráter protetivo do Código de Defesa do Consumidor em prol dos consumidores (LOPES, 2015). Tal característica pró-consumidor da legislação consumerista pode ser exemplificada pela rígida sistemática de responsabilização do fornecedor por vício ou defeito no produto ou serviço, como também pela possibilidade de inversão do ônus da prova em prol do consumidor, ou ainda pela admissibilidade de propositura de ações reparatórias pelo consumidor no foro de seu próprio domicílio.

Esse tratamento benéfico ao consumidor chega a espraiar efeitos até mesmo nos casos em que ocorre a inexecução contratual pelo consumidor, prevendo a legislação em comento, em diversos fragmentos, normas que protegem o consumidor inadimplente.

Tal proteção se materializa ora na imposição de limites na cobrança de débitos do consumidor inadimplente pelo fornecedor (arts. 42 e 71, CDC), ora na descaracterização de inadimplência do consumidor quando este alegar o desconhecimento prévio ou a dificuldade de compreensão do conteúdo do contrato (arts. 46 e 47, CDC), ora ainda na limitação da multa de mora decorrente do inadimplemento de obrigações no seu termo (art. 52, § 1º, CDC).

Outras vertentes do protecionismo do consumidor inadimplente podem ser sentidas tanto na proibição de cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato celebrado a prestações e a retomada do produto alienado (art. 53, CDC), quanto na obrigatoriedade de comunicação ao consumidor inadimplente antes da inclusão de seu nome em banco de dados e serviços de proteção ao crédito (art. 43, § 2º, CDC).

2. DA IMPOSIÇÃO DE LIMITES NAS PRÁTICAS DE COBRANÇA DE DÉBITOS DO CONSUMIDOR INADIMPLENTE

Por certo, uma vez se torne inadimplente em determinada obrigação contratual, poderá o consumidor ser devidamente cobrado pelo fornecedor. Não obstante a cobrança de uma dívida vencida e não paga se consubstancie em um direito do fornecedor, impõe-lhe o Código de Defesa do Consumidor certos limites quando do efetivo exercício desse direito.

Nesse sentido, assim dispõem os artigos 42 e 71, do codex consumerista:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

Como dito, a cobrança de dívidas do consumidor inadimplente, sem qualquer sombra de dúvidas, perfaz-se em um direito do fornecedor-credor. Entretanto, para que o fornecedor não extrapole a esfera do mero exercício regular de um direito (art. 188, inciso I, do CC) e não fira o direito constitucional da inviolabilidade da imagem e da honra do consumidor (art. 5º, inciso X, da CF), o Código de Defesa do Consumidor, nos referidos dispositivos, impôs algumas restrições nessa atividade.

Assim, está proibido o fornecedor, na prática de atos de cobrança de dívidas de consumidores, de ameaçar, de coagir, de constranger física ou moralmente, de utilizar afirmações falsas, incorretas ou enganosas, de expor ao ridículo ou interferir em seu trabalho, descanso ou lazer.

A ameaça a que se refere o artigo 71, do CDC, possui amplitude e alcance muito maiores que o crime de ameaça tipificado no artigo 147, do Código Penal. A esse respeito, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin assim leciona:

Não se exige, em primeiro lugar, a gravidade do mal. Portanto, se o cobrador “ameaça” o consumidor de espalhar a notícia do débito entre todos os seus amigos ou colegas de trabalho, configurado está o ataque ao art. 42, bem como ao art. 71.

Em segundo lugar, não é necessário que a ameaça tenha o condão de assustar o consumidor. Tampouco requer-se diga ela respeito a mal físico. A simples ameaça patrimonial ou moral, quando desprovida de fundamento, já se encaixa no dispositivo. É o caso do proprietário de escola que, ao cobrar débito atrasado, ameaça impedir o aluno de fazer seus exames. (GRINOVER et al, 2007, p. 400, grifos nossos).

Cumpre esclarecer que, se, por um lado, a “ameaça” capaz de ensejar infringência ao artigo 42 e a sanção prescrita no artigo 71 do Código de Defesa do Consumidor possui abrangência superior à “ameaça” tipificada penalmente (podendo ser, portanto, facilmente caracterizada), por outro, há “ameaças” que são consideradas legítimas e que, uma vez feitas, não se subsumem às hipóteses do codex consumerista.

Trata-se, como já adiantado alhures, de hipóteses como a “ameaça” de protesto do débito se não for pago até determinada data, a “ameaça” de inclusão do nome do consumidor inadimplente nos bancos de dados de proteção ao crédito ou ainda a “ameaça” de ajuizamento de ação de cobrança, se a dívida em atraso não for quitada.

