1. Introdução
Como amplamente noticiado, no último dia 17/02/2016, ao denegar o HC 126.292, originário de São Paulo, por maioria de votos, o Pleno do colendo STF entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.
No entanto, em que pese este novo entendimento do STF não se pode perder de vista que a matéria em questão está disciplinada em dispositivo de lei ordinária, o qual se encontra em pleno vigor, o qual não pode ser ignorado.
É o que se demonstra a seguir.
2. Histórico do entendimento jurisprudencial acerca do tema
No julgamento do HC 68.726 (Rel. Min. Néri da Silveira), realizado em 28/6/1991, o Supremo Tribunal Federal assentara o entendimento que a presunção de inocência não impede a prisão decorrente de acórdão que, em apelação, confirmou a sentença penal condenatória recorrível, em acórdão assim ementado:
“Habeas corpus. Sentença condenatória mantida em segundo grau. Mandado de prisão do paciente. Invocação do art. 5º, inciso LVII, da Constituição. Código de Processo Penal, art. 669. A ordem de prisão, em decorrência de decreto de custódia preventiva, de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau, é de natureza processual e concernente aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta, após o devido processo legal. Não conflita com o art. 5º, inciso LVII, da Constituição. De acordo com o § 2º do art. 27 da Lei nº 8.038/1990, os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo. Mantida, por unanimidade, a sentença condenatória, contra a qual o réu apelara em liberdade, exauridas estão as instâncias ordinárias criminais, não sendo, assim, ilegal o mandado de prisão que órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu. Habeas corpus indeferido”.
Na esteira daquele pronunciamento, seguiram-se diversos outros julgados reiterando a possibilidade de execução provisória da pena, sendo que em julgamento ocorrido em 30/06/1997 o Pleno do STF reiterou que:
“... com a condenação do réu, fica superada a alegação de falta de fundamentação do decreto de prisão preventiva”, de modo que “os recursos especial e extraordinário, que não têm efeito suspensivo, não impedem o cumprimento de mandado de prisão” (HC 74.983, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 30/6/1997)
Em julgamento ocorrido em 05/02/2009, no HC 84.078/MG, o mesmo Plenário do Supremo, revendo a então tradicional jurisprudência sobre o tema, assentou que a execução da sentença antes do trânsito em julgado da condenação ofende o princípio da presunção de inocência inscrito no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Eis a ementa:
EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.
4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.
5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente".
6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.
8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual.
Ordem concedida.
(HC 84078, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 26-02-2010)
Ocorre que no último dia 17/02/2016, como amplamente noticiado, em nova guinada sobre o tema, o Pleno do STF, em nova composição, ao denegar o HC 126.292/SP, por maioria de votos, entendeu que “a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência”.
3. A decisão tomada no HC 126.292 não retirou a eficácia do art. 283 do CPP
De acordo com o que pode ver do julgamento do HC 126.292 o debate cingiu-se (apenas) em torno da possibilidade ou não do cumprimento da pena depois de confirmada a decisão condenatória em segundo grau, frente ao disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição, que consagra o princípio da presunção da inocência, concluindo a Corte Suprema, por maioria dos votos de seu Pleno, que o início da execução da pena sem o trânsito em julgado da condenação não ofende a referida cláusula pétrea.
Como já dito, em que pese tal posicionamento da Corte Constitucional, há que se levar em conta que, sob outro giro, a matéria em questão está positivada no artigo 283 do Código de Processo Penal, desde 05/07/2011, quando entrou em vigor a Lei 12.403/2011, que deu nova redação ao Título IX do Livro I do CPP, passando a identificá-lo como "DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA".
Por força da Lei 12.403/2011 o artigo 283 do CCP passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Como se lê do caput do dispositivo o legislador ordinário introduziu no ordenamento infraconstitucional, já na vigência da atual Carta, uma garantia legal que ninguém será preso no Brasil, salvo nos seguintes casos:
a) Flagrante delito;
b) Existência de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou,
c) No curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Considerando que a decisão tomada pelo Pleno do STF no HC não importou em declaração de inconstitucionalidade do artigo 283 do CPP, é insofismável que a prisão de qualquer pessoa no país, salvo as hipóteses de flagrante delito, ou de prisão temporária ou preventiva, continua legalmente condicionada ao trânsito em julgado da sentença condenatória.
Com efeito, em primeiro lugar é de se ver da petição inicial do HC 126.292 (disponível no sistema processual e-STF) que o artigo 283 do CPP não foi invocado pelas nobres advogadas impetrantes como fundamento daquela impetração, limitando-se o writ a invocar, unicamente, a afronta ao artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, o qual estaria sendo violado pela ausência de indicação de razões para recolhimento cautelar antes do trânsito em julgado, como exigido pelo art. 312 do CPP, tudo na forma de precedentes do próprio STF.
