1. INTRODUÇÃO:

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil em seu art. 37, inc. XXI estipula que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei.

Destarte, em relação às alterações efetivadas nos valores contratados, ou seja, atualizações financeiras objetivando manter as condições efetivas da proposta, trata-se de uma garantia constitucional das Empresas Contratadas, no âmbito dos Contratos Administrativos, de efeito vinculativo à Administração Pública.

Nesse espeque, é fundamental distinguir os conceitos de reajustamento, repactuação e reequilíbrio econômico financeiros dos preços contratuais, haja vista que tais instrumentos viabilizarão na prática a manutenção das condições efetivas da proposta econômica e, por conseguinte, exequibilidade da execução dos serviços contratados.

2. Reajustes, Repactuação e Reequilíbrio econômico financeiro dos preços:

2.1 Reajustamento de Preços:

É o aumento do valor pactuado no contrato e previsto no edital de licitação (inc. XI, art. 40 da Lei 8.666/93), que visa compensar perda decorrente da desvalorização da moeda devido a variações da taxa inflacionária ocorridas em um determinado período ou da elevação dos custos relativos ao objeto. É aplicado mediante o uso de um índice setorial, previamente estabelecido no Edital e Contrato, que mede a inflação do ano anterior e consequente desvalorização da moeda, podendo nos termos do §8º do artigo 65 da Lei 8.666/93 ser formalizado por simples carta de apostilamento, dispensando o termo aditivo.

Segundo o §1.º do art. 2.º, combinado com o §1.º, do art. 3.º, da Lei n.º 10.192/2001, o reajustamento dos contratos somente poderá ser realizado em periodicidade igual ou superior a um ano, contado a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir ou ainda da data do último reajustamento. Sendo nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice correspondente, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.

Os preços contratuais podem ser reajustados para mais ou para menos, de acordo com a variação dos índices indicados no Contrato.

Geralmente, o reajuste de preços é realizado/formalizado automaticamente (de ofício) no momento ou após a formalização da prorrogação da vigência dos contratos continuados (com prazo superior a um ano).

Devendo, desta forma, antes de efetuar a prorrogação, o Gestor do Contrato demonstrar que o Contrato, mesmo com a variação de preços (reajuste) mantém sua vantajosidade econômica à Administração (princípio da economicidade). Isso pode ser feito mediante, por exemplo, pesquisa de mercado para comparar os preços atualizados do Contrato com os preços atualmente praticados no mercado do ramo da atividade do objeto contratado.

Deliberações do TCU (Tribunal de Contas da União):

Indique expressamente nos editais e/ou nas planilhas de quantitativos e preços unitários integrantes de editais de licitação os índices “específicos” de reajuste que serão aplicados nas datas-base, evitando a manutenção de expressões genéricas e imprecisas para o critério de atualização de preços, atendendo adequadamente às disposições do inciso XI do artigo 40 da Lei 8.666/1993. (Acórdão 3046/2009 Plenário)

Passe a incluir, nos editais de licitação e nos respectivos contratos, quando couber, os critérios de reajuste de preços, que deverão refletir a variação efetiva dos custos dos serviços e insumos; nos termos dos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, c/c art. 5º do Decreto 2.271/1997. (Acórdão 2655/2009 Plenário)

Reajustes salariais não constituem causa de desequilíbrio econômicofinanceiro de contrato administrativo, hipótese prevista no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, mas representam fator de reajustamento de preços, sujeito às regras fixadas no art. 40, inciso XI, e art. 55, inciso III, da Lei de Licitações, e no art. 5º do Decreto 2.271/97. (Acórdão 2655/2009 Plenário)

2.3 Repactuação:

É espécie de reajuste de preços que se apresenta como figura jurídica contratual trazida pelo Decreto 2.271/1997, a ser utilizada para serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, de modo a garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, devendo estar prevista no Edital e no Contrato com data vinculada à apresentação das propostas para os custos decorrentes do mercado e do acordo ou convenção coletiva ao qual o orçamento esteja vinculado para os custos decorrentes da mão de obra.

Nos termos do inciso XVIII do Anexo I da Instrução Normativa 02/2008 da SECRETÁRIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO (IN 02/2008 SLTI/MPOG), repactuação é a forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato que deve ser utilizada para serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no instrumento convocatório com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao Acordo ou à Convenção Coletiva de Trabalho (ACT/CCT) ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra.

Assim sendo, a repactuação será concedida após a observação do interregno mínimo de 1 (um) ano a contar das datas dos orçamentos aos quais a proposta econômica se referir, ou seja, do Instrumento Coletivo (ACT/CCT). Podendo ser concedida, desta forma, a qualquer momento após a assinatura do Contrato, desde que o prazo alhures já tenha sido respeitado e que já se tenha sido homologado no Ministério do Trabalho e Emprego a nova CCT/ACT, de acordo com o previsto no art. 614 da CLT.

