As alterações da Emenda Constitucional nº 35/2001 e os seus efeitos na imunidade parlamentar

5. PRERROGATIVA OU PRIVILÉGIO

O art. 53. da CF consagra a imunidade parlamentar e assegura tratamentos desiguais entre os parlamentares e indivíduos comuns: "Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.

Para uma melhor análise dessas desigualdades, faz-se necessário trazer à tona o conceito de prerrogativa e de privilégio: Conforme consta no Dicionário Aurélio digital, prerrogativas são “vantagens ou privilégios inerentes a certas dignidades”. Em uma análise mais objetiva, De Plácido e Silva (2005, p.1083) traz o conceito de prerrogativa:

PRERROGATIVA. Do latim praerogativa, de praerogare (pedir antes, perguntar ou falar em primeiro lugar), exprime primitivamente o primeiro voto. Originariamente, a palavra designava as centúrias dos cavalheiros, às quais, segundo a regra de Servius Tullius, instituída em sua organização, cabia o direito de voltar em primeiro lugar, pelo que se diziam praerogativa.

As prerrogativas do cargo, assim, são os privilégios, vantagens e as imunidades, que dele decorrem, em benefício ou em proveito da pessoa que nele está provido. Nesta razão, prerrogativa, juridicamente, entende-se o direito exclusivo, que se defere ou se atribui a certas funções ou dignidades.

Prerrogativa. Extensivamente, é o vocábulo empregado para designar todo direito atribuído com o caráter de exclusividade à pessoa. Assim, o direito de dispor de um bem é prerrogativa de seu proprietário, isto é, somente ele pode dispor da coisa de que é senhor.

As prerrogativas são, em verdade, privilégios conferidos aos parlamentares pela CF, no exercício da função pública. Entretanto, esse privilégio trouxe a desigualdade entre pessoas iguais. Para Sidi (2011), as diferenças entre privilégio e prerrogativa mostram-se da seguinte forma:

PRIVILÉGIO --> é algo que diz respeito à pessoa na sua individualidade, privilégio é inconstitucional, porque fere o princípio da igualdade previsto no artigo 5º, no qual todos são iguais perante a lei.

PRERROGATIVA --> é diferente porque diz respeito à função exercida por aquela pessoa, e realmente, a prerrogativa não é inconstitucional; há determinadas pessoas que, em razão da função que elas exercem, merecem um tratamento diferenciado, que é o caso do parlamentar.

Afirma, ainda, que no Brasil existem dois tipos de imunidade parlamentar e que a imunidade material é a liberdade que o parlamentar tem para as suas opiniões, palavras e votos. Está previsto no artigo 53 da CF, que diz na sua parte inicial, caput, que o parlamentar tem imunidade penal e civil, ou seja, não pode ser processado nem penal nem civilmente por suas opiniões, palavras e votos.

Nesse contexto, se um parlamentar, no exercício da função, ofender alguém, estará ofendendo outro parlamentar ou autoridade e não poderá ser processado criminalmente por injúria ou difamação, nem civilmente por suas opiniões palavras e votos. De forma que não pode ingressar com uma ação civil com reparação de danos morais.

O parlamentar não pode ser processado penal e civilmente, porém pode ser responsabilizado politicamente, conforme consta no art. 55. da CF. Pode perder o mandato por quebra do decoro parlamentar. Dessa forma, não pode cobrir-se com essa imunidade para ser desrespeitoso, até mau-caráter ou destratar os seus colegas de parlamento. A imunidade não serve pra encobrir os erros nem os abusos possivelmente cometidos pelos parlamentares. Por isso, ao ofender os colegas, o parlamentar poderá ser cassado.

5.1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Na CF, o art. 5º, caput, dispõe que “todos são iguais perante a lei”, abarcando o princípio da igualdade formal, que diz que todos devem receber o mesmo tratamento, ter as mesmas oportunidades, direitos e obrigações, sem distinção de qualquer natureza. O art. 7º, XXX e XXXI, dispõe de normas de direito material, que repudiam distinções fundadas em determinados fatores, bem como os arts. 170, 193, 196 e 205 resguardam as promessas de busca da igualdade material ou igualdade absoluta. Porém, Kuranaka (2002, p.191), apud Ruy Barbosa, afirma que:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante e não igualdade real.