Sob tal perspectiva, quando do despacho inicial no HC 126.292, ocorrido em 05/02/2015, o Ministro Relator Teori Zavascki havia concedido a liminar, assentando:
(...)
Vê-se, pois, que a Tribunal estadual não apresentou nenhum fundamento para impor a prisão preventiva do paciente, conforme estabelece o art. 312 do CPP, o que está em total desacordo com a jurisprudência firmada por esta Corte. O fundamento adotado, em verdade, diz respeito a elementos da execução da pena, e não com aspecto cautelar inerente à prisão preventiva. Conforme se decidiu no HC 84.078, Relator: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe de 26-02-2010, a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar, ou seja, é imperiosa a indicação concreta e objetiva de que os pressupostos descritos no art. 312 do Código de Processo Penal incidem na espécie, o que não ocorreu no caso.
4. Ante o exposto, defiro o pedido de liminar, para suspender a prisão preventiva decretada contra o paciente nos autos da Apelação Criminal 0009715-92.2010.8.26.0268, do TJ-SP, com a ressalva de que fica o juízo competente autorizado a impor, considerando as circunstâncias de fato e as condições pessoais do paciente, medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. Expeça-se alvará de soltura, se por al não estiver preso, ou contramandado de prisão, conforme o caso. Comunique-se, com urgência. Após, à Procuradoria-Geral da República.
(...)
Todavia, em 15/12/2015, quando do exame do mérito do HC 126.292, por indicação do Ministro Relator, a 2ª Turma do STF decidiu afetar o julgamento ao Plenário da Corte, sendo que o julgamento ocorreu em 17/02/2016 quando, por maioria de sete a quatro votos, os Ministros entenderam pela denegação da ordem e revogação da liminar.
Do voto do eminente Relator (disponibilizado ainda sem revisão) destacam-se as seguintes ponderações, como razões para assentar a revisão do entendimento acerca do alcance do princípio constitucional da presunção da inocência, frente aos reclamos de execução da condenação independentemente do trânsito em julgado da sentença condenatória:
O tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolve reflexão sobre (a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à (b) busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal.
(....)
Realmente, antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica, o que leva a atribuir ao acusado, para todos os efeitos – mas, sobretudo no que se refere ao ônus da prova da incriminação –, a presunção de inocência. A eventual condenação representa, por certo, um juízo de culpabilidade, que deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal. Para o sentenciante de primeiro grau, fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa – pressuposto inafastável para condenação –, embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso, à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior. É nesse juízo de apelação que, de ordinário, fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se for o caso, da responsabilidade penal do acusado. É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo. Ao réu fica assegurado o direito de acesso, em liberdade, a esse juízo de segundo grau, respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas.
Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer: os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fática probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado. Faz sentido, portanto, negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários, como o fazem o art. 637 do Código de Processo Penal e o art. 27, § 2º, da Lei 8.038/1990.
(...)
Realmente, a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias.
(...)
(...) é relevante anotar que o último marco interruptivo do 14 Em elaboração HC 126292 / SP prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis (art. 117, IV, do CP). Isso significa que os apelos extremos, além de não serem vocacionados à resolução de questões relacionada a fatos e provas, não acarretam a interrupção da contagem do prazo prescricional. Assim, ao invés de constituir um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado, acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal.
Sustenta o voto condutor da necessidade de harmonizar o princípio da presunção da inocência com o da efetividade da função jurisdicional, a qual, a ver do julgado, restaria prejudicada com a possibilidade da ocorrência da prescrição (a qual estaria ocorrendo pela demora no julgamento dos recursos interpostos perante as instâncias excepcionais):
10. Nesse quadro, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - único meio de efetivação do jus puniendi estatal -, resgate essa sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias.
Nesta senda, ao final, o voto condutor propõe e conclui:
12. Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação, que ora apresento, restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte, no seguinte sentido: a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.
13. Na linha da tese proposta, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus, com a consequente revogação da liminar concedida. É o voto.
Portanto, como pode se ver, nos estritos limites em que a impetração foi proposta, a conclusão a que o Pleno do STF chegou, quando do julgamento do HC 126.292, foi unicamente que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.
Ou seja, não houve qualquer debate, exame, juízo de valor ou pronunciamento, sequer menção, acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal. Segundo examinado, a petição inicial daquele HC sequer menciona o referido dispositivo como fundamento para o pedido de concessão do salvo conduto.