Ao encontro do ora arguido, João Batista de Almeida pontua que “[...] a lei impede apenas a cobrança abusiva. O consumidor pode sofrer constrangimentos legais, como protesto do título, penhora, execução, falência etc.” (2003, p. 97, grifos nossos).

Nesse sentido já julgou o Tribunal de Justiça de são Paulo:

DANOS MORAIS - INDENIZAÇÃO - INADIMPLEMENTO INCONTROVERSO - MORA DECORRENTE DE FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS - INSCRIÇÃO E NEGATIVAÇÃO DO NOME DO DEVEDOR PERANTE O SERASA E SCPC - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. Reconhecendo a acionante a dívida e a inadimplência, a inscrição e a negativação de seu nome perante os órgãos de proteção ao crédito não caracteriza ato ilícito e tampouco abuso do direito, e sim mero exercício regular de direito pelo credor, a tornar indevida a indenização por dano moral pleiteada pela parte. Inexistência de violação ao disposto no art. 5o, X da Constituição Federal e arts. 42 e 43, §1°, do Código de Defesa do Consumidor. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 2007).

Uma situação muito discutida pela doutrina e pelos Tribunais diz respeito à legitimidade ou não da “ameaça” de corte de serviços oferecidos por concessionárias de serviços públicos, como as de energia elétrica, quando do atraso no pagamento das respectivas faturas. Pergunta-se: em caso de inadimplemento do consumidor, poderia a concessionária de energia elétrica se valer da “ameaça” de corte dos serviços caso o pagamento não seja realizado?

Após dissidências jurisprudenciais, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que só é válida e legítima a ameaça de corte do serviço para a cobrança débito recente, de conta regular, referente ao mês do consumo, de modo que, em se tratando de dívidas antigas, não pode o fornecedor se valer desse expediente, sob pena de caracterização de cobrança abusiva, nos termos do artigo 42, do CDC. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. DISPOSITIVO DE PORTARIA DA ANEEL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLEMENTO. DÉBITOS ANTIGOS. IMPOSSIBILIDADE. [...]. 3. O corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, sendo inviável a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos, uma vez que ainda existe demanda judicial pendente de julgamento em relação a esses débitos. Para tais casos, deve a companhia utilizar-se dos meios ordinários de cobrança, pois não se admite qualquer espécie de constrangimento ou ameaça ao consumidor, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2011a).

Portanto, embora seja bastante abrangente o termo “ameaça” para que se caracterize como abusiva a cobrança que se utilize desse expediente, algumas “ameaças” são permitidas pelo ordenamento jurídico, como a do exercício regular de um direito (ajuizamento de ação, protesto, negativação etc.) e a de corte na prestação de um serviço por uma concessionária, quando se tratar de dívida atual, recente.

A “coação” e o “constrangimento físico ou moral”, aqui tratadas conjuntamente pela relativa similitude das expressões, referem a situações em que o consumidor ou tem sua vontade completamente anulada, ou sua vontade é manifestada de forma viciada.

Pode ser citada como situação que se subsume a esse excerto legal aquela em que o hospital ou a clínica médica condiciona a liberação ou a internação emergencial de um paciente ao fornecimento de um cheque-caução ou de uma nota promissória.

Em vista da clara natureza coativa e constrangedora da exigência de caução para o atendimento emergencial de um paciente, a própria Agência Nacional de Saúde editou Resolução Normativa (nº 44/2003) que veda expressamente a exigência de caução por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde.

Os Tribunais pátrios, em diversas ocasiões, ora com espeque na referida Resolução Normativa, ora apenas no artigo 42, do CDC, por diversas vezes, já condenaram tal prática (DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, 2015; SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 2011a).

Por fim, válido mencionar que, quando concretizada a “ameaça” de corte de fornecimento de energia elétrica nos casos de cobrança de dívidas antigas, o mecanismo abusivo de cobrança se transmuda de “ameaça” para “constrangimento físico e moral” (NUNES, 2012, p. 638).

Outra prática de cobrança vedada é aquela realizada por meio do emprego de afirmações “falsas, incorretas ou enganosas”, o que ocorre, por exemplo, quando preposto do fornecedor, ardilosamente, identifica-se perante o consumidor como Oficial de Justiça, exigindo o imediato pagamento da dívida em atraso, sob pena de ser efetuada a penhora de bens.

A legislação consumerista também veda que o fornecedor exponha o consumidor inadimplente ao ridículo. Prática muito utilizada antigamente (e ainda corrente em pequenas cidades do interior) que se amolda perfeitamente a essa previsão legal é a de afixar o cheque devolvido do consumidor no caixa do estabelecimento, dele tomando conhecimento quem quer que por ali passe.

