5. RESPONSABILIDADE CIVIL E O EXERCÍCIO DO DIREITO DE MANIFESTAÇÃO
O direito tem como finalidade garantir a paz e a ordem pública, através da proteção do lícito e repressão do ilícito. O ordenamento jurídico, ao regular a sociedade e transformar fatos sociais em fatos jurídicos, estabelece relações jurídicas, com direitos e deveres a diferentes pessoas. Ou seja, em uma relação jurídica, para que alguém possa ter direito, há, por outro lado, alguém com um dever para com aquele direito, seja um dever de agir (positivo), seja um dever de não agir (negativo).[43]
O estabelecimento de dever pelo ordenamento jurídico consiste na criação de obrigações (primária ou originária), cuja inobservância, seja através da ação ou omissão, caracteriza um ilícito[44] que, gerado um dano a terceiros, surge uma obrigação secundária (ou sucessiva):[45] indenizar o prejuízo.[46]
No caso do Estado, a responsabilidade civil está prevista no art. 37, § 6º,[47] da Constituição Federal de 1988, e art. 43 do Código Civil de 2002.[48] O Estado responde, portanto, com base na Teoria do Risco Administrativo, pelos danos que os agentes públicos, nessa qualidade, causarem a terceiros.
Quando estamos a falar do direito de manifestação, é importante observar que há um regime jurídico estabelecido pela Constituição, com o estabelecimento de direitos e deveres, não só aos particulares como também ao Estado. Mais especificamente, se é obrigatória à autoridade estatal “X” a conduta “A”; e se por omissão ou ação na realização dessa conduta pela autoridade “X”, há um dano para o particular “Z”, cabe ao Estado reparar o dano sofrido por esse particular.
A doutrina e jurisprudência são unânimes em entender que a falta de segurança por parte de o Estado consiste em uma omissão geral, que não gera a responsabilidade civil em face da sua omissão em proteger os bens de terceiros. Este entendimento decorre do princípio geral do direito de que “ninguém é obrigado ao impossível”; e obrigar o ente estatal a responder nesses casos seria exigir que o Estado pudesse evitar a qualquer momento os danos causados pela insegurança; algo que convenhamos seria impossível até mesmo para Estado mais eficiente que pudéssemos imaginar.
Por outro lado, no caso das manifestações, a exigência constitucional do aviso prévio ilide o fator da imprevisibilidade e impossibilidade da atuação estatal. Lembre-se que o aviso prévio é destinado à autoridade competente, com a finalidade de apresentar ao Estado as informações necessárias para o regular exercício do direito. Com isso, nasce uma obrigação específica ao ente público: não só ajudar a organizar as manifestações e as decorrências naturais dessa, tal como o tráfego, mas também garantir a ordem pública e a segurança de terceiros que não estejam participando do evento.[49] Mesmo nas manifestações espontâneas, o conhecimento do Estado sobre o evento, o obriga a tomar as medidas cabíveis delimitadas acima.
A ação ou omissão estatal que cause danos a terceiros gera no Estado uma obrigação secundária: a de indenizar o particular pelos danos sofridos em virtude da manifestação. De outra forma, podemos dizer que o Estado que seja omisso, negligente, imprudente ou imperito, de modo a permitir a ação violenta de manifestantes, cujo resultado seja a depredação do patrimônio de terceiros ou violação da integridade física ou liberdades, deve indenizar estes pelos prejuízos sofridos em decorrência desse evento, que desobedeceu ao regime jurídico constitucional na sua realização.
De toda forma, é necessário fazer uma análise caso a caso. Apesar da situação apresentada no parágrafo anterior ser a regra, pode surgir situações em que uma manifestação ganhe proporção tamanha que exigir do Estado uma garantia de segurança seria exigir o impossível. Apesar de esta ser uma situação excepcional, o princípio da proporcionalidade/razoabilidade será determinante para a justa solução do caso concreto. Ressalta-se que a situação excepcional não deve ser discutida em qualquer caso, somente naquelas grandes manifestações, cujo tamanho tenha ganhado grande proporção e, assim, fugido ao controle não só do Estado como também dos seus organizadores, a ingressar, assim, no âmbito da imprevisibilidade.
