Mínimo existencial e concretização da dignidade da pessoa...

Resumo: O mínimo necessário à existência constitui um direito fundamental, posto que sem ele cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, sendo dever do Estado fornecer as prestações materiais básicas, sob pena de intervenção do Poder Judiciário. O princípio da dignidade da pessoa humana é considerado o princípio norteador do ordenamento jurídico brasileiro, sendo a base de todos os direitos constitucionais, e ainda, orientador estatal, visto que todas as decisões tem que serem pautadas com o objetivo de garantir que a dignidade da pessoa humana seja preservada. O presente estudo tem como objetivo analisar o papel do mínimo existencial enfatizando a sua relevância para a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, destacando o papel da jurisprudência no afastamento dos principais obstáculos jurídicos (reserva do possível, separação de poderes, legalidade orçamentária) alegados pelo Poder Público na tentativa de justificar sua omissão administrativa na implementação de políticas públicas essenciais.

Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana. Mínimo existencial. Implementação de políticas públicas. Reserva do possível. Separação de poderes.

1 - INTRODUÇÃO

A dignidade da pessoa humana, na condição de instituto jurídico, deve ser entendida como o arcabouço de direitos e prerrogativas que garantem ao homem uma existência digna, baseada nos princípios da liberdade e da igualdade. Assim sendo, o princípio da dignidade humana consistiria no próprio fundamento das democracias sociais.

A dignidade da pessoa humana é o princípio supremo da Constituição Federal, estabelecido como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da CF/88). O respeito à dignidade foi transformado em princípio pelo poder constituinte, sendo considerado o princípio que rege todos os demais princípios, servindo como base para todo o ordenamento jurídico.

Ocorre que a dignidade humana está intimamente ligado a determinadas prestações materiais básicas, que devem ser asseguradas pelo Poder Público, sem as quais a vida digna restará seriamente comprometida. A partir da percepção desses direitos mínimos que circundam e aderem ao princípio da dignidade humana, desenvolveu-se o conceito de mínimo existencial.

No centro do mínimo existencial encontra-se a dignidade da pessoa humana. Porém, o mínimo existencial é mais amplo e engloba direitos sociais básicos, essenciais e indispensáveis a uma existência digna, revelando sua forte dimensão prestacional.

Nessa perspectiva, o Estado tem o dever constitucional de dar efetividade ao mínimo existencial, caso contrário a dignidade da pessoa humana restaria seriamente violada. E é justamente nos casos em que o Poder Público encontra-se inerte e omisso no cumprimento da sua principal missão, que faz-se necessária e indispensável a atuação do Poder Judiciário, que concentra suas decisões na supremacia da dignidade da pessoa humana.

2 - A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: ASPECTOS CONCEITUAIS

A dignidade é um conceito que teve sua evolução no decorrer da história e foi construído com o objetivo de garantir a própria integridade do ser humano como sujeito de direitos e que deve ser respeitado de toda a forma. O grande problema está no fato da dignidade não poder ser conceituada de uma maneira fixista, devendo ser levado em consideração às lutas pelos direitos humanos, o poder que governa a sociedade e a evolução social dos estados governados.

A maioria das definições doutrinárias têm origem na filosofia de E. Kant (2002), segundo a qual no reino dos fins, tudo tem um preço ou uma dignidade. Aquilo que não tem um preço pode ser substituído por qualquer outra coisa equivalente e relativa, enquanto aquilo que não é um valor relativo, é superior a qualquer preço, é um valor interno e não admite substituto equivalente, é o que pode ser visto na dignidade. Deve ser considerada a teoria kantiana no sentido de tratar o homem como um fim em si mesmo sem prejudicar ninguém, deve-se fazer o máximo para melhorar a vida do outro, trazendo condições dignas. Conforme Ingo Sarlet (2007, p.35):

Construindo sua concepção a partir da natureza racional do ser humano, Kant sinala que a autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação de certas leis, é um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da natureza humana.

A noção de dignidade da pessoa humana envolve uma gama de considerações de ordem filosófica, cultural, política e histórica. O que se busca hoje, primordialmente, é unir, na medida do possível, todas estas formulações na busca de um sentido que, acima de tudo, dê eficácia à dignidade. Para Ingo Sarlet (2007, p.46):

Neste contexto, costuma-se apontar corretamente para a circunstância de que a dignidade da pessoa humana (por tratar-se, à evidência – e nisto não diverge de outros valores e princípios jurídicos – de categoria axiológica aberta) não poderá ser conceituada de maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma definição desta natureza não harmoniza com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas sociedades democráticas contemporâneas.