Expor ao ridículo durante uma cobrança é envergonhar o consumidor, é fazê-lo passar por um vexame público. Luis Antônio Rizzatto Nunes (2012, p. 640, grifos nossos) cita como exemplos dessa cobrança abusiva:

Está proibida, por exemplo, a remessa de correspondência “aberta”, fazendo cobrança; ou o envio de envelope com carta de cobrança, tendo-se colocado por fora do envelope em letras garrafais “cobrança” ou tarja vermelha com o termo “cobrança” ou “devedor”. É ilegal, também, a colocação de lista na parede da escola ou na sala de aula com o nome do aluno inadimplente etc.

Por fim, proíbe-se também, durante a cobrança do consumidor inadimplente, interferir em seu trabalho, descanso ou lazer. Ora, interpretando-se esse fragmento em sua literalidade, considerando que, ou o consumidor está trabalhando, ou está em seus momentos de descanso e lazer, não poderia ele, então, nunca ser cobrado? Qual é, exatamente, o alcance dessa vedação?

Sobre esta última prática vedada e tratando justamente de sua abrangência, esclarece Luis Antonio Rizzatto Nunes (2012, p. 640, grifos nossos) que:

A leitura desatenta do dispositivo pode levar ao raciocínio que demonstre sua inconstitucionalidade, pois, como já se disse, a cobrança de qualquer crédito estaria inviável se o consumidor inadimplente não pudesse ser cobrado no seu trabalho, na hora de descanso ou no período de lazer.

Na verdade, conforme colocamos, a ação de cobrança, desde que decorrente do exercício legal do direito de cobrar do credor, pode ser feita. Não há, então, impedimento para o envio de correspondência lacrada para o consumidor no endereço que ele colocou em seu cadastro, quer seja comercial ou residencial, nem há problema em contatá-lo pelo telefone, desde que a comunicação — e a cobrança — seja feita com ele. O que não se pode fazer, nesta última hipótese, é deixar recado para algum colega de trabalho ou para um superior de que o consumidor está inadimplente.

Não se deve esquecer que, se o credor ingressar com ação judicial, haverá sempre o incômodo pessoal do contato com o oficial de justiça ou do recebimento da carta citatória enviada pelo Poder Judiciário.

Especificamente quanto à cobrança do consumidor inadimplente no local de trabalho, o Tribunal de Justiça de São Paulo, por diversas vezes, tem sido instado a se manifestar a esse respeito. Para a 12ª Câmara de Direito Privado, comprovada a cobrança abusiva em local de trabalho (consoante parâmetros doutrinários transcritos acima), impõe-se a condenação do fornecedor por danos morais, além de medidas outras, como rescisão contratual, anulação de título de crédito, entre outras. Nesse sentido:

APELAÇÃO. Ação declaratória de inexigibilidade de débito c/c anulatória de título de crédito e pedido de indenização por danos morais. Contratação para locação de equipamentos de som e prestação de serviços de "videokê". Atraso no pagamento de uma das parcelas. Reconhecimento da existência da dívida. Credora, contudo, que se dirigiu ao local de trabalho da autora, submetida a constrangimento e exposta ao ridículo. Desrespeito aos limites impostos pelo art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Elementos probatórios dos autos que demonstram que a requerida extrapolou o seu direito de credora ao cobrar, de forma vexatória, a dívida da autora na frente de terceiros. Recurso de apelação. Pretensão à rescisão do negócio jurídico celebrado entre as partes e a majoração dos danos morais. Contratação com antecedência de sete meses da realização do evento em que os serviços seriam prestados. Rescisão do contrato e consequente anulação dos títulos de crédito, eventualmente, emitidos que se impõe. Impossibilidade de se exigir que a autora mantenha as relações com a requerida após ser exposta a situação humilhante. Danos morais que merecem ser majorados. Critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Recurso provido. RECURSO ADESIVO. Pretensão de ver reduzida a condenação em danos morais. Recurso não provido. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 2014a, grifos nossos).

Portanto, pode, sim, o consumidor inadimplente ser cobrado em seu local de trabalho, desde que eventual correspondência seja encaminhada exclusivamente a ele e esteja lacrada e desde que eventual cobrança por telefone seja dirigida unicamente a ele, sem intermediários.

Quanto à cobrança nos horários de lazer e descanso, que não podem ser interferidos pelo fornecedor, em vista da lacuna legal e da demasiada abstração da norma, têm alguns Estados legislado a respeito.

De forma vanguardista, o Estado de São Paulo possui Lei (nº 15.426/14) que dispõe que os telefonemas de cobrança de débitos devem ser realizados de segunda a sexta-feira, das 8h (oito horas) às 20h (vinte horas), e aos sábados, das 8h (oito horas) às 14h (catorze horas), excetuando-se os feriados, casos em que tais telefonemas são vedados.