Dessa forma, a isonomia absoluta é uma farsa, uma vez que a igualdade acabaria por levar à injustiça, tendo em vista que as pessoas vivem em realidades diferentes. Com isso, a igualdade formal poderia ser transformada em iniquidade, se fosse aplicada indistintamente a todos, independentemente do grau social, econômico ou cultural.

Indaga-se, perante o domínio processual e do alto poder de informações da imprensa, a necessidade de extinguir tal imunidade. Nota-se que a EC Nº 35/2001 teve como principal inovação autorizar que a ação penal contra o parlamentar seja instaurada sem licença prévia da Casa respectiva; por outro lado, admite que esta suste o andamento da ação, o que dependerá exclusivamente da iniciativa de partido político nela representado e do voto da maioria dos seus membros.

Cumpre ressaltar que também não é obrigatório que essa votação seja secreta, o que acaba por intimidar o parlamentar de votar somente por reciprocidade corporativa. Entretanto, com as inovações trazidas pela EC Nº 35/2001, o uso das prerrogativas parlamentares, mais precisamente a formal, ainda fomenta muitos questionamentos.

Ocorre que as imunidades parlamentares estão abrangendo, progressivamente, e vêm sendo sujeitadas a um processo de restrição. Assim, a imunidade não pode ser comparada à impunidade do parlamentar, e sim como um aumento de atribuições, responsabilidades e garantia de punição de eventuais delitos estranhos à função legislativa.

O cidadão tem, portanto, a obrigação de, na escolha do seu candidato, levar em consideração a missão que caberá aos governantes, bem como a capacidade técnica, a firmeza, a perseverança, o caráter e, não menos relevante, o histórico da vida pregressa daquele que poderá vir a ser um parlamentar.

Segundo Silva (2009, p. 212), o artigo 7º, nos incisos XXX e XXXI, expõe as regras de direito material, que proíbem distinções fundadas em determinados fatores. Os artigos 170, 193, 196 e 205 também estão relacionados com promessas de busca da igualdade material, ou igualdade absoluta.

Referindo-se à igualdade, Silva (2009, p. 211) afirma que ela “representa o signo fundamental da democracia, não admitindo os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra”. Ainda conforme Silva (2009, p. 211), somente se admite o tratamento diferenciado vinculando a ideia de igualdade à ideia de justiça relativa, que dá a cada um o que é de direito, consistindo esse princípio, o da igualdade, em “tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais”.

Já Montesquieu (2007, p.59) nos ensina que:

Embora na democracia a igualdade é a alma do Estado, ela é porém difícil de ser estabelecida, que uma exatidão extrema, a esse respeito, nem sempre é conveniente. Basta que se estabeleça um censo que reduza as diferenças até um certo ponto; depois, compete às leis particulares igualar, por assim dizer, as desigualdades. (...)

Fica claro que inexiste a isonomia absoluta, uma vez que a igualdade cartesiana acabaria por levar a injustiças, tendo em vista que as pessoas vivem em realidades diferentes. Assim, a igualdade formal poderia ser transformada em iniquidade e privilégios descabidos, se fosse aplicada indistintamente a todos, independentemente do grau social, econômico ou mesmo cultural.

Para Silva (2009, p.213), o entendimento é de que a lei não deve tratar todos abstratamente iguais. Dessa forma, o que se proíbem são as diferenciações arbitrárias e as discriminações absurdas, conforme explanado por Moraes (2005, p.31), “o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça”.

Silva (2009, p. 216) apregoa que os conceitos de igualdade e desigualdade são relativos, uma vez que é necessário que se confrontem e contrastem duas ou várias situações para que seja questionado se o tratamento é igual ou discriminatório. A partir daí é que a legislação irá tutelar pessoas que se achem em posições diferenciadas ou não.

Nessa ótica, Moraes (2005, p.368) registra que o objetivo da CF, ao estabelecer imunidades e garantias aos detentores das funções do Estado, Poder Legislativo, Executivo, Judiciário e Ministério Público, é a defesa do regime democrático, dos direitos fundamentais e da própria separação de poderes, legitimando, dessa forma, o tratamento diferenciado prescrito aos seus membros, em face do princípio da igualdade.