Vale dizer que o pensamento Kantiano, está presente até em pensadores que seguem uma linha historicista e negam um fundamento absoluto para os direitos do homem como Norberto Bobbio, pois para este, pelo menos, dois direitos seriam absolutos: o direito a não ser escravizado e o direito a não ser torturado.

Constitui a dignidade um valor universal, não obstante as diversidades socioculturais dos povos. A despeito de todas as suas diferenças físicas, intelectuais, psicológicas, as pessoas são detentoras de igual dignidade. Embora diferentes em sua individualidade, apresentam, pela sua humana condição, as mesmas necessidades e faculdades vitais.

A dignidade é composta por um conjunto de direitos existenciais compartilhados por todos os homens, em igual proporção. Partindo dessa premissa, contesta-se aqui toda e qualquer ideia de que a dignidade humana encontre seu fundamento na autonomia da vontade. A titularidade dos direitos existenciais, porque decorre da própria condição humana, independe até da capacidade da pessoa de se relacionar, expressar, comunicar, criar, sentir.

Um grande pilar da dignidade é a liberdade, pois é esta em sua concepção mais ampla, que permite ao homem exercer plenamente seus direitos existenciais. O homem necessita de liberdade interior, para sonhar, realizar suas escolhas, elaborar planos e projetos de vida, refletir, ponderar, manifestar suas opiniões. Por isso, a censura constitui um grave ataque à dignidade humana. Isso não quer dizer que o homem seja livre para ofender a honra alheia, expor a vida privada de outrem ou para incitar abertamente à prática de crime. A liberdade encontra limites em outros direitos integrantes da personalidade humana, tais como a honra, a intimidade e imagem.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (1789), já em seu art. 1º, põe em destaque os dois pilares da dignidade humana: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.”.

Sempre que se cuida do tema da dignidade humana é lembrada a afirmação de Kant (2002, p.58): “o homem – e, de uma maneira geral, todo o ser racional – existe como fim em si mesmo, e não apenas como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade.”

A dignidade constitui, na moral kantiana, um valor incondicional e incomparável, em relação ao qual só a palavra respeito constitui a expressão conveniente da estima que um ser racional lhe deve prestar. Para ilustrar o caráter único e insubstituível da dignidade, Kant (2002, p. 65) a contrapõe ao preço: “Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade.”

3 - O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na Constituição de 1988

Após duas décadas em um regime ditatorial, onde garantias e direitos individuais eram suprimidos em nome de um declarado desenvolvimento nacional, o Brasil consagrou em sua Carta Constitucional de1988 a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, esculpindo-o no art. 1º, III da CF/88.

Com o advento da Constituição de 1988, inaugura-se um novo momento do constitucionalismo no Brasil na medida em que em face do conteúdo altamente comprometido com os ideais democráticos e com a defesa dos direitos humanos, promove-se uma verdadeira revolução no campo jurídico brasileiro. Essa revolução pode ser resumida na proposta de um resgate ético do direito como um todo, capitaneado pelo direito constitucional.

A presente Constituição não almeja simplesmente retratar a realidade política vigente, como em modelos ultrapassados do século XX, mas também cuida da inserção de objetivos programáticos que não poderiam ser aplicados no momento da elaboração do texto constitucional.

É uma característica que está presente em várias Constituições contemporâneas, um conjunto de preceitos genéricos, nos quais, a doutrina tradicional, de forma equivocada negava qualquer efeito vinculante, ao considerar que se tratava de valores e não propriamente imposições.

Ana Paula de Barcellos (2002) disserta que a inserção destes preceitos genéricos veio como resposta ao contexto político opressor e autoritário vivido na maior parte do mundo durante o século XX, razão pela qual não há como excluir o caráter impositivo destes preceitos, como se pretendia. Tais disposições, ao serem positivadas, objetivavam que formassem um consenso mínimo a ser observado pelas maiorias. Para a renomada autora, esse consenso mínimo, a que se acaba de se referir, passa a estar fora da discricionariedade da política ordinária, de tal modo que qualquer grupo político deve estar a ele vinculado.

