I -INTRODUÇÃO
O Código Civil Brasileiro preocupou-se em criar um sistema assistencialista, o qual dá suporte aos que não podem reger a si mesmo e administrar seus bens. Fato que pode ser comprovado pela disposição legal contida nos artigos 1630 a 1638 e 1728 a 1783. Destarte, extrai-se que há três formas de assistência: poder familiar (a autoridade dos pais sobre os menores), tutela (concedida aos órfãos e a aqueles que os pais foram destituídos do poder familiar) e a curatela (de modo geral, encargo para alguém dirigir pessoa e os bens de maiores incapazes).
1.1 Origem
Tal instituto da curatela principiou-se no Direito Romano, todavia, diferia da concepção atual, posto que a definição estendia-se aos maiores não sujeitos ao pátrio poder, aos menores e, inclusive, aos maiores de 25 anos por seu requerimento.
1.2 Conceito
A priori, faz-se necessário compreender o termo “plena capacidade”, disposto no artigo quinto do Código Civil, o qual dispõe que aos 18 anos completos “a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. Entretanto, em razão de doença ou deficiência mental, mesmo alcançando a maioridade, a pessoa encontra-se impossibilitada de cuidar dos próprios interesses, sendo, destarte, crucial atribuir tais encargos a outra pessoa, intitulado de curador.
Por conseguinte, extrai-se que curatela é o “encargo cometido a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens de maiores incapazes” (ESPÍNOLA apud PEREIRA, 2015). Insta salientar que esta é uma definição genérica e que existem outras espécies de curatela que alcança menores, nascituros, ausentes, enfermos e deficientes físicos. Assim, infere-se que tal instituto tem fulcro na proteção e caracteriza-se pelo múnus público, sendo uma imposição legal.
A curatela ocorre em todos os casos que por motivos de ordem patológica ou acidental, congênita ou adquirida, que não possuem condições de reger sua vida. Ressalta-se que a proteção deve ocorrer conforme a medida da incapacidade ou discernimento, posto que é relevante proteger os espaços de autonomia da liberdade possíveis ao curatelado. Destarte, em similitude ao Princípio da Melhor Interesse da Criança e do Adolescente surge o Princípio do Melhor Interesse do Paciente, sendo dada ao paciente a possibilidade de decidir a respeito do seu tratamento, quando houver discernimento.
Outro aspecto relevante a se tratar é a distinção entre instituo em voga e a tutela (já mencionada anteriormente como uma forma de assistencialismo). A semelhança dessas duas formas pauta-se na finalidade protetiva e na aplicação das regras da tutela à curatela, no que for possível, além disso, a ordem de nomeação do tutor e do curador não são rígidas e seguem primordialmente o interesse do interdito. A distinção fundamental entre eles é que a tutela almeja a proteção de crianças e adolescentes, em face da falta de plena da capacidade e o afastamento do poder familiar dos genitores, deste modo, centra-se na menoridade; ao passo que, a curatela tem por fim a proteção aos maiores que são incapazes de ter autodeterminação, excepcionando-se o nascituro. Acresce-se ainda que diferem no que tange a escolha, posto que o tutor pode ser escolhido por meio de testamento dos pais, em consonância com o artigo 1.174, do Código Civil, enquanto que o curador tem que ser proveniente dos critérios legais, muito embora seja admissível a nomeação prévia de curador por meio de testamento para filhos que não dispõe de capacidade mental ou da própria eleição antecipada do curatelado quando era plenamente capaz, podendo o instrumento ser público ou particular, mas exigindo-se a assinatura de duas testemunhas.
1.3 Evolução do Instituto conforme as disposições legais
O Código de 1916 sujeitava à curatela os loucos de todo o gênero, os surdos e mudos que não tivessem recebido educação adequada e os pródigos. Na sequência, tal dispositivo legal foi acrescido dos Decretos-leis nº 2.140/1940 (defesa dos interesses de menores e incapazes, ou doentes mentais), nº 24.559/1934 (assistência e proteção aos psicopatas) e nº 891/1938 (referente aos toxicômanos). Com a ascensão do Código Civil de 1973 foi substituído o termo “loucos de todo o gênero” por “portadores de anomalia psíquica”. Já o atual Código Civil distingue-se dos anteriores por englobar apenas as pessoas que não podem tomar conta de si e dos próprios bens, no caso de pessoas maiores de idade, excepcionando o nascituro e o enfermo ou portador de deficiência física, que possuem tratamento diferenciado, conforme pode ser observado nos artigos 1.779 e 1.780 do CC.
