De forma bastante inovadora, e seguindo uma tendência internacional, já vem, há algum tempo, sido utilizada cláusula prevendo a arbitragem como meio de solução de conflitos nos contratos envolvendo os particulares e a Administração Pública direta e indireta.
Por uma série de fatores, os contratos podem tornar-se inviáveis economicamente ou excessivamente onerosos para uma das partes contratantes, obrigando a denúncia ou a rescisão dos ajustes ainda no devir contratual, tanto pelo Poder Público quanto para as empresas ou consórcios contratados.
Todavia, diante da demora natural à constituição do Tribunal Arbitral – que, pela praxe, pode levar meses –, e a possibilidade efetiva de, nesse ínterim, ocorrer a imposição de penalidades, especialmente pela Administração em face do particular, sem que se tenha aferido de quem é a efetiva culpa pelo inadimplemento do contrato administrativo (matéria que será objeto de análise pelo Tribunal Arbitral), a ação cautelar preparatória de arbitragem tem-se mostrado uma medida efetiva para obstar qualquer sancionamento ao particular até a constituição do Tribunal Arbitral, sendo que, após a efetiva constituição do referido Tribunal, os árbitros poderão manter, revogar ou mesmo modificar a decisão acautelatória proferida pelo Poder Judiciário.
Embora já houvesse previsão doutrinária e precedentes jurisprudenciais admitindo a utilização dessa medida cautelar, o art. 22-A da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), com a redação que lhe foi atribuída pela recente Lei nº 13.129 de 26/05/2015, passou a prevê-la expressamente, dispondo que “antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”.
Essa medida cautelar é de grande valia na fase pré-arbitragem, nos meses que levam até a efetiva constituição do Tribunal Arbitral, na qual a parte não pode ficar desemparada e dela deve se valer sempre que haja arbitrariedades ou tentativas de usurpação da competência do Tribunal Arbitral como meio eleito para a solução das controvérsias.
