4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
O estudo do princípio da dignidade da pessoa humana é de imensa importância para a compreensão do sentido normativo que a Constituição Federal de 1988 trás implicitamente em seu conteúdo. Também de forma explícita, o princípio da dignidade da pessoa humana é previsto no art. 1º, III,[23] da Carta Magna, quando o nosso constituinte o reconheceu como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Contudo, faz-se necessário o entendimento da amplitude de tal princípio.
Consoante Daniel Sarmento (2003, p. 60):
A Constituição brasileira de 1988 reconheceu a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. O princípio da dignidade da pessoa humana exprime a máxima kantiana, segundo a qual o homem deve sempre ser tratado como um fim em si mesmo e nunca como um meio. O ser humano precede o Direito e o Estado, que apenas se justificam em razão dele. [...] o princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado.
Este entendimento também é defendido por Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 26 - 72) ao afirmar que:
[...] na sua qualidade de princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual, para muitos, se justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa. [...] mesmo que se possa compreender a dignidade da pessoa humana como forma de comportamento (admitindo-se, pois, atos dignos e indignos), ainda assim, exatamente por constituir – no sentido aqui escolhido – atributo intrínseco da pessoa humana e expressar o seu valor absoluto, é que a dignidade de todas as pessoas, mesmo daquelas que constituem as ações mais indignas e infames, não poderá ser objeto de desconsideração. [...] que a íntima e, por assim dizer indissociável vinculação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais já constitui por certo, um dos postulados nos quais se assenta o direito constitucional contemporâneo.
É reconhecida pacificamente que a partir do princípio da dignidade da pessoa humana partem outros princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais, que se tornam fundamentais para a concretização dos propósitos da Constituição Cidadã de 1988. Assim, dentre outros fins, tem o de promover o respeito ao ser humano em seus direitos e deveres.
Vê-se a amplitude do princípio da dignidade da pessoa humana quando engloba necessariamente respeito e proteção da integridade física e emocional (psíquica) em geral da pessoa. A busca pela valorização do ser humano quanto indivíduo dotado de direitos e deveres é uma finalidade observável deste princípio.
Para Sarlet (2001, p. 90):
[...] diz-se que, para a preservação da dignidade da pessoa humana, torna-se indispensável não tratar as pessoas de tal modo que lhes torne impossível representar a contigência de sua própria, autônoma, responsável individualidade [...] para além da liberdade pessoal e seus desdobramentos situa-se o reconhecimento e proteção da identidade pessoal (no sentido de autonomia e integridade psíquica e intelectual), concretizando-se no respeito pela privacidade, intimidade, honra e imagem, todas as dimensões umbilicalmente vinculadas à dignidade da pessoa.
Entende-se que deste princípio, originam-se os direitos da personalidade, positivados na Constituição Federal de 1988 que, contempla os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.
Cuida-se, contudo, de saber também até que ponto a dignidade da pessoa, notadamente na sua condição de princípio e direito fundamental, pode efetivamente ser tida como absoluta, isto é, completamente infensa a qualquer tipo de restrição ou relativilização. A doutrina majoritária, por sua vez, se opõe veementemente a qualquer tipo de restrição à dignidade pessoal de tal sorte que se chegou a afirmar que cada restrição a dignidade (ainda que fundada da preservação de direitos fundamentais ou proteção da dignidade de terceiro) importa em sua violação e, portanto encontra-se vedada pelo ordenamento jurídico. Nesta linha de entendimento, nem mesmo o interesse comunitário poderá justificar ofensa à dignidade individual, esta considerada como valor absoluto e insubstituível de cada ser humano. (SARLET, 2001, p. 132).
A inevitabilidade de colisão entre direitos da personalidade e a liberdade de imprensa, por exemplo, é uma das discussões encontradas na doutrina quanto à restrição de alguns direitos fundamentais e que englobam o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, o estudo de alguns dos direitos da personalidade faz-se necessário para a compreensão da amplitude da dignidade da pessoa humana.
4.1 DIREITO DA PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade são os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos. (BITTAR, 2001).
Neste prisma, o direito da personalidade visa a proteção dos direitos íntimos da pessoa, resguardando-os de possíveis violações que possam conflitar com a dignidade da pessoa humana. Percebe-se, contudo, que este direito tem grande importância para que o respeito aos direitos fundamentais do indivíduo seja uma realidade na sociedade.
Entende-se que a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade são particularidades dos direitos da personalidade, como uma esfera de proteção constitucional visando que esses direitos atendam antes de tudo, a estrutura física mental, corporal da pessoa, devendo esta ser respeitada com dignidade. (BITTAR, 2001).