Nesse diapasão, entende-se que a imunidade material concedida aos parlamentares não pode ser vista como desrespeito ao princípio da igualdade previsto na CF. A finalidade da prerrogativa é a subsistência da democracia e do Estado de Direito.

6. Alterações da Emenda Constitucional nº 35/2001

Em 2001, a EC Nº 35 alterou a CF e o instituto da imunidade formal, permitindo que os parlamentares fossem processados, civil e penalmente, sem a prévia licença da Casa a que se vinculam. Nos termos do art. 53. da CF, a saber:

Art.53 – Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

Notadamente, a principal alteração da EC Nº 35/2001 está relacionada com a extinção da necessidade de licença da Casa do parlamentar para que tenha início um processo criminal contra o mesmo ou para que o processo tramite normalmente, na hipótese da denúncia ter sido oferecida após a diplomação ou antes, respectivamente.

Nesse sentido, Paulino (2009, p.39) entende que a forma que a Casa a qual pertence o parlamentar pode deliberar a sustação do processo, em até 45 dias, a contar do recebimento do pedido da Mesa Diretora, que tem a legitimidade para formular pedido de sustação de ações criminais, são os partidos políticos com representação na Casa do denunciado.

A alteração feita pela EC Nº 35/2001 teve como motivação aprimorar as garantias de que os parlamentares exerciam as suas funções com liberdade e segurança. Silva (2005, p.534) leciona que a inviolabilidade sempre foi a exclusão de cometimento de crime e opinião por parte de deputados e senadores, porém, após a EC Nº 35/2001, fica estabelecido que eles são invioláveis civil e criminalmente por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

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Com o novo texto, os parlamentares possuem prerrogativas inerentes à função parlamentar no exercício do mandato, trazendo mais liberdade e segurança às atividades legislativas.

Moraes (2003, p.405) afirma que os parlamentares, salvo na imunidade material, estão submetidos às mesmas leis que os outros indivíduos, em face do princípio da igualdade, tendo que responder por seus atos criminosos, porém, para o interesse público, convém que não sejam afastados ou subtraídos das suas funções legislativas por processos judiciais arbitrários ou vexatórios, emanados de adversário político ou governo arbitrário.

Tais prerrogativas, trarão aos parlamentares segurança contra a violência dos demais poderes constitucionais ou dos indivíduos de uma forma geral, cuidando, nesse sentido, da função parlamentar.

Ressalte-se que a EC N° 35/2001, em sua alteração ao art. 53. da CF, continuou com a imunidade formal em relação à prisão e mudou consideravelmente a imunidade formal processual. Paulino (2009, p.39) entende que foi na imunidade formal que ocorreu a mais importante alteração, no que trata do processo, haja vista que existia a necessidade de que a Casa Legislativa concedesse previa autorização para que o parlamentar fosse processado. Com a alteração trazida pela EC Nº 35, essa licença foi dispensada.

No entanto, Moraes (2003, p.413) ressalta que a garantia de imunidade parlamentar em sentido formal não impede a instauração e não possibilita a suspensão de inquérito policial contra congressista, que está sujeito aos atos de investigação criminal promovidos pela Polícia Judiciária, desde que essas medidas pré-processuais de persecução penal sejam adotadas no âmbito de procedimento investigatório em curso perante órgão judiciário competente, qual seja, o próprio pretório excelso.

Desse modo, a imunidade formal não deve continuar servindo como uma espécie de escudo para crimes cometidos pelos parlamentares, no exercício do mandato ou divorciado da função que exerce o membro do legislativo, de forma que a EC Nº 35/2001 ocasionou um valioso avanço.

Nesse caso, a EC Nº 35/2001 teve como intenção promover modificações sobre a imunidade formal. Além da extinção da licença da Casa Legislativa para ter início um processo criminal contra o parlamentar, há também a possibilidade de suspensão do processo, que finda com o término do mandato. O processo tramita normalmente, podendo a Casa a que pertence o denunciado determinar a sua sustação, por deliberação da maioria dos seus membros.

