3 - O COLABORADOR
3.1 VOLUNTARIEDADE DA COLABORAÇÃO
O artigo 4.º, caput, da Lei n.º 12.850/2013 estabelece que, para ocorrer a colaboração premiada, o ato do agente deve ser voluntário, ou seja, pressupõe que só será admitida a colaboração quando verificada a voluntariedade do agente.
A fim de garantir o cumprimento desse requisito, o legislador determinou no parágrafo 7º do mesmo artigo que, no momento da homologação do acordo, o magistrado observará a regularidade, a legalidade e voluntariedade desse ato.
Diante disso, caso o juiz verifique que a atuação do agente não foi voluntária, tendo o agente sofrido qualquer tipo de constrangimento ou coação para realização do acordo, o juiz rejeitará o acordo de colaboração, possibilitando para elucidação dos fatos conforme parte final do referido parágrafo “sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor”.
Nesse sentido, ainda merece destaque a redação do artigo 6.º, inciso III da referida lei, que estabelece o seguinte:
Art. 6o O termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter:
III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor;
Diante da leitura do artigo acima, podemos observar que em toda a fase do acordo o colaborador estará acompanhado de seu defensor, de forma a garantir que seus direitos sejam resguardados e que o agente não sofra qualquer tipo de coação.
Conforme o inciso III do referido artigo, o termo de acordo exige a aceitação do colaborador, sendo possível ao mesmo recusar a proposta, caso perceba a existência de irregularidades em seu teor ou se o prêmio ofertado não for conforme o esperado.
Isso demonstra a intenção do legislador em garantir que o colaborador firme o acordo de forma voluntária, buscando evitar que o mesmo seja coagido a colaborar por terceiros interessados, devendo em todos os momentos estar assistido por defensor.
3.2 DIREITO AO SILÊNCIO
Trata-se de um direito fundamental protegido constitucionalmente, conforme pode ser observada pela redação do artigo 5.º, inciso LXIII,in verbis:
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 8.º, §2.º, “g”, estabelece o direito da pessoa em não ser obrigada a depor contra sim mesma, nem a se confessar culpada.
Diante disso o legislador, ao tornar imprescindível a voluntariedade do colaborador ao prestar suas declarações, buscou proteger o acordo de colaboração de possíveis violações ao direito ao silêncio, posto que ao aceitar colaborar, o agente não renuncia a este direito, apenas escolhe não exercê-lo, se submetendo às consequências de sua confissão para que receba, posteriormente, benefícios legais pelas informações que forem prestadas.
Nesse sentido, Eugênio Pacelli entende:
As declarações do colaborador, para serem eficientes e fundamentarem o acordo, deverão ser tomadas como se de testemunha se tratasse, não se aplicando as regras atinentes ao direito ao silêncio, nos termos do §14 do artigo 4.º.[13]
No mais, o próprio Código Penal Brasileiro prevê a possibilidade de o agente afastar o direito ao silêncio no caso de confessar espontaneamente a autoria do crime, previsto em seu artigo 65, inciso III, alínea “d”, servindo como circunstância atenuante na fixação da pena.
A questão pendente fica em relação à imputação de delitos relacionados às declarações prestadas pelo colaborador, como os crimes de falso testemunho e denunciação caluniosa, tendo em vista que ao afastar o direito ao silêncio, o mesmo se comprometeria a dizer a verdade, estando assim sujeito a imputação das sanções previstas em lei.
Nesse sentido, Vicente Greco entende que o acusado pode cometer inerentes ao compromisso de dizer a verdade durante o momento de suas declarações, afirmando:
Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade, ou seja, estará sujeito às penas de falso testemunho e ao crime do art. 19 ou a denunciação caluniosa dependendo do conteúdo de suas declarações inverídicas.[14]
Já Eugênio Pacelli[15] entende que, ao colaborador, não poderá ser imputado o delito de falso testemunho, posto que ele não ocupa esse posto no processo, podendo somente responder pelo crime de denunciação caluniosa, quanto imputar a terceiro responsabilidade penal sobre um fato sabendo não ser verdade.