Considera-se a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade como características indispensáveis destes direitos da personalidade, pois, não cabe somente ao indivíduo a sua proteção, mas também ao Estado preservar esses valores, caso esta disponibilidade seja uma prerrogativa do indivíduo, uma série de direitos fundamentais seriam lesados em nome até da sobrevivência, mas que entraria em conflito com a dignidade da pessoa humana. Isto, semelhantemente, confronta com os ditames dos pressupostos norteadores da Carta Magna[24] e com os ideais da Declaração Universal dos Direitos Humanos,[25] entre outros dispositivos normativos que regulam os direitos inerentes à personalidade.
Deve-se anotar ainda, que os direitos da personalidade recebem tutela penal, sob vários aspectos, na defesa da vida, da saúde, da honra, da intimidade, da imagem e de outros direitos constitucionalmente garantidos ao cidadão, logo, são tipificadas como crime as condutas que desrespeitem esses direitos e seus autores consequentemente, serão julgados, pelo poder judiciário.[26]
Neste enfoque, alguns direitos da personalidade como a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são violados em alguns momentos, pela imprensa, por meio da divulgação das escutas telefônicas obtidas lícita ou ilicitamente. O exercício do direito de informar, pela imprensa, nesses casos, invade a privacidade das pessoas e as expõem ao julgamento popular. Por isso, sobre a relativização do direito de informar, se de um lado atende ao direito de todos à informação, por outro lado, pode está ferindo as garantias previstas constitucionalmente como direitos da personalidade.
4.1.1 Direito à Intimidade
O direito à intimidade integra a categoria dos direitos da personalidade, ou, mais precisamente, enquadra-se entre os direitos que constituem um atributo da personalidade, caracterizando-se por ser absoluto, indisponível e por não se revestir de natureza patrimonial.
Nas palavras de Paulo José da Costa Junior (1995 p.65):
O direito à intimidade é o direito de que dispõe o indivíduo de não ser arrastado para a ribalta[27] contra a sua vontade. De subtrair-se à publicidade e de permanecer recolhido na sua intimidade. Não é o direito de ser reservado, ou de comportar-se com reserva, mas o direito de manter afastados dessa esfera de reserva olhos e ouvidos indiscretos, é o direito de impedir a divulgação de palavras, escritos e atos realizados nessa esfera de intimidade.
A doutrina[28] se preocupa em diferenciar vida privada e intimidade do indivíduo, estabelece-se, entre os conceitos, verdadeira relação de gênero e espécie. De tal forma que, como adverte Vidal Serrano (1997, apud GODOY, 2001, p. 49), “a intimidade seria um núcleo mais restrito da vida privada”. E ainda pondera que:
Privacidade qualifica, na qual se resguarda a vida individual de intromissões da própria vida privada, reconhecendo-se que não só o poder público ou a sociedade podem interferir na vida individual, mas a própria vida em família, por vezes, pode vir a violar um espaço que o titular deseja manter impenetrável mesmo aos mais próximos, que compartilham consigo a vida cotidiana. (SERRANO, 1997 apud, GODOY, 2001, p. 49).
O direito à intimidade e a livre manifestação do pensamento através da palavra, de escritos ou de qualquer meio de difusão, constitui preceito constitucional de aplicabilidade imediata,[29] que embora comporte exceções, estas não podem ser consideradas como regra ou costume. Logo, resta saber se tal liberdade será indeterminada ou se, ao contrário, haverá de sofrer limitações e até que ponto a liberdade de manifestação do pensamento poderá conflitar com o direito à intimidade, negando-lhe inclusive a existência. (GODOY, 2001).
Como enfocado anteriormente que a intimidade seria um núcleo mais restrito da vida privada, passa-se a abordar esta última, como um dos direitos da personalidade analisados neste trabalho monográfico.
4.1.2 Direito à Vida Privada
A vida privada também constitui um dos direitos da personalidade “envolve a proteção de formas exclusivas de convivência. Trata-se de situações em que a comunicação é inevitável, das quais, em princípio, são excluídos terceiros” (FERRAZ JUNIOR, 1992, apud GODOY, 2001, p. 50)
Para José Afonso da Silva (2006, p. 208):
A vida privada integra a esfera íntima da pessoa, porque é repositório de segredos e particularidades do foro moral e íntimo do indivíduo. A Constituição Federal de 1988 deu destaque ao conceito, para que seja mais abrangente como conjunto de modo de ser e viver, como direito de o indivíduo viver sua própria vida. Parte da constatação de que a vida das pessoas compreende dois aspectos: um voltado para o exterior e outro para o interior. A vida exterior, que envolve a pessoa nas relações sociais e nas atividades públicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é pública. A vida interior, que se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua família, sobre seus amigos, é a que integra o conceito de vida privada inviolável nos termos da constituição.