A atuação desproporcional/desarrazoável da polícia que gere dano a terceiros e aos próprios manifestantes também gera ao Estado a obrigação de indenizar. Caso os manifestantes tenham concorrido para a ocorrência do evento danoso, a indenização deve ser fixada na medida proporcional da culpa de ambos, conforme dispõe o art. 945 do Código Civil de 2002.[50]
6. CONCLUSÃO
A título de conclusão, é importante destacar alguns aspectos:
O Direito de manifestação é um direito individual de exercício coletivo, com base no princípio democrático e republicano, e consiste na expressão do direito de reunião conjugado ao direito de liberdade de expressão;
o exercício do direito de manifestação deve atender aos preceitos do art. 5º, inc. XVI, da CFB/88, bem como às normas infraconstitucionais que disciplinem esse direito fundamental. Conforme o art. 5º, inc. XVI, a manifestação deve ser formada por um conjunto de pessoas (duas ou mais), reunidas, de forma coordenada e temporária, para um determinado fim e de forma não violenta – tanto a violência física quanto moral -, exigindo-se o aviso prévio à autoridade competente e a não frustração de outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local;
-
é constitucional haver intervenções restritivas ao direito de manifestação, tanto por via legislativa quanto pelo exercício do poder de polícia da administração pública. A lei pode restringir o direito de manifestação (a) ao delimitar os conceitos vagos trazidos pela Constituição como requisito, bem como estabelecer critérios para o seu atendimento; ou (b) ao ponderar os valores constitucionais presentes nos diversos direitos fundamentais e, assim, buscar preservar direitos fundamentais em detrimento de outros;
a Administração Pública, no exercício do poder de polícia, pode intervir no exercício do direito de manifestação apenas quando esta tenha por finalidade a queda do regime jurídico democrático. A intervenção prévia da Administração, neste caso, depende de autorização judicial, caso haja tempo hábil de recorrer a esse Poder;
por outro lado, é legítima a manifestação que busca alterar o ordenamento jurídico de forma a introduzir uma expectativa que é considerada ilícita, alterando esse sistema;
dissolver a manifestação por esta não observar os requisitos e restrições impostos pela Constituição deve ser sempre a medida derradeira, a ultima ratio, a ser tomada pela Administração Pública; possível apenas quando não mais cabível outra medida a ser aplicada e para proteger bem jurídicos de igual hierarquia, como a ordem pública, segurança e direitos fundamentais de terceiros;
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por fim, ao tomar conhecimento da manifestação, nasce para o Estado uma obrigação específica de segurança (dever de tutela), que a sua não observância gera o dever secundário de indenizar os danos sofridos pelos particulares por sua ação ou omissão.
REFERÊNCIAS
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Notas
[2] Ver KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 41.
[3] Ver LUHMANN, Niklas. A legitimação pelo procedimento. . Tradução Maria da Conceição da Corte Real. Brasília: Editora da Universidade de Brasília, 1980.
[4] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do Direito Administrativo pós-moderno: legitimidade, finalidade, eficiência e resultados. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 42
[5] O princípio da juridicidade consiste na terceira evolução do princípio da legalidade; em que não se requer mais a adequação de determinado ato apenas à lei, mas ao ordenamento jurídico como um todo, um sistema harmônico (legalidade constitucional). Esse princípio foi positivado no ordenamento jurídico através da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784), a qual em seu artigo 2º, parágrafo único, inciso I, prevê o princípio da legalidade como a obediência à lei e ao direito. Ver BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria de Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2 ª Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
[6] Há uma correlação, equilibrada, integrada e aberta, entre a juridicidade (Direito) e a legitimidade (Democracia) do ordenamento jurídico, na qual esta decorreria daquela, com base em uma Constituição democrática. Para Habermas, a legitimidade do direito “pode ser obtida através da legalidade, na medida em que os processos para a produção de normas jurídicas são racionais, no sentido de uma razão prático-moral procedimental. A legitimidade da legalidade resulta do entrelaçamento entre processos jurídicos e uma argumentação moral que obedece à sua própria racionalidade procedimental”. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 2003. 1ª V. p. 203.