1.4 O Estatuto das Pessoas com Deficiência - EPD
O Estatuto (Lei nº 13.146/2015) consolidou as premissas aprovadas Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência. Começou a vigorar em janeiro de 2016 trazendo várias inovações no direito civilista referente às pessoas portadoras de deficiência, permitindo ainda mais sua inclusão na área jurídica. Sua principal mudança foi deixar de considerar incapaz as pessoas portadoras de deficiência mental, dando-as plena capacidade civil. Com a introdução dessa primeira medida, muitas partes do Código Civil foram alteradas, como o casamento dessas pessoas que antes eram consideradas incapazes e poderiam ter o ato nulo ou anulável. Umas das principais mudanças diz respeito aos institutos da curatela e da interdição que eram muito utilizados como medida protetiva de tais indivíduos devido sua incapacidade relativa ou absoluta. Essas alterações serão detalhadas no decorrer do presente trabalho.
II -A CURATELA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
O Código Civil de 2002 traz em seu artigo 1.717 as hipóteses de pessoas que se sujeitam ao instituto da curatela, são elas: a) aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir a sua vontade; b) aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; c) os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; d) os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; e) os pródigos. Além dessas hipóteses, inclui-se nesse rol o nascituro e as pessoas por situações congênitas ou adquiridas, mesmo que seja temporário, desde que não estejam em condições de administrar a si mesmo e a seus bens.
Extrai-se do mesmo diploma legal, no artigo 4º, que os alcoólatras (ébrios habituais), os viciados em tóxicos (toxicomaníacos) e os deficientes mentais com desenvolvimento incompleto são tidos como relativamente incapazes. No que tange os alcoólatras e os usuários de tóxicos, a causa geradora do desequilíbrio psíquico decorre da influência de substâncias. Acrescendo a essas hipóteses, a jurisprudência apontou a possibilidade interdição de sociopatas, ainda que parcial, conforme os casos referidos acima.
No conceito expresso na letra b supramencionada, incluem-se no conceito de pessoa que não podem exprimir a sua vontade, os que por natureza patológica, traumática ou de etiologia diversa. Já o item d traz a situação de excepcionais sem completo desenvolvimento mental, que como se pode extrair da própria terminologia, são pessoas que por ter alguma deficiência estão inabilitados da vida civil, contudo, acresce-se que a curatela dada a eles poderá ser permanente ou transitória, em consonância com a situação em concreto da excepcionalidade. É sabido que o inciso IV do artigo 1.767 do presente Código não faz menção aos surdos-mudos, divergindo do Código de 1916, todavia, a doutrina afirma que pode ser interpretado tal artigo quando o surdo-mudo não consiga exprimir sua vontade devido à ausência de educação especial para tal. A última circunstância apontada de curatela é alvo de críticas da doutrina, posto que por ser o pródigo uma pessoa que dissipa seus bens, é uma curatela restrita aos atos e negócios jurídicos patrimoniais ou com reflexos patrimoniais.
O próximo artigo do Código Civil traz a quem compete a iniciativa do processo de interdição, cabendo aos pais ou tutores, ao cônjuge, ou a qualquer parente. Há ainda a possibilidade de o impulso originar-se do Ministério Público, contudo, esta alternativa encontra-se restrita às condições apresentadas no artigo 1769, do Código Civil, são elas: caso de doença mental grave; se não existirem ou não promoverem a interdição os pais, tutores, cônjuge ou qualquer parente; ou, se estes sejam incapazes. Ressalta-se que o termo “doença mental grave” substituiu a expressão “anomalia psíquica”, fato aplaudido pela doutrina, posto que a forma atual é mais abrangente, englobando “os portadores de estado psicossomático caracterizado por descargas, contínuas ou intermitentes, de agressividade (furiosi)” (PEREIRA, p. 576, 2015), fator que se justifica pelo risco as pessoas próximas e a sociedade.
Entretanto, nos demais casos a atuação do Ministério Público é supletiva. Este aspecto é criticado pela doutrina (dentro desta vertente crítica encontra-se Caio Mário) devido a tal limitação das situações de legitimidade processual ao Parquet, justificando sua linha de pensamento pela ampla competência dada ao Ministério pela Carta Magna. Destacam ainda que o ideal seria a lei infraconstitucional civilista permitir ao Parquet a prerrogativa de atuar em todos os casos em que houvesse inércia de quem a lei faculta tal prerrogativa. No que tange os casos de promoção de interdição pelo Ministério tem-se que será nomeado defensor ao suposto incapaz, enquanto que nos demais casos será o próprio Parquet, conforme artigo 1.770 do Código Civil, isto decorre do fato de que o Ministério Público não pode atuar nos dois polos ao mesmo tempo.