Renato Brasileiro[16] entende que, caso fosse imputado ao colaborador o delito de falso testemunho, haveria violação do princípio da legalidade, tendo em vista o rol taxativo referente aos sujeitos ativos do tipo penal, estando incluídas as testemunhas, peritos, contadores, tradutores e intérpretes.
Acerca desse assunto, ainda merece destaque a redação do artigo 4.º, §10 da mencionada lei, que estabelece:
§ 10. As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor.
Desta forma, o legislador buscou garantir que nenhuma prova fosse usada exclusivamente em desfavor do colaborador, incluída a sua confissão, caso houvesse a retratação por uma das partes, evitando assim, qualquer injustiça em relação ao agente, que, depois de colaborado voluntariamente fornecendo todas as informações necessárias, tivesse sua proposta retratada pela outra parte, e ainda tivesse todo o acervo probatório colhido usado contra sua defesa.
3.3 DIREITOS DO COLABORADOR
O artigo 5.º da Lei 12.850/2013 dispõe acerca dos direitos conferidos ao colaborador, in verbis:
Art. 5o São direitos do colaborador:
I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados;
III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes;
IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;
V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;
VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.
Com isso o legislador buscou providenciar ao colaborador medidas que o protejam para que este não tenha receio de prestar as informações necessárias à obtenção de resultados, por considerar arriscado à sua integridade física ou de sua família. Assim, a inovação legislativa resguarda os interesses do Estado ao diminuir os riscos inerentes ao colaborador.
O primeiro direito previsto no artigo 5.º da referida lei diz respeito às medidas de proteção previstas em legislação específica, notadamente, a Lei n.º 9.807/99 que dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.
As medidas previstas pela lei específica são as enumeradas em seu artigo 7.º[17], podendo ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente. No mais, a legislação específica de proteção a vítimas e testemunhas também autoriza à alteração do nome completo do indivíduo, podendo ser estendida ao cônjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência habitual com a vítima ou testemunha, de acordo com a exigência do caso.
O direito do colaborador de ter o nome, qualificação, imagem e demais informações preservadas, demonstra a intenção do legislador em proteger a incolumidade física do agente, assim como de seus familiares. Assim, mesmo não havendo alteração no nome, conforme possibilidade da Lei de Registro Públicos (Lei n.º 6.015/73), alterada pela Lei de proteção a vítimas e testemunhas (Lei n.º 9.807/99).
É importante destacar que o legislador tratou de tipificar, no artigo 18 da lei em estudo, a conduta daquele que “revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem a sua prévia autorização por escrito”, cominando a pena de reclusão de 1 (um) ano a 3 (três) anos de reclusão, e multa.
O colaborador dispõe ainda do direito de ser conduzido ao juízo separadamente dos demais coautores, assim como participar das audiências sem contato visual com os outros acusados. Essas medidas buscam proteger a incolumidade física do colaborador, sendo sua proteção um dever do Estado.
Por fim, é conferido o direito de cumprir a pena em estabelecimento diverso dos demais réus, mesmo no caso de prisão cautelar, isso porque, manter o colaborador no mesmo estabelecimento que os demais integrantes da organização criminosa importaria em sentença de morte ao mesmo.
3.4 RESULTADOS POSSÍVEIS DA COLABORAÇÃO PREMIADA
O artigo 4.º da Lei n.º 12.850/2013 em seus incisos dispõe sobre os resultados que devem advir das informações fornecidas pelo colaborador para que ele possua o direito aos prêmios legais, senão vejamos:
Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Inicialmente verifica-se, como um dos possíveis resultados, a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações por eles praticadas. Nesse caso é necessário ressaltar que o legislador ao dispor sobre esse resultado faz menção aos crimes que estiverem sendo investigados.