A vida privada como um direito fundamental do indivíduo visa a proteção deste e tem dentre suas características a inviolabilidade, a qual é assegurada pela Constituição Federal de 1988. Assim, a finalidade deste direito é proteger as pessoas contra atos arbitrários seja do Estado, seja de particulares, evitando assim que esse direito seja banalizado de forma a ser violado constantemente para alcançar outros fins como, por exemplo, uma prova em investigação criminal.
Neste entendimento, Silva (2006, p. 208) diz que:
A tutela constitucional visa proteger as pessoas de dois atentados particulares: (a) ao segredo da vida privada; e (b) à liberdade da vida privada. O segredo da vida privada é condição de expansão da personalidade. Para tanto, é indispensável que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar a sua vida privada, sem perturbação de terceiros.
Consoante ainda Pierre Kayser (1995, apud SILVA, 2006, p. 208):
São duas variedades principais de atentados ao segredo da vida privada: a divulgação, ou seja, o fato de levar ao conhecimento do público, ou a pelo menos se um número indeterminado de pessoas, os eventos relevantes da vida pessoal e familiar; a investigação, isto é, a pesquisa de acontecimentos referentes à vida pessoal e familiar; envolve-se aí também a proteção contra a conservação de documentos relativos à pessoa, quando tenha sido obtido por meio ilícitos. O fato hoje notório de que o segredo da vida privada é cada vez mais ameaçado por investigações e divulgações ilegítimas por aparelhos registradores de imagem, sons e dados, infinitamente sensíveis aos olhos e ouvidos.
Compreende-se que o direito à vida privada tem o condão de proteger o cidadão na sua liberdade domiciliar, na sua forma íntima de viver, com as suas preferências, sejam estranhas, para alguns, ou não, mas que de fato faz parte da forma de viver, do respeito à vontade do indivíduo.
4.1.3 Direito à Honra
“A honra é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação”. É direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades. (SILVA, 2006, p. 209).
A pessoa tem o direito de preservar a própria dignidade, mesmo fictícia, até contra ataques da verdade, pois aquilo que é contrário à dignidade da pessoa deve permanecer um segredo dela própria. Esse segredo entra no campo da privacidade, da vida privada, e é aqui que o direito à honra se cruza com o direito à privacidade. (CUPIS, 1969 apud SILVA, 2006, p. 209).
A honra pode ser entendida também como uma emanação direta da personalidade do homem, de sua condição humana mesmo, que supõe não só um elemento corpóreo, como também um componente espiritual, revelado pela dignidade que lhe reconhece. Logo, a honra compreende, em seu significado, não só a noção como a da auto estima, da consideração, mas também da boa fama, do bom nome, da reputação que ao indivíduo se atribui. (GODOY, 2001, p. 38).
O conceito de honra tem sido dividido em uma vertente interna (honra subjetiva) e outra externa (honra objetiva). Pela primeira, seria a auto estima, o amor próprio, o sentimento da própria dignidade, a consciência do próprio valor moral e social. Pela segunda, a honra seria o conceito de que o indivíduo desfruta perante a sociedade, é o apreço, o respeito que se lhe devota, a fama e a reputação que ostenta. (GODOY, 2001, p. 39).
A tutela da honra assenta-se tanto em dispositivo de nível constitucional conforme dispõe o art. 5º, inciso X, da CF/1988,[30] quanto infraconstitucional, na esfera civil como se pode ver no art. 20, do Código Civil.[31]
O direito à honra, portanto, atenderá a uma valoração da pessoa, do respeito dispensado pela sociedade, o reconhecimento ao individuo pelo que se tem ouvido e noticiado sobre ele que influencia sua boa fama a respeitabilidade.
4.1.4 Direito à Imagem
O direito a imagem consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintivos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no meio social. (BITTAR, 2001, p.90).
Como adverte também Paulo José da Costa Junior (1995, p. 54):
A imagem não se restringe à representação do aspecto visual da pessoa pela pintura, escultura, desenho, fotografia, pela figuração caricata ou decorativa, pela reprodução em manequins e mascaras. Compreende, ademais, a reprodução sonora da fonografia e da radiodifusão, os gestos, expressões dinâmicas da personalidade, sendo que o cinema e a televisão representam integralmente a figura humana. Consequentemente, ao reproduzir-se indevidamente a imagem, viola-se a intimidade, no que tange ao aspecto físico de seu titular. Direito à imagem, portanto, é o direito de impedir que terceiros venham conhecer-lhe a imagem. Pouco importa, modo pelo qual vem executando o retrato da pessoa. Fotografia, pintura, escultura. Ou a máscara cênica, quando a imagem é reproduzida por meio de movimentos sucessivos no teatro, cinema ou televisão.