Em razão do lugar, depreende-se que a competência em razão do lugar fixa-se no domicílio do interditado por conta, especialmente, da natureza protetiva da interdição, posto que facilita o trâmite, a colheita de provas, realização de interrogatório e de pericia médica, dentre outros motivos. Já a fixação da competência interna depende das leis judiciárias de cada local, como exemplo, em alguns lugares atribuí-se a Vara da Família, em outros a Vara de Órfãos e Sucessões.
Outro aspecto relevante é a necessidade do juiz examinar pessoalmente o arguido de incapacidade, juntamente com especialistas, antes de tomar uma decisão, fato que pode ser extraído do dispositivo civilista 1.771 e seguindo o rito processualista civil disposto no artigo 1.181 e 1.182. Esse exame é de caráter indispensável, podendo ocorrer em Juízo ou no local onde se encontra acolhido, dando a possibilidade de defesa em 5 dias.
Tais medidas se justificam por ser a sentença opressiva e em inúmeros casos ser tênue a linha que divide a sanidade da incapacidade, sendo essencial, como já mencionado, a delimitação pelo juiz dos limites da curatela conforme a incapacidade (artigo 1.772, CC, e Enunciado 574 da VI Jornada do STJ). Entretanto, não expondo os limites compreende-se que o curatelado esta inabilitado para todos os atos da vida civil.
A sentença declaratória da interdição possui efeitos imediatos, muito embora esteja sujeita a recursos. É importante perceber que a sentença não cria o estado de incapacidade, este surge da própria deficiência, e, a diferença é que a existência da decisão já prova a incapacidade, ao passo que inexistindo ela, será necessário o interessado comprová-la para anular o ato.
A curatela pode ser parcial quando houver bens e interesses que exijam os conhecimentos técnicos, complexos ou lugares distantes do domicílio do curador (artigo 1.743, do CC). E, aplica-se subsidiariamente as normas concernentes a tutela (artigo 1.774), inclusive, autorizando a nomeação de pessoa de confiança do juiz para fiscalizar o curador.
A legislação infraconstitucional aponta uma ordem de preferência de curatela, apesar disso, o julgador não é obrigado a seguir a ordem, podendo invertê-la ou até dispensá-la, se entender mais conveniente aos interesses do curatelado. A sequência informada pelo artigo 1.775, o Código Civil, prioriza cônjuge ou companheiro, que não esteja separado judicialmente ou de fato. Sucede-se a estes, o pai ou mãe, e, logo após, será o descendente mais apto, neste caso, os mais próximos precedem os mais remotos. E, por fim, inexistindo quaisquer das hipóteses supramencionados, o juiz escolherá um curador dativo, a seu critério.
O artigo 1.776 demonstra que sendo possível a eliminação da deficiência, o curador tem a obrigação de procurar tratamento apropriado. Já o artigo 1.777, do CC, demonstra que é possível o recolhimento do curatelado quando for adequado, em não havendo adequação ao convívio doméstico.
Os poderes do curador restringem-se aos atos de administração, necessitando de autorização judicial os demais. Além disso, tais atribuições estendem-se aos bens e filhos do curador até que cesse por meio da maioridade ou por sentença judicial. Excepciona-se também que não será da administração do curador os bens do filho do curatelado, quando, a curatela não couber ao cônjuge do curatelado, mas não houver motivos para lhe ser retirado o poder parental. Além disso, a adoção de curatela não é permitida enquanto não houver o curador não tiver dado conta da administração e saldar o alcance.
III -A CURATELA APÓS O ESTATUTO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
3.1. Incapacidade absoluta e relativa
A Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência - EPD), na sua principal mudança, retirou o portador de transtorno mental da condição de incapaz, alterando os arts. 3º e 4º do Código Civil. De acordo com o novo art. 3º do CC, somente os menores de 16 anos são considerados absolutamente incapazes. Aqueles que não podem exprimir sua vontade saíram do rol de absolutamente incapazes para o de relativamente incapazes. No art. 4º do CC, o Estatuto tirou do rol de relativamente incapazes os portadores de deficiência mental e o excepcionais sem desenvolvimento completo, deixando: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; e IV – os pródigos.