As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo ou convenção coletiva que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação, de acordo com o previsto no art. 40 da IN 02/2008 SLTI/MPOG.

É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.

A repactuação deve se referir na prática somente nas parcelas remuneratórias previstas e impactadas pela CCT/ACT (salário, benefícios, contribuições sociais, etc.). Assim sendo, as parcelas atualizadas por meio de reajuste de preços não devem sofrer repactuação.

Por se tratar de negociação (ajustes) entre a Contratada e a Administração, com apresentação e análise de planilhas, a repactuação, ao contrário do reajuste de preços, não é automático, carece de solicitação prévia com demonstração do fato gerador, bem como, análise jurídica e formalização por meio de Termo Aditivo, de acordo com a inteligência do parágrafo único do art. 38 c/c 65, “d”, da Lei 8.666/1993.

Deliberações do TCU (Tribunal de Contas da União):

Abstenha-se de fundamentar repactuações de contratos no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993 (reequilíbrio econômico-financeiro), quando decorrentes de aumentos salariais. Deve fazê-las com base nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/1993, c/c art. 5º do Decreto 2.271/97, que tratam de reajuste de preços com base na variação periódica de custos. (Acórdão 2655/2009 Plenário)

A diferença entre repactuação e reajuste é que este é automático e deve ser realizado periodicamente, mediante a simples aplicação de um índice de preço, que deve, dentro do possível, refletir os custos setoriais. Naquela, embora haja periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessário demonstrar a variação dos custos do serviço. (Acórdão 1105/2008 Plenário - Voto do Ministro Relator)

2.3 ReequilÍbrio econômico financeiro do contrato:

Trata-se de instituto jurídico previsto na letra “d” do inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/93 voltado à revisão do valor contratual para promover o equilíbrio financeiro contratual quando acometido por fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém, de consequências incalculáveis (álea extraordinária superveniente), como, por exemplo, as aquisições ou contratações cujos preços sofrem influencia de moeda estrangeira, aumento de custo por força do aumento da carga tributária, catástrofes ou qualquer outra razão não amparada pelo reajuste ou repactuação, desde que devidamente comprovado.

Nas hipóteses expressamente previstas em lei, é possível à Administração, mediante acordo com o contratado, restabelecer o equilíbrio ou reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (relação econômica que as partes pactuaram incialmente).

De acordo com o TCU, reequilíbrio econômico-financeiro do contrato se justifica nas seguintes ocorrências:

- fato imprevisível, ou previsível, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do que foi contratado, que justifique modificações do contrato para mais ou para menos;

- caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que configure álea econômica (probabilidade de perda concomitante a probabilidade de lucro) extraordinária e extracontratual[i].

Força maior e caso fortuito são definidos por HELY LOPES MEIRELLES:

Como eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, criam para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. Enquanto o primeiro relaciona-se a atos praticados pelo ser humano, o último diz respeito a eventos da natureza[ii].

O fato do príncipe, segundo MARIA SYLVIA DI PIETRO:

Representa as medidas de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado. Cite-se o exemplo de um tributo que incida sobre matérias-primas necessárias ao cumprimento do contrato[iii].

A Lei n.º 8.666/93, no art. 65, § 5.º, definiu a possibilidade de alterações oriundas dessas medidas, em função da ocorrência de quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

As parcelas (itens da planilha da planilha de custo) que estão defasadas economicamente ocasionando o desequilíbrio devem ser demonstradas pela Empresa Contratada (solicitante), não podendo tais itens serem os mesmos da Repactuação e Reajuste.

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Assim como a repactuação, por se tratar de negociação (ajustes) entre a Contratada e a Administração, com apresentação e análise de planilhas, o reequilíbrio econômico financeiro, ao contrário do reajuste de preços, não é automático, carece de solicitação prévia com demonstração do fato gerador, bem como, análise jurídica e formalização por meio de Termo Aditivo, de acordo com a inteligência do parágrafo único do art. 38 c/c 65, “d”, da Lei 8.666/1993.

DELIBERAÇÕES DO TCU (TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO):

Observe o disposto na Lei nº 8.666/1993, evitando o aditamento de contratos com base em evento não previsto no art. 65, lembrando que as alterações contratuais podem ocorrer, dentre outros motivos, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, e que qualquer superveniência de fatos, tributários e/ou legais, de comprovada repercussão nos preços contratados, poderá implicar na revisão dos contratos, para mais ou para menos, consoante inciso II, alínea d, c/c § 5º, do art. 65 da mencionada Lei. (Acórdão 297/2005 Plenário)

Faça constar do processo, em casos de recomposição de preços motivada por ocorrência de fato comprovadamente imprevisível, análise fundamentada e criteriosa sobre o ocorrido, a fim de ficar caracterizado como extraordinário e extracontratual quanto à sua ocorrência e/ou quanto aos seus efeitos. (Acórdão 7/2007 Primeira Câmara)

Reajustes salariais não constituem causa de desequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo, hipótese prevista no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, mas representam fator de reajustamento de preços, sujeito às regras fixadas no art. 40, inciso XI, e art. 55, inciso III, da Lei de Licitações, e no art. 5º do Decreto 2.271/97. (Acórdão 2655/2009 Plenário)

O reajuste de preços, conforme previsto pelo artigo 40, inciso XI, da Lei nº 8.666/93, tem como ideia central a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo.

