A imposição de restrição não prevista em lei por instrução normativa não tem a mínima validade legal, portanto é ilegal a IN-INSS 77, que veda ilegalmente o recebimento conjunto dos benefícios de salário-maternidade e auxílio-reclusão.

As Instruções Normativas expedidas pelo INSS (Instituto Nacional de Seguro Social), se enquadram como atos infralegais (ou administrativos normativos), cuja função é clarificar as leis de forma a possibilitar sua execução no âmbito das repartições autárquicas. Ou seja, têm caráter exclusivamente interpretativo e se dirigem, num primeiro momento, somente aos funcionários da administração tal como já declarou o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 536/DF[i].

Pois bem, o INSS, órgão do Ministério da Previdência Social, na competência de suas atividades, edita e publica diversas normas regulamentadoras, dentre elas as famigeradas Instruções Normativas.

Referidas normas assumem relevante importância no esclarecimento dos procedimentos necessários para a execução dos ditames legais. Contudo, por vezes, e com certa frequência, extrapolam os limites de sua competência, ocasionando prejuízo aos segurados, visto que, ao seguirem suas disposições, acabam tendo benefícios previdenciários negados pela autarquia.

Assim, é de conhecimento amplo as inovações trazidas pelo texto da Instrução Normativa INSS nº 77, de 21.01.2015, que regulando o procedimento de concessão de benefícios previdenciários, revogou a antiga Instrução Normativa INSS nº 45/2010.

Ocorre que, tal como exposto, infelizmente, a novel Instrução Normativa não se limitou a regular e clarificar as disposições legais concernentes à questão previdenciária – ela foi além – restringindo o acesso a específico benefício da previdência social.

Diante disso, de relevante para o presente artigo, é externamos que a Instrução Normativa INSS nº 77, de 21.01.2015, nos artigos 381 a 395 trata da concessão do benefício de AUXÍLIO-RECLUSÃO.

O AUXÍLIO-RECLUSÃO, por sua vez, é um benefício previdenciário concedido aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido à prisão. Sua matriz básica está prevista no art. 201, IV da CF/88[ii].

Por sua vez, de forma a implementar o benefício na esfera fática, o art. 80 da Lei nº 8.213/91 (Plano de Benefícios), disciplina os elementos necessários à fruição do Auxílio-reclusão, nos seguintes termos:

“art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário”.

Verifica-se que, a lei, externa específicos elementos impeditivos ao recebimento do benefício, quais sejam: o RECEBIMENTO – AO MESMO TEMPO – de REMUNERAÇÃO DA EMPRESA, BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, APOSENTADORIA (de forma ampla) ou de ABONO DE PERMANENCIA EM SERVIÇO.

Sem divergir do alegado, o art. 2º[iii] da Lei nº 10.666/2003, que implementou significativas mudanças na concessão do benefício do auxílio-reclusão (em especial a autorização para realização de recolhimentos pelo segurado recluso na qualidade de contribuinte individual e/ou facultativo), expôs, como únicas restrições ao recebimento conjunto de benefícios (com o AUXÍLIO-RECLUSÃO), a cumulação com os benefícios de AUXÍLIO-DOENÇA e de APOSENTADORIA.

Ocorre que, a novel Instrução Normativa INSS nº 77/2015, mais precisamente em seu art. 383, §3º, trouxe inovação legislativa restritiva ao recebimento do benefício, consistente na impossibilidade de cumulação do benefício de SALÁRIO-MATERNIDADE com o recebimento do auxílio-reclusão, in verbis:

“Art. 383. A comprovação de que o segurado privado de liberdade não recebe remuneração, conforme disposto no art. 381, será feita através dos dados do CNIS.

(...)

§ 3º O segurado recluso, ainda que contribua como facultativo, não terá direito aos benefícios de auxílio-doença, salário-maternidade e aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, permitida a opção pelo benefício mais vantajoso”.

Ora, nos apresenta como cristalino que, a partir desta inovação normativa administrativa, resta como vedado o recebimento pela segurada de SALÁRIO-MATERNIDADE e do benefício de AUXÍLIO-RECLUSÃO, ainda que preenchidos todos os requisitos legais.

De forma a acentuar esta ilegalidade, externa-se que, as disposições do art. 124[iv] e demais incisos da Lei nº 8.231/91, em nenhum momento, vedam o recebimento conjunto do salário-maternidade e do auxílio-reclusão.

Tal ocorrência, fere diretamente o princípio constitucional da reserva da lei formal (ou da estrita legalidade - 5º, inc. II[v] da Constituição de 1988), pelo qual se impõe a limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado.

Fica claro, portanto, que o ato administrativo normativo, padece do insanável vício da ilegalidade, posto que invadiu a competência reservada à lei em sentido formal, verdadeiramente legislando sobre a concessão de benefícios previdenciários, estabelecendo restrições ao gozo de direito sem, contudo, existir tal previsão nas leis que regulam a questão.

Sob este ângulo, pertinente destacar a lição de PONTES DE MIRANDA em destaque efetivado pelo professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[vi]:

“Em suma: consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a aplicação plena, cabal, do chamado princípio da legalidade, tomado em sua verdadeira e completa extensão. Em consequência, pode-se, com Pontes de Miranda, afirmar: "Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos - há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei.”