3.2. Curatela e Interdição
Com essas mudanças na incapacidade absoluta e relativa, não existe mais a ação de interdição absoluta, visto que menores não são interditados, mas sim tutelados. Seguindo o mesmo raciocínio, de acordo com o art. 84 do EPD, a regra agora é a garantia da capacidade legal pelo portador de deficiência mental, em igualdade de condições com as demais pessoas. Sendo assim, a curatela passa a ser medida excepcional, a ser tomada em benefício do portador de deficiência, como instrumento de proteção e não como intervenção de exercício de direitos e somente nos casos em que o curatelado não puder exprimir sua vontade, não apenas por ser portador de deficiência. Tal ideia estabelece que a curatela deve durar o menor tempo possível e observar as circunstâncias do caso concreto (art. 84,§ 3º do Estatuto). Assim, o juiz deve, obrigatoriamente, fazer constar na sentença as razões e motivações para a curatela específica e seu tempo de duração.
A nova redação do art. 1.767 do Código Civil diz:
Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:
I - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
II -(Revogado);
III - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
IV -(Revogado);
V - os pródigos.”
O comando do art. 85, §1º do EPD estabelece que a curatela afeta somente os aspectos patrimoniais, mantendo o portador de deficiência o controle sobre os existenciais. Portanto, a curatela não afeta mais os direitos de família (possibilidade do casamento não nulo), do trabalho, eleitoral (pode votar e ser votado), de ser testemunha e de obter documentos oficiais de interesse da pessoa com deficiência.
Outra mudança está no dispositivo 1.768 do CC no qual o Estatuto alterou a palavra “interdição” por “processo que define os termos da curatela” e acrescentou o inciso IV que traz o próprio portador de deficiência como legitimado ativo para propor a ação de curatela. Além disso, o EPD, através da alteração no art. 1.772 do Código civilista, deixou bem claro a preferência da vontade do portador de deficiência mesmo nos casos de curatela ao dizer que o juiz sempre levará em conta as escolhas deste.
O Estatuto criou, ainda, um novo instituto, como modelo alternativo da curatela, denominado “tomada de decisão apoiada”, a partir da inclusão do art. 1.783-A no CC. Nessa medida, o portador de deficiência, por iniciativa própria, nomeia duas pessoas idôneas “com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade”. O instituto é semelhante à ideia de assistência, porém difere porque quem toma a decisão não é incapaz.
3.3. Novo Código de Processo Civil (Lei Nº 13.105/2015)
Ocorre que houve desatenção entre os legisladores na questão pertinente a esta matéria. O novo CPC, publicado em março de 2015, de acordo com seu art. 1.072, II, revogou os artigos 1.768 a 1.773 relativos à curatela no Código Civil. No entanto, o Estatuto das Pessoas com Deficiência foi publicado depois do novo CPC, dando a tais artigos nova redação. Acontece que tanto o novo CPC quanto o Estatuto estabeleceram diferentes prazos para vacatio legis: o Estatuto entrou em vigor no dia 3 de janeiro de 2016 (180 dias) e o novo CPC entrará no dia 17 de março de 2016 (um ano). A desatenção do legislador fez brotar essa aparente repristinação. Assim, os artigos 1.768 a 1.773 do Código Civil terão nova redação dada pelo Estatuto, mas apenas produzirão efeitos durante dois meses e quatorze dias, sendo revogados com a entrada em vigor do novo CPC.
Como exemplo, o novo CPC ainda traz a denominação interdição que foi totalmente suprimida pelo Estatuto, este trazendo somente os instrumentos da curatela e da tomada de decisão apoiada.
Diante dessa situação, indaga-se qual será a solução para esse impasse. O autor Paulo Lôbo entende que as regras do novo CPC deverão ser interpretadas em conformidade com as da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência (transmitidas no EPD), pois esta tem força normativa superior àquele, relativamente à curatela especial, como medida protetiva e temporária, não sendo cabível a interpretação que retome o modelo superado de interdição, apesar da terminologia inadequada utilizada pela lei processual. Outros já entendem que deve ser editada uma nova norma de maneira que solucione o problema e não tenha espaço para novos empecilhos, regulando de vez a matéria.
IV -CONCLUSÕES
O Estatuto das Pessoas com Deficiência, baseado na Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, traz uma nova perspectiva para tais pessoas, na medida em que para de tratá-los como incapazes para colocá-los como pessoas de plena capacidade civil, igualando-as aos demais civis. O EPD, com um grande e justo avanço na seara jurídica, traz toda essa regulamentação baseada nos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, que todo portador de deficiência merece, para que não seja deixado à margem da sociedade como acontece frequentemente.
No entanto, apesar de trazer muitas conquistas dignas das pessoas portadoras de deficiência, a alteração na lei civilista levantou muitos questionamentos referentes a como ficará a situação na prática.
