Publicada em 05.05.2016, para entrar em vigor após 180 dias, a Lei nº 13.281/2016 inseriu no Código de Trânsito Brasileiro - Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - o art. 165-A, o qual sujeita o condutor de veículo que se recusar a ser submetido a procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa a pagar multa no valor de R$ 1.915,40 e a ficar sem dirigir pelo período de 12 meses.
O novo tipo aduz:
“Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.”
Pois bem.
Existem duas sanções para o condutor de veículo que encontra-se sobre a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: uma, de ordem administrativa - consolidada no art. 165 do CTB e, outra, de ordem criminal, tipificada no art. 306.
A primeira, (infração administrativa) sujeita o infrator a pagar multa e a suspensão do direito de dirigir. À segunda, de natureza criminal, o art. 306 do CTB combina pena de seis meses a três anos, além da pena de multa e da suspensão ou proibição de se obter habilitação (ou permissão) para dirigir veículo automotor.
A conduta criminal exige, além da a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, que o condutor esteja conduzindo veículo automotor com capacidade psicomotora alterada. Em virtude disso, a constatação pode ocorrer quando a concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar, hipótese em que presume-se a alteração da capacidade psicomotora, ou, pela presença de sinais que indiquem, na forma da Resolução nº 432/13 do Contran, alteração da capacidade psicomotora.
Em sua literalidade o art. 306 define que:
"Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014)
§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 12.971, de 2014)"
A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova (CTB, art. 306, §º).
Outra diferença importante encontra-se na conduta nuclear, pois, na infração administrativa é necessário que o agente esteja "dirigindo", enquanto na conduta criminosa basta estar "conduzindo".
A partir dessas ideias, podemos avançar um pouco mais.
A grande questão surge quando o condutor se recusa a ser submetido ao teste do etilomêtro ou a qualquer dos procedimentos previsto no art. 277 do CTB, pois, embora não possa ser o agente obrigado a participar ativamente da produção de provas em matéria penal, o mesmo não ocorre na esfera administrativa.
Deste vértice, mesmo sem prova de que o condutor estava alcoolizado, o art. 277 do CTB, na redação anterior, determinava a aplicação das mesmas sacões administrativas aplicadas ao agente que é flagrado conduzindo embriagado (multa e suspensão para dirigir), em virtude de sua recusa. A punição era feita com base em uma presunção legal.
Mas outro passo havia de ser dado.
Com a inserção do art. 165-A, houve uma mudança substancial, pois, a nova infração de trânsito se tipifica em virtude do condutor de veículo se recusar a ser submetido ao teste. O art. 165-A sanciona o indivíduo que se recusa a cumprir a obrigação legal prevista no art. 277 do CTB de ser submetido a procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.
Dessa forma, a nova redação do § 3º do art. 277 não mais pune o condutor com base em uma presunção. Não se pune a direção sob a influência de álcool, puni-se administrativamente a conduta de não ter participado do procedimento de fiscalização da autoridade de trânsito.
É preciso, porém, fazer uma reflexão como contra ponto.
Não é aceitável afirmar que a nova infração se aperfeiçoa com a simples recusa do condutor em se submeter ao procedimento de fiscalização, pois, essa conduta - de desobedecer ordens da autoridade de trânsito ou de seus agentes - foi considerado pelo legislador como sendo uma infração grave (art. 195, CTB).
Assim, adotando-se uma interpretação sistemática, principalmente tendo como base que o art. 165-A sujeita o infrator às mesmas sanções e medidas administrativas combinadas ao art. 165 do CTB, ou seja, daquele que está dirigindo sobre o efeito do álcool, observa-se que para a nova infração o que sujeita o condutor a penalidade não é sua simples obstinação em não participar da fiscalização, mas essa recusa associada, no mínimo, à suspeita de que se encontre dirigindo sob a influência de álcool ou outra substancia.
Com isso tem-se que, para justificar a autuação pelo art. 165-A, é necessário que haja motivos capazes de indicar que o condutor do veículo encontrava-se sob influência de álcool. Nenhum procedimento de fiscalização (art. 277 do CTB) poderá ser iniciado sem que exista suspeita de que o condutor esteja sob efeito de bebidas alcoólicas.
Portanto, a suspeita é condição indispensável para que o agente de trânsito determine a submissão do condutor ao procedimento de fiscalização.
Para encerrar há uma ultima ponderação.
Diferentemente da esfera penal, embora o acusado de ilícito administrativo não tenha o dever de produzir provas contra si, sua recusa em se submeter ao exame poderá ser objeto de sanções administrativas. Além disso, a recusa pode ser interpretada em prejuízo do condutor.
Situação similar ocorre em outras infrações, e. g. o condutor que estiver com sua CNH vencida não poderá buscar no princípio da não autoincriminação guarida para ocultar o documento e se escusar da infração.
Portanto, a alteração vem consolidar a obrigatoriedade do condutor de veículo de participar na fiscalização de trânsito, afastando a presunção que vigorava e modernizando a legislação de trânsito.