Assim, conforme amplamente reconhecido pela jurisprudência[vii], os regulamentos só podem dispor com o objetivo de dar cumprimento à lei, sendo-lhes vedados instituir, sem amparo na lei, novos deveres, obrigações ou restrições (como in casu).

E assim o é, porque o Poder Regulamentar da Administração encontra limites no princípio da legalidade, mormente quando se leva em consideração a natureza de fonte secundária de Direito, característica do regulamento, cuja expedição destina-se à fiel execução da lei a que se encontra atrelado (vide art. 84, IV da CF/88[viii]).

Posto isso, entendemos, que não é admitido ao Poder Executivo (por intermédio de seus órgãos) atuar na irregular condição de legislador para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios e métodos, ensejando em muitos casos (como na hipótese ora discutida) uma vedação à direitos sociais.

Enfim, diga-se, as instruções normativas expedidas pelo INSS não são lei, nem se lhe equiparam. Quando muito, são normas derivadas da lei, sem a qual caem no vazio.

Assim, concluímos que a imposição de restrição não prevista em lei por instrução normativa não tem a mínima validade legal; a ninguém pode obrigar, merecendo o repúdio de nossa doutrina e dos competentes tribunais a exceção indevidamente criada no art. 383, §3º da Instrução Normativa INSS nº 77, de 21.01.2015, que veda ilegalmente o recebimento conjunto dos benefícios de SALÁRIO-MATERNIDADE e AUXÍLIO-RECLUSÃO.


Notas

[i] “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. INSTRUÇÃO NORMATIVA: NATUREZA. CTN, ART. 110. I. Os atos normativos expedidos pelas autoridades fazendárias tem por finalidade interpretar a lei ou o regulamento no âmbito das repartições fiscais. CTN, art. 100, I. Destarte, se essa interpretação vai além da lei, a questão é de ilegalidade e não de inconstitucionalidade, pelo que esse ato normativo não está sujeito a jurisdição constitucional concentrada. II. Precedente do Supremo Tribunal Federal: ADIn n. 311-9-DF. III. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida”. (STF - ADI: 536 DF, Relator: CARLOS VELLOSO, Data de Julgamento: 08/08/1991, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 13-09-1991)

[ii] Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

[iii] Art. 2º O exercício de atividade remunerada do segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que contribuir na condição de contribuinte individual ou facultativo não acarreta a perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão para seus dependentes.

§ 1o O segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, ao benefício mais vantajoso.

[iv] Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I - aposentadoria e auxílio-doença;

II - mais de uma aposentadoria; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV - salário-maternidade e auxílio-doença; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

V - mais de um auxílio-acidente; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa. (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente. 

[v] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

[vi] CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, in Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 2011, p. 345.

[vii] EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. CANCELAMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO. ÓBITO DA SEGURADA. PERCEPÇÃO DOS VALORES PELOS SUCESSORES. CABIMENTO. I. Visto que a própria autarquia entendeu devido o benefício no período compreendido entre o cancelamento administrativo e o óbito da segurada, por certo esse direito não apenas ingressou no patrimônio da de cujus, como, representado em pecúnia, deve compor o universo de bens e direitos destinados a seus herdeiros. II. A limitação inscrita no art. 327 da Instrução Normativa n. 45/201 não apresenta supedâneo normativo, extravasando, pois, sua atribuição meramente regulamentar, não apenas por dispor sobre vedação legalmente inexistente, mas por se opor às regras e princípios que disciplinam direitos sucessórios. (TRF4, APELREEX 5000120-86.2013.404.7005, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Gerson Godinho da Costa, juntado aos autos em 18/11/2013)

[viii] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;


Autores

  • Theodoro Vicente Agostinho

    Theodoro Vicente Agostinho

    Mestre em Direito Previdenciário pela PUC/SP. Especialista em Direito Previdenciário pela EPD/SP. Coordenador e Professor em Cursos de Pós-Graduação em Direito Previdenciário do Complexo Jurídico Damásio de Jesus, Instituto Apromax e LEX Editora.

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  • Marcelino Alves de Alcântara

    Advogado<br>Especialista em Direito Previdenciário pela Escola Paulista de Direito (EPD)<br>Especialista em Direito Tributário pela Escola Paulista de Direito (EPD)<br>Mestre em Direito das Relações Sociais (área de Concentração: Direito Previdenciário) pela Pontifícia Universidade Católica (PUC/SP)<br>Coordenador dos Cursos de Pós-graduação em Direito Previdenciário e Direito Previdenciário e do Trabalho da Escola Paulista de Direito (EPD)<br>Professor da Rede Luiz Flávio Gomes (LFG)

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AGOSTINHO, Theodoro Vicente; ALCÂNTARA, Marcelino Alves de. Da ilegal vedação ao recebimento conjunto de salário-maternidade e auxílio-reclusão, instituída pelo art. 383, §3º, da Instrução Normativa INSS 77, de 21.01.2015. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4714, 28 maio 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/49230>. Acesso em: 17 out. 2018.

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