Num primeiro momento, remete-se à questão da representação e da assistência. No sistema anterior, o curador representava os absolutamente incapazes e assistia os relativamente incapazes. Com a vigência do Estatuto, o portador de deficiência é capaz, mas, precisando de um curador por não conseguir exprimir sua vontade, não tem como saber se ele vai ser assistido ou representado. Foram propostas as mais diversas soluções para esse caso. Há quem defenda, como o juiz Atalá Correia, que deva haver uma mistura de institutos, de forma que se admita a existência da capacidade relativa na qual o curador represente o curatelado, e não o assista. Outra corrente já entende que caberia ao juiz decidir, observando o caso concreto, se o portador de deficiência deverá ser representado ou assistido. Pensa desse modo Moacyr Petrocelli de Ávila Ribeiro.
Outra questão levantada é a da consequência jurídica da ausência de representação ou assistência quando decidido a sua necessidade num ato prestado por um portador de deficiência. Com o Estatuto, o portador de deficiência é capaz, logo, o ato seria válido. Mas, nesse sentido, a curatela seria um instituto inútil. No entanto, não há nada que regulamente tal situação, deixando alguns optarem por entender que deveria o ato ser nulo (se decidido que o curador representa) ou anulável (se assiste), como aplicação analógica dos arts. 166, I e 171, I, ambos do CC.
Todas as pessoas que foram interditadas em razão de enfermidade ou deficiência mental passam, com a entrada em vigor do Estatuto, a serem consideradas plenamente capazes. Trata-se de lei de estado, logo, tem eficácia imediata e o levantamento da interdição é desnecessário. Sendo assim, mais uma questão é suscitada: Como ficam as pessoas que, atualmente, se encontram interditadas por incapacidade absoluta? Passando a serem plenamente capazes, vão sair da condição de interditadas em que se encontravam. Para o jurista Atalá Correia, não tem porque manter toda uma classe de pessoas sob um regime jurídico mais restritivo quando ele foi abolido, não há como existir pessoas sendo tratadas diversamente mesmo estando no mesmo contexto fático, necessitando um regime claro de transição. Ele ainda argumenta, sobre o fato de se a lei nova pode desconstituir automaticamente a coisa julgada já estabelecida, que o mais razoável é haver uma revisão da situação em que os interditados se encontram, para que possam migrar para um regime de incapacidade relativa ou de tomada de decisão apoiada, de acordo com o caso.
Em virtude de tantas situações não regulamentadas que podem vir a trazer complicações na seara da curatela, não há dúvidas de que é necessária a revisão e/ou regulamentação desses dispositivos de modo que solucionem os impasses apresentados e esclareça os pontos que são essenciais para a aplicação da medida protetiva como vem disposta no Estatuto das Pessoas com Deficiência. Dessa maneira, com todas as questões esclarecidas, as pessoas portadoras de deficiência serão melhor reinseridas na sociedade como indivíduos plenamente capazes de praticar os atos da vida civil.
Porém, mesmo estabelecendo mudanças consideradas avanços no âmbito jurídico, há críticas que discordam de tamanhas alterações. É o caso do professor José Fernando Simão que entende que, apesar de o Estatuto ser positivo e inclusivo, traz problemas incontornáveis para o direito civil. Entre eles, afirma que o portador de deficiência que pode exprimir sua vontade, mas tem limitações que gera necessidade de curatela não se enquadra em nenhuma hipótese prevista no art. 1.767 (com a nova redação dada pelo EPD), ficando assim sem proteção.
Enfim, o instituto da curatela vem sofrendo alterações desde que surgiu. Já abrangeu os surdos e mudos (CC de 1916), passando a submeter à curatela somente os enfermos ou deficientes mentais (CC de 2002). O Estatuto da Pessoa com Deficiência, além das outras modificações, veio para inovar tal medida a partir do momento em que deixa de considerar o portador de deficiência mental como um incapaz, dando a essas pessoas a capacidade plena para os atos da vida civil. Com a retirada dos portadores de deficiência do rol dos incapazes, consequentemente, houve uma alteração profunda para a concessão da curatela e da interdição. A interdição absoluta deixando de existir e a curatela se limitando aos casos em que a pessoa não tenha capacidade de expressar sua vontade. Ou seja, os portadores de deficiência não serão mais automaticamente sujeitos à curatela somente pelo fato de possuírem a deficiência. Mesmo trazendo todas as inovações e incluindo mais os portadores de deficiência no mundo jurídico, foi visto que muito ainda há de ser feito. São necessárias algumas regulamentações e esclarecimentos para que todo o estatuto seja integralmente eficaz.
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