O direito à imagem reveste-se de todas as características comuns dos direitos da personalidade, pois neste direito, há o aspecto da disponibilidade,[32] diferente ao dos demais, pois a imagem da pessoa poderá ser usada como meio de divulgação, por exemplo, de marcas de produtos, de empresas, de serviços, onde são postos à disposição do público consumidor. Contudo, esta disponibilidade permite ao titular extrair proveito econômico do uso da sua imagem, ou de seus componentes, mediante contratos próprios, firmados com os interessados, em que autorizam a prévia fixação do bem almejado. (BITTAR, 2001, p. 90).
Depreende-se, assim, que na divulgação da imagem, é vedada qualquer ação que importe em lesão à honra, à reputação, ao decoro, à intimidade e a outros valores da pessoa, pois mesmo sendo um direito disponível, há os limites convencionais e constitucionais que garantem ao seu titular que a sua imagem não seja relegada ao ridículo por parte do meio de comunicação com que venham explorá-la.
O direito à imagem por sua vez, não é absoluto, haja vista que poderá sofrer restrição tendo em vista outros direitos e liberdade envolvidos em colisão com o direito à imagem.
Adverte Carlos Alberto Bittar (2001, p.96) que:
O direito à imagem sofre, como todos os direitos privados, certas limitações decorrentes de exigências da coletividade - enunciadas, por exemplo, na lei italiana – que compreendem: a notoriedade da pessoa (em que se pressupõe o consentimento) desde que preservada a sua vida íntima; o exercício de cargo público (pela necessidade de exposição); os segredos de justiça e de polícia; a existência de fins científicos, didáticos ou culturais; a repercussão referente a fatos, acontecimentos ou cerimônias de interesse público (dentro do direito de informação que, ademais, é limite natural e constitucional à preservação da imagem).
Entende-se, neste enfoque, que o direito à imagem das pessoas atenderá a limites que respeitem os direitos da personalidade, mas, por outro lado, garante ao público o direito à informação e à imprensa o direito de informar, mas com responsabilidade social e ética.
4.2 RELATIVILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA
Cuida-se de saber até que ponto a dignidade da pessoa, notadamente na sua condição de princípio e direito fundamental, pode efetivamente ser tida como absoluta, isto é, completamente infensa a qualquer tipo de restrição e/ou relativilização. (SARLET, 2001, p.120).
Consoante Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 128-129):
[...] nos deparamos com a necessidade real de resolver conflitos estabelecidos quando se trata de proteger e resguardar a igual dignidade de todos os seres humanos. [...] até que mesmo o princípio da dignidade da pessoa humana acaba por sujeitar-se, em sendo contraposto à igual dignidade de terceiros, a uma necessária relativização, e isto não obstante se deva admitir – no âmbito de uma hierarquização axiológica – sua prevalência no confronto com outros princípios e regras constitucionais, mesmo em matéria de direitos fundamentais. Com efeitos não há como deixar de reconhecer que mesmo em se tratando a dignidade como valor supremo do ordenamento jurídico, daí não segue, por si só e necessariamente, o postulado de sua absoluta intangibilidade.
Ainda arremata dizendo que:
Nas tensões verificadas no relacionamento entre pessoas igualmente dignas, não se poderá dispensar – até mesmo em face da necessidade de solucionar o caso concreto – um juiz de ponderação ou que uma hierarquização, que, à evidência, jamais poderá resultar – e esta dimensão efetivamente absoluta da dignidade – no sacrifício da dignidade, na condição de valor intrínseco e insubstituível de cada ser humano que, como tal, sempre deverá ser reconhecido e protegido, sendo, portanto – e especificamente neste sentido – imponderável.
Compreende-se que não se concebe que direitos da personalidade, mesmo de pessoas públicas possam ser afrontados para fins exclusivamente comerciais. Contudo, as exceções previstas na própria Constituição Federal de 1988, no art. 5º, inc. XII dão um tom de relativilização de alguns direitos da personalidade, quando dispõe que:
é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Observa-se que a norma constitucional prevê a hipótese de relativilização de alguns direitos da personalidade como a conversa telefônica, onde terá que atender a um fim específico que é a investigação criminal ou instrução processual penal.