Moraes (2003, p.404) entende que a Imunidade formal é o instituto que garante ao parlamentar a impossibilidade de ser ou permanecer preso ou, ainda, a possibilidade de sustação do andamento da ação penal por crimes praticados após a diplomação. De acordo com Krieger (2004, p.48-49), houve uma inversão processual que, por si só, limita a tramitação processual e aumenta a responsabilidade da Casa Legislativa nas ações e decisões que envolverem parlamentares e processos decorrentes de ações que não tiverem ligação com o exercício do mandato. Assim, a responsabilidade da possibilidade do parlamentar ser processado é transferida para a Casa Legislativa a que ele pertence.

Ainda na análise de Krieger (2004, p.48-49), a nova redação do parágrafo 3º impõe à Casa que determinar sustação de processo parlamentar a responsabilidade intrínseca de justificar publicamente a decisão tomada. Nesse sentido, Santos (2009, p. 31-32) ressalta as alterações do art. 53. promovidas pela EC Nº 35/2001, comparadas ao texto anterior:

1. Ao caput do art. 53. foram acrescentadas as palavras “civil e penalmente” e o pronome “quaisquer”;

2. O § 1º ficou com a redação do § 4º anterior à Emenda, acrescido da expressão que determina o início da prerrogativa: “desde a expedição do diploma”;

3. O § 2º aglutinou os antigos § 1º e § 3º, excluindo-se a expressão “sem prévia licença de sua Casa”;

4. O § 4º estabeleceu prazo máximo para a apreciação do pedido de sustação, ou seja, 45 dias, contados do recebimento pela Mesa Diretora;

5. O § 5º determinou que a sustação do processo suspende a prescrição do crime, enquanto durar o mandato;

6. O § 6º, § 7º e § 8º passaram a ter a mesma redação do § 5º, § 6º e § 7º do texto anterior, com pequena diferença apenas no § 8º, que acresceu a palavra “Nacional” para “Congresso Nacional”.

O Quadro 2 apresenta um comparativo da redação do art. 53. antes e depois das alterações trazidas pela EC Nº 35/2001. Note-se que o § 3º, § 4º, e §5º do art. 53. da EC Nº 35/2001 descrevem-se como o eixo do novo sistema proposto, pois apresentam as principais alterações.

Quadro 2 – Redação do art. 53, antes e depois das alterações da EC Nº 35/2001.

Fonte: Constituição (1988)

Segundo Paulino (2009, p. 40), a alteração faz com que os inquéritos instaurados e as denúncias oferecidas contra parlamentares não fiquem arquivados e sem trâmite no STF, tratando-se de deputado federal ou senador. De maneira que a imunidade não se confunda com a impunidade.

Antes, tanto deputados quanto senadores apenas poderiam ser processados quando o Congresso autorizasse, ocorrendo a possibilidade de impunidade e cobertura a crimes de estelionato, sonegação de impostos, atitudes suspeitas, escusas e criminosas de alguns parlamentares que beneficiavam-se das prerrogativas funcionais.

Capez (2007, p.260), leciona que as imunidades dos deputados e senadores subsistem durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas por voto de dois terços dos membros da Casa respectiva e, ainda assim, nos casos de atos praticados fora do Congresso e que sejam incompatíveis com a medida de execução. Em regra, durante o estado de sítio, podem ser restringidas as informações e a liberdade de imprensa.

Conclui-se que, aos parlamentares, são previstas constitucionalmente diversas prerrogativas a fim de que possam exercer as suas funções livres de quaisquer perturbações e pressões, visando, assim, garantir as suas liberdades e o equilíbrio entre os membros dos poderes no Estado Democrático de Direito.

A alteração da EC Nº 35/2001 trouxe para o instituto da imunidade parlamentar algumas restrições. Uma vez extintos alguns privilégios, muitos candidatos deixam de participar de processo eleitoral, por possuírem débitos com a Justiça. Ainda para Paulino (2007, p.42), considerando essas razões, a EC Nº 35/2001 impulsionou a moralização do Poder Legislativo brasileiro. Atualmente, os deputados federais e senadores possuem intacta a imunidade material, denominada de inviolabilidade.