Como é sabido, os artigos 480 a 482 do CPC, bem como artigos 176 a 178 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelecem todo um procedimento a ser seguido para a declaração incidental de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ao final do qual, se reconhecida a inconstitucionalidade, deverá resultar declaração expressa nesse sentido, o que nem de longe ocorreu no julgamento do HC 126.292. (Além disso, depois do trânsito em julgado da decisão declaratório da inconstitucionalidade ainda se faz necessária a comunicação da declaração para o Senado Federal, para os fins do art. 52, X, da CF).
Entender diferente, no caso em exame, seria dizer que o Supremo estaria violando a Súmula Vinculante 10, por ele mesmo editada, a qual diz que “viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Nesse sentido, bem aponta LÊNIO LUIZ STRECK em artigo publicado no conhecido periódico eletrônico Conjur, na data de 19/02/2006, acessível em http://migre.me/t5k69, de onde se destaca:
(...) Observemos bem alguns pontos: essa decisão do STF é resultado de controle de constitucionalidade incidental, uma vez que a matéria foi levada ao Plenário. Mas, olhando bem, nesse caso, sequer houve declaração incidental, porque foi uma interpretação da Constituição e, ao que se sabe, não há dispositivo do CPP declarado inconstitucional. E aí está o problema: não há como contornar o que diz, claramente, o artigo 283 do CPP (é de 2011 essa redação):
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Em primeiro lugar, não creio que haja dúvida sobre o que diz esse dispositivo. Todos sabemos o que é sentença condenatória transitada em julgado. Segundo: examinei o voto do ministro relator, Teori Zavascki (clique aqui para ler) e não encontrei sequer menção ao artigo 283 do CPP.
Também na declaração final do dispositivo lida pelo ministro presidente foi possível detectar qualquer coisa nesse sentido. Consequentemente, esse dispositivo continua hígido, correto? Para tanto, com toda a vênia, vou usar Zavascki contra Zavascki. Explico: é do ministro Teori Zavascki, quando ainda no Superior Tribunal de Justiça, o brilhante voto na Recl. 2.645, que diz (e já citei no mínimo uma dezena de vezes essa bela passagem): não se admite que seja negada aplicação, pura e simplesmente, a preceito normativo “sem antes declarar formalmente a sua inconstitucionalidade”. Perfeito! Resposta correta: não se pode deixar de aplicar um texto normativo sem lhe declarar, formalmente, a inconstitucionalidade. Esta é, aliás, a primeira das minhas seis hipóteses pelas quais o Judiciário está autorizado a não aplicar uma lei (cf. Verdade e Consenso, passim). Por isso, tenho absoluta tranquilidade para dizer que o artigo 283 continua válido. Logo, aplicável. (grifou-se)
Esta questão, por sinal, foi recentemente examinada pelo STF, quando do julgamento do ARE 907065, sob a relatoria do Ministro EDSON FACHIN, verbis:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL. MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. 1. A jurisprudência do STF é firma no sentido de que a contribuição sindical rural foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, submetendo-se ao regime tributário, de modo que as disposições do CTN lhe são aplicáveis. 2. Por se tratar de espécie tributária prevista na Constituição Federal, é possível a instituição do tributo por meio de lei ordinária, a qual deve fixar o aspecto temporal da hipótese de incidência, à luz do princípio da legalidade. Assim, em nenhum momento se infere dos autos tratamento de matéria reservada à lei complementar. 3. O Plenário desta Corte já atestou que não há repercussão geral na matéria referente ao lançamento de contribuição sindical rural, com base no art. 605 da CLT. Precedente: AI-RG 743.833, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, DJe 16.10.2009. 4. O afastamento, pelos órgãos judiciários a quo, de lei ou ato normativo do Poder Público sem expressa declaração de inconstitucionalidade constitui ofensa à cláusula de reserva de plenário, consistindo em error in procedendo no âmbito do acórdão recorrido, tal como previsto no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante 10 desta Suprema Corte. Precedente: RE-QO-RG 580.108, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, DJe 19.12.2008. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 907065 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 10/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 24-11-2015 PUBLIC 25-11-2015)
Na mesma linha, também é elucidativo o apontamento doutrinário dos professores LUCIANO FELDENS e DÉBORA POETA, também disponível no Conjur (http://migre.me/t5ke4), de onde se colhe que uma decisão interpretativa não tem o condão de alterar o conceito de trânsito em julgado, com efeitos em um sem número de outros dispositivos do Código de Processo Penal e mesmo do Código de Processo Civil:
(...) ou o Supremo terá declarado inconstitucional o artigo 283 do CPP e todos seus congêneres normativos — o que certamente não o fez —, ou nada mudou em termos de marco inicial de execução da pena privativa de liberdade. Direto ao ponto: a prisão de qualquer pessoa, excetuada a hipótese de flagrante delito ou de prisão temporária ou preventiva, segue legalmente condicionada ao trânsito em julgado da sentença condenatória.