Considerando o direito a inviolabilidade das comunicações telefônicas como um direito à privacidade, onde a regra é a não violação, onde se aplica o princípio da dignidade da pessoa humana, haverá uma relativização do direito à privacidade por um interesse maior que este como o do Estado em investigar condutas criminosas.
4.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA LIBERDADE DE IMPRENSA
Os princípios representam as “traves-mestras do sistema jurídico. Revestem-se de um grau de generalidade e de abstração superior aos das regras, sendo menor a determinabilidade do seu raio de aplicação”. Os princípios não podem ser aplicados mecanicamente. Se o direito não contivesse princípios, mas regras jurídicas, seria possível a substituição dos juízes por máquinas que ao contrário das regras, os princípios são dotados de uma dimensão de peso. (SARMENTO, 2003, p. 42).
Quando dois princípios diferentes incidem sobre determinado caso concreto entrando em colisão, o conflito é solucionado levando-se em consideração o peso de cada um dentro das circunstâncias que o caso concreto apresenta. Com as regras jurídicas tal fenômeno não se opera pois, quando duas delas aparentemente incidirem sobre determinada hipótese fática, a questão é solucionada através do recurso aos critérios hierárquicos, cronológicos e de especialidade. (ZAGREBELSKY, 1992 apud SARMENTO, 2003, p.45).
É desse entendimento também do jurista alemão Robert Alexy (apud SARMENTO, 2003, p. 46):
[...] que o conflito entre regras é resolvido de modo completamente diverso do conflito entre princípios. O primeiro só pode ser solucionado através da introdução de uma clausula de exceção, ou por invalidade de alguns das regras confrontadas. Já o conflito entre princípios não se desenrola no campo da validade, mas sim na dimensão do peso. As regras constituem comandos definitivos, ao passo que os princípios expressam mandados prima facie em favor de certos interesses. Assim enquanto as regras, quando incidentes sobre um determinado caso, tem de ser aplicadas, os princípios podem ser afastados em razão da sua ponderação com outros princípios.
Ainda se verifica nas palavras de Wilson Antonio Steinmetz (2001, p.109):
[...] Não há uma hierarquia entre as normas constitucionais e, em hipótese de conflito entre duas ou mais normas constitucionais de direitos fundamentais, a solução deverá preservar a unidade da Constituição. Por isso e, além disso, a decisão que der preferência a uma das normas terá de ser justificada, permitindo um controle racional intersubjetivo. Não poderá ser uma decisão institucionalista, uma decisão pela decisão.
Para Eros Roberto Grau (1993 apud SARMENTO, 2003, p.106):
[...] não se manifesta jamais antinomia jurídica entre princípios e regras jurídicas. Estas operam como concreção daquelas. Em conseqüência, quando em confronto dois princípios, um prevalecendo sobre o outro, as regras que dão concretização ao que foi desprezado são afastadas: não se dá a sua aplicação a determinada hipótese, ainda que permaneçam integradas, validamente, no ordenamento jurídico.
Na hipótese de colisão de direitos, com base em qualquer das teorias dos direitos fundamentais, a decisão estará determinada a priori. Para uma teoria democrático-funcional, havendo colisão entre liberdade de comunicação e o direito à intimidade ou à honra, deverá prevalecer a liberdade de comunicação. Nesta mesma hipótese, para uma teoria institucionalista, provavelmente prevalecerá o instituto da imprensa livre. Em caso de colisão entre um direito individual e um bem coletivo constitucionalmente protegido, à luz de uma teoria liberal, deverá prevalecer o direito individual, e à luz de uma teoria social, o bem coletivo. (GODOY, 2001).
Sobre estas teorias há o entendimento de alguns doutrinadores entre eles o próprio Steinmetz (2001, p.109) quando afirma que:
[...] não se nega a possibilidade de que qualquer uma das teorias possa ser utilizada como um ponto de vista entre outros na solução do caso concreto, uma carga argumentativa a favor de um determinado direito fundamental. O que se enfatiza é a insuficiência destas teorias isoladamente tomadas, como guia de decisões e fundamentações jurídicas.
Neste enfoque, pode-se dizer que o conflito poderá se manifestar como colisão horizontal (indivíduo versus indivíduo; exemplo a liberdade de comunicação versus direitos gerais da personalidade) ou como colisão vertical. (STEINMETZ, 2001, p.139).