O descumprimento da Lei sujeita o fornecedor infrator às sanções previstas no artigo 71 e aos demais preceitos dos artigos 57 a 60, do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, ao menos no Estado de São Paulo, eventual cobrança feita na residência do consumidor inadimplente (seja pessoalmente, seja por telefone) fora dos horários estabelecidos pela referida Lei será considerada abusiva, nos termos do artigo 42, do codex consumerista. Nos demais Estados que não possuem Lei específica, ficará a critério do bom senso do juiz, caso a questão seja levada a sua apreciação.

Assim, não obstante tenha o fornecedor-credor legitimidade e competência legal para cobrar dívidas do consumidor inadimplente, deve fazê-lo sem expô-lo à situação vexatória, sem ameaçá-lo, coagi-lo ou constrangê-lo e ainda sem interferir em seu local de trabalho ou em seu descanso e lazer.

Em se tratando de uma cobrança de uma dívida que não esteja inserta em uma relação consumerista (v.g. dívida oriunda de uma compra e venda mercantil, em que vendedor e comprador são grandes sociedades empresárias), inexiste legislação com tais limitações expressas, não obstante, de qualquer modo, devam ser respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sujeitando-se o credor que extrapolar tais princípios à reparação de eventuais danos que tenha carreado ao devedor.

3. DA DESCARACTERIZAÇÃO DA INADIMPLÊNCIA EM RAZÃO DA ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO PRÉVIO OU DE DIFICULDADE DE COMPREENSÃO DO CONTEÚDO DO CONTRATO

Outro assunto relacionado à proteção do consumidor inadimplente está relacionado à possibilidade de descaracterização de sua inadimplência quando invocado o desconhecimento prévio do conteúdo do contrato ou a dificuldade de sua compreensão.

Veja o que dispõem os artigos 46 e 47, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

É direito básico do consumidor, nos termos do artigo 6º, inciso III, do diploma legal consumerista, a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

Desta forma, em conformidade com os artigos 6º, inciso III, e 46, do CDC, uma vez celebrado um contrato de consumo sem que seu conteúdo tenha sido prévia e adequadamente apresentado ao consumidor ou se seus termos forem de difícil compreensão ou ambíguos, não estará esse consumidor obrigado a cumpri-lo, vez que o contrato não está apto a obrigá-lo.

Em outras palavras, a inexecução da obrigação contatual por parte do consumidor em casos como os apresentados não acarretará a mora do consumidor, vez que o contrato, em seu nascedouro, está comprometido, está viciado.

A esse respeito, explica Nelson Nery Junior (2007, p. 552-553):

Este dispositivo é a projeção, sob o ponto de vista prático, do direito básico do consumidor à informação adequada sobre os produtos e serviços, em toda sua extensão (qualidade, quantidade, conteúdo, riscos que apresentam etc.).

O fornecedor deverá ter a cautela de oferecer oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o contrato de consumo, tome conhecimento do conteúdo do contrato, com todas as implicações consequenciais daquela contratação no que respeita aos deveres e direitos de ambos os contratantes, bem como das sanções por eventual inadimplemento de alguma prestação a ser assumida no contrato.

Cláudia Lima Marques (2013, p. 1.023, grifos nossos) conclui o raciocínio afirmando que:

O art. 46 do CDC surpreende pelo alcance de sua disposição. Assim, se o fornecedor descumprir este seu novo dever de dar oportunidade ao consumidor de tomar conhecimento do conteúdo do contrato, sua sanção será: ver desconsiderada a manifestação de vontade do consumidor, a aceitação deste, mesmo que o contrato já esteja assinado e o consenso formalizado. Em outras palavras, o contrato não tem seu efeito mínimo, seu efeito principal e nuclear que é obrigar, vincular as partes.

Tal situação se agrava quando se trata de contratação por adesão, vez que, pelo artigo 54, parágrafos 3º e 4º, do Código de Defesa do Consumidor, os contratos de adesão devem ser redigidos em termos claros, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor, sendo que as cláusulas que limitam direitos do consumidor devem ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Nesse sentido:

TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO CONSUMIDOR Transparência Princípio que exige clareza qualitativa e quantitativa da informação Objetivo implícito das relações de consumo, efeito imediato do direito básico à correta informação Sem oportunidade de prévio conhecimento do seu conteúdo, os contratos não obrigam os consumidores Art. 46 do CDC Cláusula abusiva, nula de pleno direito Art. 51, IV e XV, c.c. seu § 1º, I, II e III, do CDC Fornecedor que tem responsabilidade solidária pelos atos dos seus prepostos Art. 34 do CDC Sentença mantida Recurso desprovido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Pedido feito em sede de contrarrazões Descabimento. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 2014b).