No particular, não importa que os recursos especial e extraordinário sejam destituídos de efeito suspensivo; essa “desinvestidura”, prévia à Reforma do Código de Processo Penal, que passou a condicionar a prisão-pena ao trânsito em julgado da decisão condenatória, não ostenta aptidão normativa para anular os efeitos da lei processual reformadora, em pleno vigor.
Bastante mais grave será se compreendermos que o Supremo alterou, pela via interpretativa, o próprio sentido da expressão “trânsito em julgado”, substituindo-o por “decisão de segundo grau”. Se fosse essa a hipótese, estaríamos navegando em mar aberto, entre mais de cinco dezenas de dispositivos e institutos do Código de Processo Civil, e outros tantos, embora menos apreciados, do Código de Processo Penal, que sujeitam sua incidência ao trânsito em julgado da sentença (por exemplo, artigos 63, 118, 119, 122, 123, 133, 334, 377, 379, 428, 581, XIX, 674, 686, 689, §2º, 691, etc.).
De outro turno, é relevante destacar que a Lei 12.403/2011 (diploma que, além de alterar por completo a redação do artigo 283 do CPP, ainda promoveu uma série de alterações naquele Código, no tocante a prisão, medidas cautelares e liberdade) teve por origem o Projeto de Lei 4.208, de 2001, proposto pelo Executivo Federal, o qual, na época, era dirigido pelo Excelentíssimo Senhor Presidente Fernando Henrique Cardoso e elaborado por Comissão de Juristas, conforme se apanha da Exposição de Motivos anexa à Mensagem Presidencial (Diário da Câmara dos Deputados, 30/03/2001, p. 9532/9544).
O PL 4.208/2001 foi apresentado no Plenário da Câmara dos Deputados em 12/03/2001 e tramitou por longos dez anos no Congresso, com intenso debate. Enviado para o Senado Federal em 02/08/2008 foi objeto de substitutivo daquela Casa. Retornou para a Câmara em 20/04/2009. A aprovação do substitutivo do Senado, pelo Plenário da Câmara, se deu 07/04/2011, quando foi remetido para sanção, e transformado na Lei Ordinária 12.403/2011. (vide Ficha Tramitação PL 4208/2001, sítio da Câmara dos Deputados).
Repare-se que a redação do artigo 283 do CPP foi gestada no Parlamento quando o Supremo ainda tinha o antigo entendimento (agora retomado) que se podia executar provisoriamente pena antes do trânsito em julgado.
Ou seja, o comando expresso no dispositivo, condicionando a execução da pena ao trânsito em julgado da sentença condenatória veicula a mais legítima interpretação da vontade popular, bem como a interpretação aplicação do programa normativo da Carta Constitucional, tomada em seu todo, e não a partir de apenas um só dispositivo, posto que emanada do intérprete primário da Constituição, a saber, o Poder Legislativo.
Nunca é demais lembrar que o artigo inaugural da Constituição Federal, em seu parágrafo único, estampa como princípio fundamental da República que:
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Assim, o fato de que, na atual leitura que faz, entender o STF que o art. 5º, LVII, da Carta, não veda a execução provisória da sentença penal condenatória não significa que o Congresso Nacional não poderia, como o fez, no plano da legislação ordinária, instituir a vedação do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado, porquanto ninguém mais que o Parlamento para definir o que melhor atende aos anseios da sociedade em termos de cidadania, dignidade da pessoa humana e busca da paz social, em atenção aos desígnios que o constituinte traçou como fundamentos da República.
Acerca da supremacia do Parlamento na interpretação das normas constitucionais, vale conferir os ensinamentos do Professor e atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, LUÍS ROBERTO BARROSO, para quem “salvo em relação às matérias protegidas por cláusulas pétreas, a última palavra acerca de qual deve ser o direito constitucional positivo em dado momento é do Congresso Nacional, no exercício de seu poder constituinte derivado”. (O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, Saraiva, 6ª edição, 2012, 3ª tiragem 2014, p. 97).
Portanto, em que pese a revisão do respeitável entendimento do STF a respeito do alcance da cláusula de presunção de inocência prevista no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição, e a despeito dos respeitáveis argumentos em prol da celeridade e efetividade da jurisdição penal, argumentos aos quais, no estrito plano político, também se alia este articulista, o fato é que até o momento permanece hígido no ordenamento jurídico o comando do artigo 283 do Código de Processo Penal, o qual, expressando a vontade soberana do Parlamento, ainda que seja no plano da legislação ordinária, veda a execução de pena antes do trânsito em julgado da sentença, salvo as hipóteses expressamente previstas no artigo 312 do mesmo CPP.