Nesse contexto, o conflito entre direitos da personalidade e liberdade de imprensa, absolutamente comum em qualquer país democrático, deve ser solucionado dentro da análise da previsão legal das normas constitucionais e infraconstitucionais, que regulamentam a matéria, inclusive, quanto a responsabilidade que a imprensa tem de não ferir direitos da personalidade e da possibilidade de responsabilizar na esfera criminal e/ou civil, pelos abusos que o autor da violação cometer.
4.3.1 Princípio da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade é considerado como uma das “traves-mestras” para se ponderar direitos que entram em choque, como, por exemplo, os da personalidade e liberdade de informação jornalística. Há muitas décadas o publicista Walter Jellinek afirmou sobre o princípio em estudo, em expressiva metáfora “não se deve usar canhões para matar pardais”. (apud SILVA, 1997, apud SARMENTO, 2003, p. 77). Assim o princípio em estudo visa a adequação de uma medida justa a ser aplicada em determinado caso concreto.
Este princípio, quando manejado com cautela revela-se um excepcional instrumento para a proteção dos valores constitucionais, sobretudo daqueles não positivados no texto fundamental e dentre as múltiplas funções, destaca-se a de atuar como pauta procedimental da ponderação de interesses.
Sobre este princípio Daniel Sarmento (2003, pp. 87, 88) lembra que:
A doutrina alemã, no desenvolvimento do princípio da proporcionalidade, determinou sua decomposição em três subprincípios: adequação, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. O subprincípio da adequação trata da aferição da idoneidade do ato para a consecução da finalidade perseguida pelo Estado. O princípio da necessidade ou exigência impõe que o poder Público adote a medida menos gravosa. O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito convida o interprete à realização de autêntica ponderação. Em um lado da balança vem ser postos os interesses protegidos com medidas, e no outro, os bens jurídicos que serão restringidos ou sacrificados por ela. Se a balança pender para o lado dos interesses tutelados, a norma será válida, mas, se ocorrer o contrário, patente a sua inconstitucionalidade.
Diante do enfoque que é dado ao princípio da proporcionalidade como uma das traves mestras do ordenamento jurídico constitucional brasileiro, juntamente com o princípio da dignidade da pessoa humana, no caso em estudo, a aplicação de ambos quando houver choque entre normas de mesma hierarquia será fundamental para se alcançar a justiça e não ferir direitos fundamentais. Assim, tem-se a ponderação de interesses, certamente, não o único eficaz, mas um dos métodos em que o judiciário poderá se utilizar para sanar conflitos que de um lado está a liberdade de imprensa e do outro os direitos à imagem, a honra, a vida privada e a intimidade da pessoa.
O princípio da proporcionalidade, traz como característica a efetiva medida para a ponderação de interesses. A de se verificar se este princípio tem sido utilizado pelo poder judiciário quando proíbe os telejornais de divulgarem as escutas telefônicas, levando em consideração que essas provas devem ser utilizadas na persecutio criminis, e por outro lado, se o deferimento do judiciário proibindo que tais notícias sejam divulgadas, não esta ferindo o direito à informação ou até apresentando sinais de uma censura disfarçada.
4.3.2 Princípio da Razoabilidade
Diversos autores, entre os quais de se destacam Mendes (1994) e Barroso (1998), consideram idênticos, fungíveis (BARROSO) ou intercambiais (MENDES) os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (STEINMETZ, 2001, p. 185).
Sobre a diferença entre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade Guerra Filho (apud, STEINMETZ, 2001, p. 186), defende a posição que “os princípios não se confundem, porque têm finalidades diferentes”, e ainda assevera que “a desobediência ao princípio da razoabilidade significa ultrapassar irremediavelmente os limites do que as pessoas em geral, de plano, consideraram aceitável, em termos jurídicos”.
No entendimento de Ávila:
[...] não se analisa a intensidade da medida relativamente a um bem jurídico de determinada pessoa. Objetiva-se verificar se a resultante da aplicação da norma geral (que é uma norma constitucional válida) ao caso individual é razoável, não-arbitrária. [...] Há uma diferença de método na aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade: “enquanto o primeiro consiste num juízo com referência a bens jurídicos ligados a fins, o segundo traduz com referência à pessoa atingida. (1999 apud, STEINMETZ, 2001, p. 187).
Observa-se que embora sejam bem próximas as características ente os princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, as diferenças são notórias, onde o princípio da proporcionalidade atenderá aos bens jurídicos vinculados a fins e por outro lado, o princípio da razoabilidade atenderá a bens jurídicos ligados à pessoa atingida, ou seja, visa-se a aplicação dos bens jurídicos no caso concreto, onde se atenderá o que for mais razoável, mais sensato.