Por fim, válido comentar que, a teor dos artigos 46 e 47, do CDC, as cláusulas contratuais consideradas ambíguas, além da possibilidade de não serem oponíveis ao consumidor, o qual estaria desobrigado de cumpri-la, poderão ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, se assim entender o órgão jurisdicional responsável pelo caso.

Em se tratando de uma relação não regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, podendo ser citada, uma vez mais, uma compra e venda mercantil encetada por duas grandes sociedades empresárias, ou ainda um contrato de arrendamento mercantil, dificilmente conseguirá o contratante inadimplente se escusar das consequências da mora utilizando-se da alegação de que desconhecia o conteúdo do contrato. Nesse sentido:

ARRENDAMENTO MERCANTIL DE BENS MÓVEIS - Ação declaratória de inexistência parcial de débito - Leasing - Inaplicabilidade do CDC aos contratos de arrendamento mercantil - Ausência de prova de eventual vício de consentimento a eivar de vício a relação jurídica entabulada entre as partes - Assinatura do autor nas condições do contrato - Inviabilidade de aceitação do argumento de desconhecimento das condições avençadas - Negócio que deve permanecer nas mesmas condições em que avençado - Recurso provido, para fins de reforma da decisão de Primeiro Grau, julgando- se a ação improcedente. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 2011b).

Não obstante haja, nas relações não-consumeristas, inúmeras exceções à regra da força obrigatória dos contratos, a “pacta sunt servanda” continua sendo o fio condutor do direito contratual, sendo inimaginável, sobretudo, nas relações interempresariais, a alegação de desconhecimento do conteúdo do contrato para se desvencilhar das obrigações assumidas, conforme demonstrado acima.

4. DA PROIBIÇÃO DE CLÁUSULA QUE ESTABELEÇA A PERDA TOTAL DE PRESTAÇÕES PAGAS EM BENEFÍCIO DO CREDOR NA RESOLUÇÃO DO CONTRATO CELEBRADO A PRESTAÇÕES

Outra questão que também explicita a preocupação do legislador com o consumidor, até mesmo quando se subsume à condição de inadimplente da obrigação contraída junto ao fornecedor de produto ou serviço, concerne aos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia.

Nesses tipos de contrato, por disposição expressa do caput do artigo 53, do Código de Defesa do Consumidor, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

As disposições contratuais dessa natureza, que preveem a perda total das parcelas pagas ou a restituição de quantia ínfima se comparada ao montante pago, são comumente chamadas pela doutrina de “cláusula de perdimento” ou “cláusula de decaimento”.

Tais disposições ainda são utilizadas com frequência no setor de consórcios de bens duráveis (geralmente bens de alto valor), seja com ou sem alienação fiduciária, bem como no setor da construção civil, por construtoras ou incorporadoras imobiliárias.

Cláudia Lima Marques (2013, p. 1.278), ao explicar a mens legis desse dispositivo legal que impede a estipulação de cláusula de decaimento abusiva, ensina que “a base desta declaração foi ora o caráter leonino da estipulação, ora a proibição do enriquecimento sem causa, ora as normas do próprio sistema contratual e a noção de boa-fé na execução das relações contratuais”.

Embora a impossibilidade de perda total das parcelas pagas tenha sido estabelecida pela disposição legal em comento, deixou a Lei de estabelecer outras particularidades a esse respeito, como (i) se pode haver retenção de algum numerário em caso de resolução do contrato, seja por culpa exclusiva do fornecedor, seja por culpa exclusiva do consumidor, (ii) em sendo possível a retenção, o percentual que pode ser por ele retido, e (iii) o modo pelo qual o fornecedor deve efetuar a devolução, ou seja, à vista ou em parcelas.

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de caso que envolvia a resolução de um contrato de promessa de compra e venda de imóvel, resolveu duas das questões lacunosas, quais sejam, a possibilidade ou não de retenção de parte do valor pago e a maneira pela qual deverá haver a devolução do valor pago.

No bojo do Recurso Especial nº 1300418/SC, que tramitou sob o regime dos Recursos Repetitivos, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça assim fixou entendimento sobre as referidas questões:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Recurso especial não provido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2013).

Desta forma, resta pacificado no Superior Tribunal de Justiça (e a tendência é que assim seja decidido nos Tribunais de Justiça do país) o entendimento de que a retenção de parte do valor pago só se faz possível quando foi o consumidor quem deu causa à resolução do contrato, ou seja, quando o desfazimento do negócio dele partiu. Nos casos em que o contrato foi resolvido a pedido ou por culpa do fornecedor, nenhuma retenção é devida, devendo haver a devolução integral do valor pago.