Nesse sentido, a EC Nº 35/2001 diz que os parlamentares no exercício do mandato precisam de uma autorização, com a finalidade de evitar que um político acusado seja vítima de perseguição política. Atualmente, o artigo 53, parágrafo 3º e parágrafo 4º, reza que:

§3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.

§4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.

Portanto, já não se deve compreender esse instituto no seu conceito tradicional, de impossibilidade de processamento do parlamentar, mas como garantia conferida ao congressista de ver sustado processo penal contra si, advindo de crime perpetrado durante o seu mandato, tendo como requisito a iniciativa por parte de partido político e decisão favorável da maioria dos membros do Senado ou da Câmara quanto ao pedido de sustação.

A iniciativa de apresentação do pedido de sustação deve ser feita através do partido político do membro parlamentar acusado. Esse pedido será apreciado pela Casa respectiva dentro de um prazo máximo e improrrogável de 45 dias, no momento posterior ao seu recebimento pela Mesa Diretora.

. Por esse dispositivo, fica previsto que o parlamentar acusado se tornará inelegível, mesmo que renuncie ao mandato na tentativa de fugir da cassação, considerando-se que os congressistas conduzam até o final o julgamento quando é concluída a culpabilidade do acusado. Antes da alteração promovida pela EC Nº 35/2001, o parlamentar acusado, antes de ser expulso, poderia renunciar ao mandato para poder se candidatar às próximas eleições, tentando enganar a lei.

Conforme o parágrafo 1º do art. 53, de redação semelhante ao antigo parágrafo 4º, da CF, há ressalvas, apresentadas com as seguintes inscrições: “Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, são submetidos a julgamento perante o STF”. Alterado pelo STF o posicionamento, cancelando a Súmula 394, que dizia: “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”.

Nesse contexto, o parágrafo 2º da nova redação do art. 53. da CF traduz:

§2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

Com isso, apresenta semelhanças ao parágrafo 1º da redação anterior, com a ressalva de que os congressistas não deviam ser processados criminalmente sem que houvesse uma licença prévia, o que foi alterado pelo parágrafo 3º da EC Nº 35/2001.

Entende-se que é uma norma semelhante, em razão do antigo parágrafo 3º do referido artigo, que tratava do procedimento para a Casa deliberar sobre a prisão em flagrante de crime inafiançável. Ainda tinha-se a ressalva de que não subsiste o voto secreto, que era expresso anteriormente.

Conforme o parágrafo 3º da EC Nº 35/2001.

Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação..

Na CF, em seu texto anterior, a licença deveria ser solicitada antes do processo. No novo texto, porém, existe a hipótese de dar suspensão ao processo quando devem ser observadas determinadas condições. Nesse sentido, Paulino (2007, p.42) entende que a suspensão do processo criminal contra deputados e senadores deve atender a alguns requisitos:

I) crimes cometidos após a diplomação;

II) recebimento da denúncia pelo pretório excelso, que dará ciência à respectiva Casa;

III) requerimento inicial de partido político que possa ser representado na Casa, no sentido de promover suspensão;

IV) aprovação dada pela maior parte dos membros da Casa, antes da decisão tomada até o final do processo judicial.

Ainda conforme Paulino (2007, p.42), essa suspensão tem seu final após o mandato, sendo aplicados os mesmos fundamentos definidos pelo STF, sobre o foro por prerrogativa de função. Segundo Moraes (2003, p.412) tratando-se de crime comum praticado pelo parlamentar na vigência do mandato, seja ou não relacionado com o exercício das funções congressuais, enquanto durar o mandato, a competência será do STF.

Encerrado o exercício do mandato e, consequentemente, cessada a prerrogativa de foro do parlamentar, não mais subsistirá a competência do STF para o processo e julgamento, uma vez que o próprio Tribunal, por unanimidade, cancelou a Súmula N° 394, por entender que:

O art. 102, I, b, da CF - que estabelece a competência do STF para processar e julgar originariamente, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República – não alcança aquelas pessoas que não mais exerçam mandato ou cargo. (MORAES, 2003, p.412)

Nota-se que a prerrogativa de foro é somente para os parlamentares que estão no exercício do mandato, não alcançando os ex-parlamentares que não exercem a função legislativa, motivo pelo qual justifica-se a não concessão após o término do mandato.