O reequilíbrio econômico-financeiro stricto sensu, por sua vez, trata do estabelecimento da relação contratual inicialmente justada pelas partes, desde que a alteração tenha sido provocada por álea extraordinária superveniente ao originalmente contratado.

Especificamente para os contratos administrativos de serviços contínuos na esfera federal, o Decreto nº 2.271/97 (artigo 5º) e a Instrução Normativa MARE nº 18, de 1997, apresentam a repactuação de preços como mecanismo para manter a relação econômico-financeira do contrato.

O instituto da repactuação contratual, entendido como espécie de reajuste, encontra seu fundamento legal nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93.

A repactuação de preços, sendo um direito conferido por lei ao contratado, deve ter sua vigência reconhecida imediatamente desde a data da convenção ou acordo coletivo que fixou o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado. (Acórdão nº 1828/2008 Plenário). (grifos nossos).

3. QUADRO ESQUEMÁTICO: REAJUSTE, REPACTUAÇÃO E REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DOS PREÇOS

4. atualizações financeiras x exceção de contrato não cumprido

É consabido que a Lei 8.666/1993 (art. 78, XV c/c art. 79, §2º) dispõe que é causa de rescisão contratual culposa o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, estabelecendo que nesse caso o particular tem direito a optar pela suspensão do cumprimento da obrigação ou pela indenização por prejuízo causados pela rescisão[iv].

Trata-se, portanto, de mitigação da não aplicação da teoria da exceção do contrato não cumprido (art. 476 do Código Civil/2002) no âmbito dos contratos administrativos. Podendo o particular (contrato) invocar tal instituto para suspender a execução do contrato ou até mesmo rescindir quando a Administração Pública incorrer em atraso no pagamento de suas obrigações pecuniárias superior a 90 (noventa) dias.

O Superior Tribunal de Justiça também está de acordo com a invocação da exceção do contrato não cumprido quando a Administração incorrer em atrasos no pagamento superior a 90 (noventa) dias, nos termos do Regulamento Licitatório, podendo, assim, o particular suspender a prestação dos serviços imediatamente sem necessidade da tutela jurisdicional para tanto:

EMENTA: ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO A PACIENTES, ACOMPANHANTES E SERVIDORES DE HOSPITAIS PÚBLICOS – ATRASO NO PAGAMENTO POR MAIS DE 90 DIAS – EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – ART. 78, XV, DA LEI 8.666/93 – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO – DESNECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL – ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO – INFRINGÊNCIA AO ART. 535 DO CPC – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA 284/STF – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 126, 131, 165 E 458, II, DO CPC: INEXISTÊNCIA. [...]

4. Com o advento da Lei 8.666/93, não tem mais sentido a discussão doutrinária sobre o cabimento ou não da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do referido diploma legal. Por isso, despicienda a análise da questão sob o prisma do princípio da continuidade do serviço público. 5. Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 910.802/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 06/08/2008)

É razoável também estender a aplicação da exceção de contrato não cumprido quando a Administração eventualmente atrasar não só o pagamento das faturas mensais, mas também quando atrasar toda e qualquer obrigação contratual pecuniária por prazo superior a 90 (noventa) dias, inclusive e, mormente, as Atualizações Financeiras (Reajuste, Repactuação e Reequilíbrio Econômico Financeiro), até porque tais direitos são essências à continuidade da prestação efetiva das obrigações contratuais e manutenção efetiva da proposta econômica constitucionalmente garantida (art. 37, XXI da CRFB/1988), conforme já afirmado outrora[v].

[i] LICITAÇÕES e CONTRATOS, Orientações e Jurisprudência do TCU. 4. Ed. Revista, atualizada e ampliada: TCU/SENADO FEDERAL, 2010, p. 811-812.

[ii] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 233,

[iii] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. 12. Ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 257.

[iv] OLIVEIRA, Fabricio Ferreira, Mitigação da não aplicação da exceção de contrato não cumprido no âmbito da Administração Pública. JUS NAVIGANDI. Disponível em << https://jus.com.br/artigos/49020/mitigacao-da-nao-aplicacao-da-excecao-de-contrato-nao-cumprido-no-ambito-da-administracao-publica>> acessado em 26 de maio de 2016.

1. [v] OLIVEIRA, Fabricio Ferreira. Ob. Cit.