Para Siches:
[...] há que se expulsar a lógica formal do campo prático do Direito. A solução dos problemas práticos da existência humana - problemas jurídicos, políticos, éticos – exige a lógica do razoável, porque tais problemas envolvem a ação humana, quase nunca apreensível por esquemas formais abstratos. A lógica do razoável é a lógica da ação humana; é uma lógica condicionada pela realidade concreta na qual opera; está impregnada de valorações; é regida por relações de congruência ou de adequação entre a realidade social e valores, valores e fins ou objetivos, meios e fins. (1981, apud STEINMETZ, 2001, p. 189).
A não aplicação de princípio da razoabilidade pode resultar em inadequações quanto ao sentido axiológico da norma. É possível que os prejuízos trazidos para o indivíduo sejam ofensivos a sua honra, a sua imagem, a sua privacidade, pois, por não ser observado o princípio da razoabilidade, se estaria fragilizando um direito em detrimento do outro.
Adverte ainda Perelman:
[...] um direito ou um poder, concedido a uma autoridade ou a uma pessoa de direito privado, não poderá ser exercido de forma desarrazoada. O uso desarrazoado do direito pode ser qualificado tecnicamente de várias formas: desvio ou excesso de poder, abuso de poder, abuso de confiança, má fé, iniqüidade, aplicação inadequada de disposições legais. O desarrazoado é o inaceitável, “[...] o que é inadmissível numa comunidade em dado momento”. O desarrazoado se manifesta, principalmente, “quando a aplicação estrita da letra da lei dá azo a conseqüências inaceitáveis, porque iníquas, ridículas ou opostas ao bom funcionamento do Estado [...]”.(1981, apud STEINMETZ, 2001, p. 189).
No âmbito do direito, dizer que uma decisão é razoável significa que, do ponto de vista de seu conteúdo, ela é aceitável, mais precisamente, que ela é substantiva ou materialmente aceitável. A razoabilidade diz respeito ao conteúdo, e não à forma. Uma norma constitucional ou infraconstitucional constitucionalmente legítima pode, no caso concreto, produzir uma decisão inaceitável, arbitrária, iníqua. (STEINMETZ, 2001, p.191).
Não se nega normatividade ao princípio da razoabilidade. É um princípio consolidado no direito brasileiro, atribuindo-se a ele status constitucional. O que se quer dizer, é que o princípio da razoabilidade ainda não apresenta uma definição operacional, o que pode ser constatado, de forma cristalina, na literatura publicista brasileira. Conclui-se que o princípio da proporcionalidade não se confunde com o da razoabilidade e que o princípio da proporcionalidade é o princípio apropriado para a solução da colisão de direitos fundamentais. (STEINMETZ, 2001, p.192).
4.4 COLISÃO: DIREITO DE INFORMAÇÃO VERSUS DIREITO À IMAGEM E OS CRITÉRIO PARA SOLUÇÃO
Já se visualizou que em determinado momento poderá haver conflito entre direitos fundamentais e princípios constitucionais. Logo, faz-se necessária uma breve análise dos critérios clássicos para resolução dos conflitos normativos: o critério cronológico, o critério hierárquico e o critério da especialidade. Além desses critérios, também é relevante o estudo do método da ponderação de interesses.
4.4.1 Critério Cronológico
Os critérios tradicionalmente usados para resolução de antinomias jurídicas, segundo a lição clássica de Norberto Bobbio (1996, pp.92) são três: o cronológico, hierárquico e de especialidade.
Este critério postula que, entre duas normas incompatíveis, deve prevalece a posterior; Lex posterior derogat priori. Nas palavras de Daniel Sarmento (2001, p. 29) “é evidente que ele não se presta à solução das tensões constitucionais, uma vez que as normas da Constituição são editadas em um único momento, com a promulgação da Lei Maior”.
4.4.2 Critério da Especialidade
O critério da especialidade impõe que, na colisão entre duas normas, prevalecerá a mais especial, em detrimento da mais geral: Lex especialis derogat generali. Também é de reduzida valia no confronto entre normas constitucionais, já que ele só pode ser utilizado quando se evidenciar, ente os ditames em antagonismo, uma relação tipo geral – especial. A relação entre o direito à privacidade e a liberdade de imprensa, por exemplo. (SARMENTO, 2003, p. 31).
4.4.3 Critério Hierárquico
Este critério determina que, no confronto entre normas jurídicas inconciliáveis, deve ser aplicada a de estatura superior. Na colisão de normas constitucionais este tampouco pode ser utilizado, pois todas as normas constitucionais desfrutam formalmente da mesma estrutura, afigurando-se arbitrário atribuir a qualquer uma delas a primazia absoluta com relação às demais. (SARMENTO, 2003, p.32).