Além disso, a devolução deverá ser imediata, sendo abusiva e nula de pleno direito a cláusula que previr a devolução parcelada do montante a ser devolvido ou que postergar a devolução a momento futuro, como, por exemplo, quando do término da obra.

Quanto à outra omissão legal, referente ao valor ou percentual que pode ser retido pelo fornecedor quando o negócio foi desfeito por iniciativa do consumidor, são recorrentes no Tribunal de Justiça de São Paulo decisões que fixam o limite em 30% (trinta por cento) do valor pago, conforme segue:

PRELIMINARES Alegações de cerceamento de defesa, carência de ação e impossibilidade jurídica do pedido Meras tentativas da ré de impedir a rescisão contratual com a perda do imóvel Preliminares afastadas. RESCISÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE - Ação julgada parcialmente procedente - Irregularidade ocupacional verificada - Ausência de anuência da CDHU - Pedido de transferência do bem - Impossibilidade de regularização da situação da ocupante do imóvel - Entidade apelada que trabalha com um sistema de inscrição de interessados - Compradora inadimplente que tem o direito de obter a devolução de valores quando da rescisão contratual por falta de pagamento - Inteligência dos artigos 51, inciso IV, § 1º e 53, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor - Devolução que deve ser imediata e de uma só vez - Ocupação do imóvel que representa valor econômico - Retenção de 30% (trinta por cento) que se mostra suficiente - Sentença mantida - Recurso desprovido. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 2014c).

Importante frisar que há decisões muito díspares a esse respeito, podendo ser encontradas, no mesmo Tribunal, decisões que permitiram a retenção de apenas 10% (dez por cento) do montante quitado (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 2015b), bem como decisão recentíssima que permitiu retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 2016).

Já o Superior Tribunal de Justiça tem, com elevada frequência, fixado o intervalo entre 10 e 25% do montante pago como possível de ser retido (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2015a; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 2015b), devendo esse montante refletir os dispêndios efetivamente arcados pelo fornecedor para a venda do lote (despesas administrativas, comissão de corretagem, publicidade etc.).

5. DAS OUTRAS DISPOSIÇÕES LEGAIS APLICÁVEIS AO CONSUMIDOR INADIMPLENTE

Outra vertente do nítido protecionismo do consumidor, até mesmo na condição de inadimplente, é o estabelecimento de um limite percentual máximo de multa de mora decorrente do inadimplemento de obrigações no seu termo.

A esse respeito, o artigo 52, § 1º, do diploma consumerista dispõe que “as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação”.

No presente caso, o legislador pátrio entendeu por bem “tarifar”, limitar o percentual da multa aplicável pela mora no cumprimento da obrigação do consumidor, sendo certo, portanto, que tal limitação (dois por cento) se aplica apenas e tão somente nas relações de consumo, não necessitando ser observada tal limitação nas demais relações e obrigações (civis, interempresariais, locatícias, tributárias etc.).

No sentido da aplicação exclusiva dessa limitação percentual à multa de mora estabelecida em contratos firmados na seara consumerista (e, consequentemente, da maior liberdade contratual para a fixação da multa de mora nas relações regidas por outros regimes jurídicos), assim têm decidido os Tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA. MULTA CONTRATUALMENTE PREVISTA. INCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO CDC. LIMITAÇÃO REJEITADA. As relações locatícias possuem regramento específico, sendo inaplicável o CDC ao caso concreto. Mostra-se legal a multa, devidamente pactuada, de 10% sobre o valor do débito. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. Os juros de mora incidem à taxa de 1% ao mês, por aplicação do art. 406 do CCB c/c art. 161, § 1º, do CTN, contados do vencimento dos locativos, pois se trata de obrigação positiva e líquida, a teor do art. 397, do Código Civil. Incidência a partir da citação afastada. Mora ex re. APELAÇÃO DESPROVIDA. (RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 2015).