[7] Para que possa haver a participação da sociedade nos processos decisórios é necessário o disciplinamento pelo próprio sistema de procedimentos e mecanismos, através da legalidade. Sobre o assunto, ver DUARTE JR. Ricardo. As agências reguladoras e o procedimento participativo: uma discussão acerca da democracia participativa. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 100, Vol. 913, novembro, 2011.; ______. O processo democrático na produção normativa das agências reguladoras: da discricionariedade técnica à vinculação social. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 101, Vol. 922, agosto, 2012.; ______. Um ensaio propedêutico acerca da (in)validade das normas produzidas pelas agências reguladoras pela ausência da participação popular. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3391, 13 out. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/22802>. Acesso em: 8 maio 2013.; ______ As Agências reguladoras e o procedimento normativo. In: Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo. Org: Maria Sylvia Zanella di Pietro e Carlos Ari Sundfeld. Vol. VI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
[8] Sobre a democracia participativa no controle do Estado, ver DUARTE JR. Ricardo. Liberdades Políticas e Internet: Uma Relação Essencial para o Desenvolvimento a partir da Teoria de Amartya Sen. In: CONPEDI. (Org.). XXI Congresso Nacional do CONPEDI/UFF: "O Novo Constittucionalismo Latino Americano: desafios da sustentabilidade". XXI ed. Florianópolis: FUNJAB, 2012.
[9] Conforme o Tribunal Constitucional Federal Alemão, “o direito do cidadão de participar ativamente do processo de formação da opinião e da vontade política pelo exercício da liberdade de reunião faz parte dos elementos funcionais indispensáveis de uma comunidade democrática.” (BVERFGE 69, 315, BROKDORF).
[10] ALEXANDRINO, José de Melo. Reflexões sobre a liberdade de manifestação: funções, âmbito, conteúdo e limites. Observatório da Jurisdição Constitucional. Ano 7, vol. 1, jan./jun. 2014. Disponível no site < http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/952/646 >. Acesso em 31 de março de 2015. p. 86.
[11] MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição Portuguesa Anotada. 2.ª ed., Coimbra, 2010. p. 945.
[12] José Afonso da Silva faz uma diferenciação entre manifestação e passeata: enquanto a primeira se realiza em um só lugar, sendo imóvel, a passeata se desloca nas vias públicas. Comentário Contextual à Constituição. 5º Ed. Malheiros: São Paulo, 2007. p. 141.
[13] A Constituição da República Portuguesa de 1979, em seu artigo 45º, diferencia o direito de reunião e o direito de manifestação. Sobre o assunto, ver SOUSA, Antônio Francisco de. Liberdade de Reunião e de Manifestação no Estado Democrático de Direito. Revista Direitos Fundamentais e Justiça. Ano 6, n.º 21, Out/Dez. 2012. Disponível em: < http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/21_Doutrina%20Estrangeira%202_OK.pdf >. Acesso no dia 30 de março de 2015.; ALEXANDRINO, José de Melo. Reflexões sobre a liberdade de manifestação: funções, âmbito, conteúdo e limites. Observatório da Jurisdição Constitucional. Ano 7, vol. 1, jan./jun. 2014. Disponível no site < http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/952/646 >. Acesso em 31 de março de 2015. p. 86.
[14] Ver MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
[15] A Lei Orgânica Espanhola 9/83 exige a presença de, no mínimo, 20 pessoas.
[16] Ver MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
[17] Ver MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
[18] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 488.
[19] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 488.
[20] Ver FRANÇA, Vladimir da Rocha. O Direito de Reunião Pacífica na Constituição Federal. Revista de Direito Constitucional e Internacional. N. 61. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
[21] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 488.
[22] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 490.
[23] Ver MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
[24] Conforme o art. 98 do Código Civil, “são públicos os bens de domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa que a pertencerem”. Sobre os bens públicos, ver CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª Ed., 2 ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008.
[25] Conforme o Código Civil Brasileiro de 2002, “Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;”
[26] O art. 8º, 1, da Constituição Alemã não exige o aviso prévio para o exercício do direito de reunião.
“ARTIGO 8º (LIBERDADE DE REUNIÃO)
(1) Todos os alemães têm o direito de se reunir, pacificamente e sem armas, sem anúncio prévio ou autorização.
(2) Tratando-se de reuniões ao ar livre, este direito pode ser limitado por lei ou com base em uma lei.”
[27] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 487.
[28] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 485.
[29] Ver LIMA, Raimundo Márcio Ribeiro. Administração Pública dialógica. Curitiba: Juruá, 2013.
[30] Ver DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
[31] O STF, na ADI n.º 1969, já entendeu que o art. 5º, inc. XVI, da CFB/88, é autoaplicável. Sobre essa ADI, ver BRITO, Gilton Batista. Direito de Reunião em Estudo Comparado: os limites da regulamentação na Adi 1969 Do Supremo Tribunal Federal Brasileiro e na Stc 59/1990 do Tribunal Constitucional Espanhol. Disponível no site: < http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b3a153ec4be947cb > . Acesso em 30 de março de 2015.