Portanto, o colaborador ao prestar informações deve identificando os demais integrantes da organização criminosa e as infrações pertinentes à persecução penal, posto que, fornecendo informações sobre outros crimes que não interessarem às investigações não poderá ser beneficiado. Desse modo, o legislador buscou evitar a banalização do instituto para obtenção de benefícios legais.
A lei ainda dispõe sobre a possibilidade do colaborador revelar a estrutura hierárquica e a divisão de tarefas da organização criminosa, mas esse resultado é um pouco mais difícil de ser alcançado que o anterior, posto que, na maioria das vezes, os integrantes de uma organização criminosa, ocupando uma posição menos relevante, desconhecem os demais integrantes, ainda mais em se tratando dos membros mais importantes.
Esse é um dos mais relevantes problemas encontrados nas organizações criminosas, seus integrantes são de difícil identificação, muitas vezes tendo suas identidades resguardadas por cargos importantes. Como um exemplo atual, temos o escândalo da Petrobras, onde o ex-diretor da Petrobras Paulo Roberto Costa e o doleiro Alberto Youssef informam aqueles contemplados pela rede de corrupção formada por dirigentes dessa empresa, empreiteiras e partidos políticos integrantes da base de sustentação do governo[18].
O inciso III dispõe sobre a colaboração preventiva, onde as informações do colaborador possuem a finalidade de evitar que determinada infração penal se consume, portanto, na ocasião em que as informações fornecidas pelo colaborador possibilitem a prisão em flagrante de integrantes do grupo será concedido ao colaborador os prêmios legais proporcionais à sua colaboração.
O inciso IV trata da recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa. Nessa hipótese, o colaborador presta as informações que levam a um resultado imediato, qual seja, a recuperação dos bens obtidos pelos criminosos com a atividade criminosa, como no caso do dinheiro ou objetos obtidos com a prática do delito de roubo.
Por fim, o inciso V traz o ultimo resultado esperado com a efetiva colaboração, qual seja, a localização de uma eventual vítima com sua integralidade física preservada. A concessão do benefício fica condicionada, portanto, a eficácia da colaboração do agente, devendo o mesmo prestar informações não somente sobre o possível cativeiro da vítima, mas ela também deve ser encontrada com sua integridade física preservada para que a colaboração premiada tenha um resultado eficaz possibilitando ao colaborador a concessão dos prêmios legais.
Com isso, o legislador impôs ao colaborador o dever de proporcionar informações capazes de obter resultados relevantes para que a estrutura da organização criminosa seja realmente afetada, de forma a serem eficazes no combate a essa atividade criminosa.
4.5 EFICÁCIA OBJETIVA DA COLABORAÇÃO PREMIADA
O colaborador, ao prestar as informações que sejam objetivamente eficazes, gerando um resultado positivo que não poderia ter sido alcançado por outro meio, senão por sua efetiva colaboração fará jus ao benefício legal.
O instituto se revela como um importante mecanismo no combate às organizações criminosas, devido às insuficientes técnicas comuns de investigação utilizadas no país e, diante da complexa estrutura que compõe essa espécie de organização, que dificultam a busca pela percepção da verdade real necessária a elucidação dos fatos.
Considerando que é fato notório a presença da corrupção nos poderes do país, seja no Poder Judiciário, Executivo e Legislativo, como na Polícia, o que torna mais difícil o esclarecimento de crimes praticados por esse tipo de grupo.
Diante disso, o instituto se mostra como uma ferramenta útil para as investigações e colheitas de provas para o processo penal, tornando possível condenações consideradas como improváveis. Ademais, os melhor conhecedores dos componentes de uma organização criminosa são seus próprios integrantes, que possuem informações internas que dificilmente são obtidas por outros meios.