EMBARGOS DO DEVEDOR- CONTRATO DE LOCAÇÃO LOJA EM shopping center - FUNDO DE PROMOÇÃO - ARRECADAÇÃO PELA LOCADORA - ADMISSIBILIDADE - MULTA CONTRATUAL DEVIDA NO PERCENTUAL DE 10% COMO PACTUADO - INAPLICABILIDADE DO ART. 52, § 1º, DO CDC - RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA - PRECEDENTES DO STJ - LIMITE DA DEVOLUÇÃO RECURSAL - INOVAÇÃO - APELO 1 CONHECIDO E IMPROVIDO. Não há obstáculo a que a proprietária do shopping center e locadora arrecade de seus locatários a verba do fundo de promoção, porque não se observa nos estatutos da Associação de Lojistas ou mesmo no Regimento Interno do Shopping a exclusividade de alguma pessoa jurídica na cobrança de tais verbas ou a impossibilidade de tal cobrança ser efetuada pela Locadora. Insustentável o pedido de redução da multa contratual para 2% (dois por cento), com supedâneo nas regras do Código de Defesa do Consumidor, pois tais normas não se aplicam à locação de bem imóvel para fins comerciais, o qual não guarda a menor similitude com as relações de consumo protegidas por aquele ordenamento, entendimento que está balizado na iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. [...]. (PARANÁ. Tribunal de Justiça do Paraná, 2002).

O dirigismo contratual, fenômeno mitigador da autonomia privada decorrente da intervenção estatal na liberdade de contratar, sobretudo por meio da atuação do Poder Judiciário, faz-se bastante presente nos casos de estipulação de multa moratória em descompasso com o dispositivo legal em questão.

Nesse sentido, diuturnamente, os Tribunais brasileiros vem anulando cláusulas contratuais que estabelecem, em contratos de consumo, multas moratórias em patamar superior ao legal, reduzindo-as a dois por cento, conforme segue:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES - RELAÇÃO DE CONSUMO - MULTA CONTRATUAL PACTUADA EM 10% - OFENSA AO ART. 52, § 1º, DO CDC REDUÇÃO PARA 2% - RECURSO PROVIDO EM PARTE. A cobrança de multa moratória no patamar de 10% (dez por cento), não obstante prevista no contrato de prestação de serviços, afronta o art. 52, §1°, do Código de Defesa do Consumidor devendo, por isso, ser reduzida para 2% (dois por cento) sobre o valor devido. (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo, 2015a).

Assim, resta inequívoco que a limitação da multa de mora em 2% (dois por cento) se aplica única e exclusivamente nas relações consumeristas, sendo certo que nas demais relações inexiste limite nesse sentido.

Por fim, outra questão que merece comento diz respeito ao disposto no artigo 43, § 2º, que estabelece que “a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele”.

Tal dispositivo legal serve de guarida para a responsabilização do fornecedor-credor e/ou do mantenedor do banco de dados que registrar um débito do consumidor inadimplente sem antes lhe comunicar por escrito. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ART. 43, § 2º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ENUNCIADO 359 DA SÚMULA DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. VERBA REPARATÓRIA QUE NÃO DESTOA DOS PARÂMETROS DESTA EGRÉGIA CORTE. 1. A teor do art. 43, § 2º, do CDC, o consumidor deve ser comunicado sobre a inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes por meio de notificação postal. 2. Os órgãos mantenedores de cadastros possuem legitimidade passiva para as ações que buscam a reparação dos danos morais e materiais decorrentes da inscrição, sem prévia notificação, do nome de devedor em seus cadastros restritivos, inclusive quando os dados utilizados para a negativação são oriundos do CCF do Banco Central ou de outros cadastros mantidos por entidades diversas. 3. A ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, §2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais. (REsp 1.061.134/RS, submetido ao rito do art. 543-C do CPC). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2011b).

A obrigatoriedade de o órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito notificar o consumidor inadimplente previamente ao registro do débito em seus sistemas foi alvo de muita discussão, cristalizado por meio da Súmula nº 359, do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece que “Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição”.

Essa questão foi regulamentada no Estado de São Paulo pela Lei Estadual nº 15.659, de 9 de janeiro de 2015, que, em seu artigo 1º, estatui que:

Artigo 1º - A inclusão do nome dos consumidores em cadastros ou bancos de dados de consumidores, de serviços de proteção ao crédito ou congêneres, referente a qualquer informação de inadimplemento dispensa a autorização do devedor, mas, se a dívida não foi protestada ou não estiver sendo cobrada diretamente em juízo, deve ser-lhe previamente comunicada por escrito, e comprovada, mediante o protocolo de aviso de recebimento (AR) assinado, a sua entrega no endereço fornecido por ele.

           

Complementa o parágrafo único do artigo 2º da Lei em comento que “deverá ser concedido o prazo mínimo de 15 (quinze) dias para quitação do débito ou apresentação de comprovante de pagamento, antes de ser efetivada a inscrição do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito”.

Não obstante a boa intenção do autor do projeto que deu origem a essa Lei, por certo é ela inconstitucional, sobretudo no ponto que diz respeito à necessidade de aviso de comunicação mediante protocolo assinado pelo devedor com aviso de recebimento (parte final do artigo 1º), uma vez que tal disposição contraria o disposto no artigo 43, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal), que não faz qualquer exigência nesse sentido.

Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça já havia decidido, após muita discussão sobre o citado dispositivo do codex consumerista, que “é dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros”, sendo essa a transcrição literal da Súmula nº 404.

Tanto é assim, que a Lei Estadual nº 15.659/15 é alvo de 3 (três) Ações Diretas de Inconstitucionalidade, quais sejam a ADIn nº 5.224, proposta pela Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas, a ADIn nº 5.252, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo, e a ADIn nº 5.273, distribuída pelo Estado de São Paulo.

Corroborando a tese da inconstitucionalidade da Lei em referência, Luiz Antonio Rizzatto Nunes (2015) assevera que:

Quanto a Lei estadual, percebe-se que a intenção do legislador estadual foi, de um lado, permitir anotações sem aviso ao consumidor e, de outro, protege-lo na determinação de envio de correspondência com AR (art. 1º). Parece-me que, em ambos os casos, há conflito com o estabelecido no CDC. Não se trata de suplementação ou preenchimento de lacuna, mas de direta alteração da imputação normativa da Lei Geral. É que o § 2º do art. 43 do CDC dispõe que “a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele”, que, inclusive, após anos de discussão judicial gerou a Súmula nº 359 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição”.

Quanto ao aviso de comunicação mediante protocolo assinado pelo devedor com aviso de recebimento (AR) dá-se exatamente o mesmo. Não só o CDC não o exige, como depois de muita discussão solidificou-se o entendimento de sua dispensabilidade, também em matéria sumulada no STJ: “É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros" (Súmula nº 404).

           

Seja a Lei bandeirante em comento constitucional ou não, resta inequívoco que o consumidor tem o direito de ser previamente notificado acerca da inclusão de seu nome nos bancos de dados de instituições de proteção ao crédito quando inadimplente, prerrogativa esta da qual não gozam devedores de obrigações de outras naturezas, como mercantis, por exemplo.

CONCLUSÃO

Consoante visto acima, ante a natureza protetiva do codex consumerista, decorrente, sobretudo, do dever constitucional do Estado de promover a defesa do consumidor (art. 5º, inciso XXXII, e art. 170, inciso V, da CF), conclui-se que o consumidor, mesmo inadimplente, possui diversas prerrogativas que limitam a atuação do fornecedor credor, situação que não ocorre em relações de outras naturezas, como civis, mercantis etc.

Assim, quando for cobrado de um débito inadimplido, o consumidor não pode ser ameaçado, coagido, constrangido física ou moralmente, ser alvo de afirmações falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que o exponha, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer.

Além disso, se o consumidor inadimplente de determinada obrigação alegar o desconhecimento prévio do conteúdo do contrato ou a dificuldade de sua compreensão, estará ele desobrigado de seu cumprimento, situação inaplicável nas relações mercantis e civis em geral.

Outra prerrogativa atribuída ao consumidor inadimplente é a proibição de cláusula contratual que estabeleça a perda total de prestações pagas em benefício do credor na resolução do contrato celebrado a prestações.

Hipótese mais comum de ocorrências desse tipo é em compra e venda de imóveis junto a uma incorporadora ou empreendedora imobiliária, sendo certo que a jurisprudência fixou o entendimento de que o valor pago deverá ser devolvido ao consumidor imediatamente, não sendo possível seu parcelamento ou sua postergação a momento futuro, devendo ser devolvido o montante integral pago pelo consumidor, quando a iniciativa da resolução contratual foi do fornecedor, ou com retenção de um percentual (de 10 a 25%), quando a culpa da resolução do contrato for atribuída ao consumidor.

Outra prerrogativa exclusiva do consumidor é a limitação da multa de mora em 2% (dois por cento) do valor em atraso, sendo que nas demais relações contratuais (civis, fiscais, mercantis etc.) inexiste essa limitação.

Por fim, outro benefício de que goza o consumidor quando inadimplente, inaplicável a outras espécies de contratantes que estejam em mora em relação a uma obrigação pecuniária, é a obrigatoriedade de sua comunicação prévia em caso de inclusão de seu nome em bancos de dados de proteção ao crédito.

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Autor

  • Alexandre Eduardo Bedo Lopes

    Advogado Sócio da "Castro e Castro Advogados Associados", graduado em Direito pelo Centro Universitário Anhanguera (Leme, SP), especialista em Direito Internacional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e pós-graduando em Direito Contratual pela mesma instituição. Professor de Direito Empresarial no curso de Direito do Centro Universitário Anhanguera (Leme, SP), possui diversas publicações de artigos jurídicos em jornais, periódicos e sítios jurídicos.

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