[32] Conforme o Tribunal Constitucional Alemão, “apesar de sua alta dignidade, a liberdade de reunião não é garantida sem reservas. O Art. 8 GG garante apenas o direito de ´reunir-se pacificamente e sem armas´ e, além disso, coloca esse direito para participantes de reunião a céu aberto sob reserva legal. Com isso, a Constituição atenta para a circunstância de que, em virtude do contato com o mundo exterior, para o exercício da liberdade de reunião sob céu aberto há uma especial necessidade de regulamentação, principalmente de direito de organização e processual, a fim de, de um lado, serem criadas as reais condições para o exercício e, de outro, serem protegidos suficientemente os interesses colidentes de terceiros. (BVERFGE 69, 315 - BROKDORF).
[33] Sobre o princípio da proporcionalidade, ver BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2ed. Brasília: Brasilia Jurídica, 2000.; BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.; ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9º edição. São Paulo: Malheiros, 2009.
[34] Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992.
[35] “É reconhecido o direito de reunião pacífica e sem armas. O exercício de tal direito só pode estar sujeito às restrições previstas pela lei e que sejam necessárias, uma sociedade democrática, no interesse da segurança nacional, da segurança ou da ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e liberdades das demais pessoas.”
[36] Decreto n.º 678, de 6 de novembro de 1992.
[37] “Artigo 20.º
Toda a pessoa tem direito à liberdade de reunião e de associação pacíficas.
(...)”
[38] Esse também é o entendimento do Parecer do IAB na Representação de Inconstitucionalidade com pedido liminar proposta pela seccional da OAB/RJ, que argui a inconstitucionalidade da lei estadual Lei 6.528, de 11 de setembro de 2013. Disponível no site: < http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-15434.pdf. >. Acesso em 31 de março de 2015.
[39] Ver GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 7ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008; e Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito. 5º Ed. São Paulo: Malheiros; e FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 1995.
[40] Conforme o Tribunal Constitucional Alemão, “A necessidade de intervenções limitadoras da liberdade no âmbito da liberdade de reunião pode resultar do fato de o manifestante, por meio do exercício de tal liberdade, afetar as posições jurídicas de terceiros. Também no caso dessas intervenções, os órgãos estatais devem interpretar as leis limitadoras dos direitos fundamentais sempre à luz do significado basilar desse direito fundamental no Estado democrático de liberdade e limitar-se, em suas medidas, ao que é necessário para a proteção de bens jurídicos de igual valor.(...) A liberdade de reunião protegida como direito fundamental somente deve ser preterida quando, a partir de um sopesamento de bens jurídicos e sob [estrita] observância do significado do direito de liberdade, se chegar à conclusão de sua necessidade para a proteção de outros bens jurídicos de igual dignidade. De nenhuma maneira, portanto, qualquer interesse aleatório justifica uma limitação desse direito de liberdade. (...) A competência de intervenção pela autoridade pública é limitada, de tal sorte que as proibições e dissoluções só serão admissíveis no caso de ameaça imediata à segurança ou à ordem pública.” (BVERFGE 69, 315 - BROKDORF)
[41] Decisão do Tribunal Constitucional Alemão, na BVERFGE 69, 315 – BROKDORF.
[42] O Supremo Tribunal Federal decidiu exatamente nesse sentido na ADPF 187 – DF.
[43] Ver KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
[44] Ver art. 186 e 187 do Código Civil Brasileiro de 2002.
[45] Ver art. 927 do Código Civil Brasileiro de 2002.
[46] Etimologicamente, a palavra “indenizar” significar “in deni”, ou seja, retornar ao estágio original. Mais especificamente reparar os danos sofridos, ao estágio anterior à ação ou omissão causadora do prejuízo;
[47] “Art. 37. (...)
(...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
(...)”
[48] “Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”
[49] José de Melo Alexandrino afirma que o conteúdo do direito de manifestação traduz-se especialmente em três deveres ao Estado: (a) dever de respeito; (b) dever de proteção; e (c) e eventuais deveres de provisão do acesso a lugares e espaços públicos. ALEXANDRINO, José de Melo. Reflexões sobre a liberdade de manifestação: funções, âmbito, conteúdo e limites. Observatório da Jurisdição Constitucional. Ano 7, vol. 1, jan./jun. 2014. Disponível no site < http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/952/646 >. Acesso em 31 de março de 2015. p. 90.
[50] “Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”