A partir disso, é possível observar através da jurisprudência a eficácia obtida pela utilização desse instituto, in verbis:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTINÇÃO PUNIBILIDADE. DELITOS DO ART. 90 DA LEI 8.666/1993 E DO ART 288 DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. CÁLCULO DA PENA. CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO. CRITÉRIO SUCESSIVO. DELAÇÃO PREMIADA. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. CORREÇÃO. FIXAÇÃO VALOR MÍNIMO DE INDENIZAÇÃO. ART. 387, IV, CPP. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO E DE CONTRADITÓRIO. EXCLUSÃO. I - Extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva em relação aos delitos tipificados no art. 288 Código Penal e no art. 90 da Lei 8.666/1993, c/c o art. 14, inciso II, do Código Penal. II - Havendo causa especial de aumento de pena concomitante com causa especial de diminuição em patamares iguais, como na hipótese dos autos, não se compensa uma pela outra. Aplica-se o critério sucessivo por ser mais favorável ao réu, o mesmo ocorrendo em relação à causa geral de aumento de pena em decorrência da continuidade delitiva. III - Reconhecido pelo Magistrado que a colaboração da acusado foi fundamental para o desmantelamento da quadrilha e para conhecer o funcionamento de toda a organização criminosa, possibilitando a condenação, inclusive, de autoridades, a diminuição da pena no patamar máximo pelo benefício da delação premiada se impõe. IV - Esta Corte já fixou entendimento quanto à necessidade de pedido expresso do Parquet Federal, e do exercício do contraditório e ampla defesa para fixação do mínimo de indenização prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal. Exclusão do valor fixado na sentença. V - Apelação provida.[19]
De acordo com o caso acima, observa-se que a colaboração do acusado foi fundamental ao combate dessa organização, posto que o seu conhecimento interno do funcionamento da organização criminosa possibilitou o seu desmantelamento. Isso ressaltar a importância que possui uma colaboração eficaz à luta para o fim desse tipo de atividade criminosa. Nesse sentido, em relação a concessão do benefício legal como recompensa à colaboração efetiva, destaca-se recente entendimento jurisprudencial do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECURSO DEFENSIVO. RECONHECIMENTO DA MODALIDADE TENTADA. INADMISSIBILIDADE. INVERSÃO DA POSSE. DELITO CONSUMADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIA JÁ RECONHECIDA NA SENTENÇA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DA PENA PARA AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. DELAÇÃO PREMIADA. RECONHECIMENTO EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS. CONTRIBUIÇÃO EFETIVA AO DESLINDE DO FEITO. IDENTIFICAÇÃO DE CORRÉU. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES. POSSIBILIDADE. CRITÉRIO QUALITATIVO. ISENÇÃO DAS CUSTAS. REÚS HIPOSSUFICIENTES. NECESSIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, FIXADOS OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O delito de roubo se consuma quando o agente consegue retirar o bem da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que não haja posse tranqüila da res, ou seja, quando o ofendido não pode mais exercer os poderes inerentes à sua posse ou propriedade. 2. Comprovado que um dos recorrentes possuía menos de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa é medida que se impõe. 3. A súmula 231 do STJ veda a redução da pena para patamar aquém do mínimo cominado ao delito, mesmo sendo reconhecidas circunstâncias atenuantes em favor do réu. 4. Tendo um dos acusados prestado efetiva colaboração ao deslinde do fato delituoso, na medida em que confirmou, em todos os momentos processuais, a participação de corréu na execução do delito, contribuindo efetivamente para a elucidação do crime, deve ser reconhecido em seu favor a benesse da delação premiada. 5. A escolha da fração referente à exasperação da reprimenda pela presença das causas de aumento deve ser feita não em razão do número de majorantes que foram reconhecidas, mas sim, de acordo com elementos concretos dos autos, conforme preceitua a súmula 443 do STJ. 6. Se os acusados foram assistidos por Defensor Dativo, fazem ju s à isenção das custas processuais, pois beneficiados pela Lei Estadual 14.939/2003. 7. Devem ser fixados, ainda que de ofício, os honorários do advogado dativo segundo a tabela da OAB - Termo de cooperação publicado em 13 de março de 2013. 8. Recurso defensivo parcialmente provido. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO DO APELADO. NECESSIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRAS DOS CORRÉUS E DAS TESTEMUNHAS. ROBUSTO ACERVO PROBATÓRIO. 9. Comprovada, por meio do robusto acervo probatório, bem como pelas declarações dos corréus e testemunhas ouvidas no feito, além das provas circunstanciais que corroboram a versão acusatória de que o recorrido Valdemilson, de fato, mediante unidade de desígnios e divisão de tarefas, fora um dos responsáveis pela prática do crime ora analisado, deve ser proferida a sua condenação pelo crime do artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. 10. Recurso ministerial provido. [20]
Portanto, verificada a eficácia da colaboração premiada, a aplicação de um dos benefícios legais previstos em lei é medida que se impõe a teor do que dispõe o caput do artigo 4º da Lei 12.850/2013[21], conferindo ao magistrado somente a faculdade de qual benefício legal a ser aplicado, levando em consideração os critérios objetivos e subjetivos previstos.