4.4.4 Critério da Ponderação de Interesses
A ponderação de interesses consiste justamente no método utilizado para a resolução de conflitos, com a contradição principiológica. Tal método caracteriza-se pela sua preocupação com a análise do caso concreto em que eclodiu o conflito. A ponderação de interesses só se torna necessária quando estiver caracterizada a colisão entre pelos menos dois princípios constitucionais incidentes sobre um caso concreto. Na literatura constitucional brasileira recente a análise específica sobre a ponderação de bens foi realizada por Daniel Sarmento (2003, apud STEINMETZ, 2001).
A ponderação de bens é o método que consiste em adotar em uma decisão de preferência entre os direitos ou bens em conflito, o método que determina qual o direito ou bem, e em que medida, prevalecerá, solucionando a colisão. (STEINMETZ, 2001).
Nas palavras de Daniel Sarmento (2003, p. 98-105):
A ponderação de interesses constitucionais não representa uma técnica amorfa e adjetiva, já que está orientada em direção a valores substantivos. Estes valores que não são criados, mas apenas reconhecidos e caracterizados pela ordem constitucional (dignidade humana, liberdade, igualdade, segurança etc.) guiam o princípio da ponderação imprimindo dimensão axiológica.
O autor ainda registra que:
O exegeta dando cumprimento ao princípio da unidade da Constituição buscará a conciliação entre normas constitucionais aparentemente conflitantes, evitando as antinomias e colisão. [...]. O interprete deve, à luz das circunstâncias concretas impor pressões recíprocas sobre os interesses protegidos pelos princípios de disputa objetivando lograr um ponto ótimo. [...] O interprete terá de comparar o peso genérico que a ordem constitucional confere, em tese, a cada um dos interesses envolvidos. [...] O grau de compressão a ser imposto a cada um dos princípios em jogo dependerá da intensidade com que o mesmo esteja envolvido no caso concreto. [...] A ponderação deve sempre se orientar na proteção e promoção do princípio da dignidade da pessoa humana, que condensa e sintetiza os valores fundamentais que esteiam a ordem constitucional vigente.
A interpretação constitucional não é suficiente sendo necessário, em hipótese de colisão, produzir uma norma de decisão mediante a ponderação. Por óbvio, essa afirmação implica diferenciar interpretação de ponderação. O constitucionalista confere à ponderação de bens existência autônoma, por que com a ponderação não se trata de atribuir sentido ou significado normativo (texto da norma) – tarefa da interpretação - mas equilibrar e ordenar os direitos ou bens conflitantes. (STEINMETZ, 2001).
Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n º 130 que declarou a completa inconstitucionalidade da Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67), tendo como relator Ayres Britto, Ministro do Supremo Tribunal Federal, este ponderou que:
[...] a superação dos antagonismos existentes entre princípios constitucionais - como aqueles concernentes à liberdade de informação, de um lado, e à preservação da honra, de outro lado – há de resultar da utilização, pelo Poder Judiciário, de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, “hic et nunc”, em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar em cada caso, considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais (2009, p. 160).
Os critérios clássicos já referidos anteriormente são utilizados para solucionar os conflitos judiciais. Mas, quando estes critérios não dão conta de sanar a colisão entre normas constitucionais que apresentam a características valorativas semelhantes, a ponderação de interesses pode ser uma alternativa viável, na resolução do caso concreto.
Ainda reconhece Cezar Peluso (2009), Ministro do Supremo Tribunal Federal no relatório que trata de reclamação, com pedido de liminar, proposta pela empresa jornalística S.A. O Estado de São Paulo, contra decisão da 5º Turma Cívil do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios de publicar matérias sobre processo judicial que corre em segredo de justiça contra Fernando Macieira Sarney, filho do presidente do Senado Federal, José Sarney:
Basta recordar as decisivas manifestações que revelam a necessidade de ponderação, tendentes a conduzi-los a uma concordância prática nas particularidades de cada caso onde se lhes revele contraste teórico, entre a liberdade de imprensa e direitos da personalidade, como intimidade, honra e imagem, para logo por em evidência o desacordo extremado sobre a tese da absoluta prevalência hierárquica da liberdade de expressão frente aos demais direitos fundamentais. (PELUSO, 2009).
Este método apresenta-se como um instrumento que os Tribunais e Juízes podem utilizar para solucionar os litígios que envolvem os direitos relacionados com a liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, visando assim promover o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, que condensa e sintetiza os valores fundamentais que esteiam a ordem constitucional vigente.