3.6 BENEFÍCIOS LEGAIS
O caput do artigo 4.º da Lei n.º 12.850/2013 possibilita ao juiz conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos, no caso da colaboração produzir os resultados estabelecidos na referida lei.
Com isso, o legislador buscou encorajar o colaborador a prestar as informações, posto que na maioria das leis, como Lei n.º 8.072/90, artigo 159 do Código Penal, a Lei n.º 8.137/90, Lei n.º 7.492/86, Lei n.º 9.034/95, previam apenas um único prêmio legal, qual seja, a redução da pena em 1 (um) a 2/3 (dois terços).
No entanto, é necessário destacar que o legislador fez uma ressalva ao estabelecer no mesmo artigo 4.º, em seu §1.º que “a concessão do benefício levará em conta a personalidade do colaborador, a natureza, às circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração”. Com isso, o colaborador tende a prestar informações cada vez mais eficazes, tendo em vista que o benefício a receber encontra-se diretamente ligado a eficácia da colaboração prestada.
Nesse sentido, o parágrafo 2.º do mesmo artigo dispõe sobre a possibilidade do Ministério Público e o Delegado de Polícia requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade, mesmo quando a sua possibilidade não constar no acordo de colaboração original.
O parágrafo 3.º dispõe sobre a suspensão do prazo para oferecimento da denúncia ou do processo pelo prazo de seis meses, com a possibilidade de prorrogação, para que se verifique a eficácia das medidas de colaboração.
Ainda é possível, nas hipóteses do parágrafo 4.º, que o Ministério Público não ofereça a denúncia, quando o colaborador preencher os requisitos estabelecidos, quais sejam, não ser o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar a efetiva colaboração.
O parágrafo 5.º dispõe sobre a hipótese de a colaboração ocorrer após a sentença, quando a pena poderá ser reduzida até a metade ou o colaborador poderá progredir de regime, mesmo não preenchidos os requisitos objetivos estabelecidos em lei, com a ressalva que o artigo mencionado só menciona a possibilidade de estarem ausentes os requisitos objetivos, o que pressupõe que os requisitos subjetivos, como bom comportamento carcerário permanecem indispensáveis à concessão da progressão.
Portanto, conforme já dito acima, os prêmios legais concedidos não estão ligados somente à obtenção de resultados eficazes da colaboração, mas também a requisitos subjetivos. Isso porque, tais prêmios devem ser concedidos aos acusados de menor relevância, isso deixa evidente o óbice ao oferecimento do acordo quando o mesmo for líder da organização, tendo em vista que o objetivo principal é alcançar mais êxito nas investigações para o desmantelamento da estrutura da atividade criminosa.
Em resumo, se faz um acordo de colaboração para obter informações que possam ser eficientes na elucidação do crime investigado, sendo possível que a denúncia deixe seja oferecida contra o criminoso que não detém o poder de liderança.