Portanto, em relação à defesa dos direitos fundamentais, o ponto convergente, tanto do discurso constante no texto constitucional é a dignidade humana. É essa, inclusive – além da própria previsão normativa (art. 5º, §§ 1º ao 3º), que possibilita a leitura diferenciada dos tratados internacionais de direitos humanos em relação aos demais tratados. Essa conclusão advém de uma análise sistemática do próprio texto constitucional que eleva à categoria de princípio a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).

Dessa ideia inicial de amplitude da dignidade humana que a leitura hermenêutica do princípio da dignidade da pessoa humana na Constituição de 1988 deve considerar o valor da disposição topográfica de tal princípio, pois, como se nota, o legislador constituinte se encarregou de prever tal princípio logo na parte inaugural do texto, juntamente com os demais fundamentos da Constituição. Dito de outra forma, com as palavras de Sarlet (2007, p.92), entende-se que:

A Constituinte deixou transparecer de forma inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras informativas de toda a ordem constitucional inclusive (e especialmente), das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais que igualmente integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que se pode – e neste ponto parece haver consenso- denominar de núcleo essencial da nossa Constituição formal e material.

Da mesma forma se manifesta Ana Paula Barcellos (2002, p.26-27):

As pessoas devem ter condições dignas de existência, aí se incluindo a liberdade de desenvolverem-se como indivíduos, a possibilidade de participarem das deliberações coletivas, bem como condições materiais que as livre da indignidade, aspecto que mais diretamente interessa a este estudo; não apenas porque isso é desejável, mas porque a Constituição, centro do sistema jurídico, norma fundamental e superior, assim determina. Ao juridicizar, através de princípios, valores fundamentais e ações políticas que entende decorrerem de forma direta e imediata de tais valores, a Constituição coloca a serviço o instrumental jurídico do direito constitucional, retirando-os do debate meramente político.

A dignidade da pessoa humana possui valor supraconstitucional e pré-constituinte sendo considerado também um sobreprincípio, no sentido de que este não admitiria ponderação. Indubitavelmente, o tratamento de princípio constitucional ou princípio de importância elevada, princípio que confere unidade axiológica à Constituição – à dignidade da pessoa humana possui conotação deveras positivo, pois afirma que toda ação estatal deverá ser orientada no sentido de promover a dignidade da pessoa humana, consistindo em vetor interpretativo de suas ações ou omissões.

Na moderna teoria dos princípios, onde estes não figuram tão somente como uma carta de valores, mas possui força normativa indiscutível, o princípio da dignidade da pessoa humana emerge sobre os demais, dele irradiando todos os direitos fundamentais e a maioria dos outros princípios encontrados na Constituição.

4 - O MÍNIMO EXISTENCIAL E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

4.1 Teoria do Mínimo Existencial

A Teoria do Mínimo Existencial é um subsistema da Teoria dos Direitos Fundamentais e busca respaldar as lutas sociais contra a exclusão social e a miséria, bem como fornecer teorização suficiente para amparar os pleitos processuais em face do poder público e elementos para fundamentação das decisões judiciais e das escolhas políticas.

O mínimo necessário à existência constitui um direito fundamental, posto que sem ele cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, sendo o mínimo existencial um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto da intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas.

A concepção do mínimo existencial encontra raízes no direito alemão em debates travados pela doutrina e jurisprudência alemãs, na década de 1950 onde se passou a discutir acerca da existência da garantia de um mínimo indispensável para a existência humana digna dessa forma retrata Alexy que, em 1951, identifica-se decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão, prolatada acerca da assistência social, em que se podem inferir as primeiras referências, no âmbito daquele Tribunal, à existência de um direito fundamental a um mínimo existencial.

Para Torres (2009, p. 56), como a Constituição alemã não possui um rol extenso de direitos sociais, os constitucionalistas, ao lado do Tribunal Constitucional alemão, debruçaram-se na construção de quais seriam os direitos mínimos a serem assegurados pelo Estado alemão aos seus cidadãos, afirmando existir “ao menos um direito fundamental social não escrito”, ao sustentar “a existência de um direito subjetivo ao mínimo existencial.”.

Ressalte-se que o mínimo existencial não se limita a garantir a existência física do indivíduo ou, em outros termos, sua mera sobrevivência. Justamente por sua função instrumental o mínimo existencial apenas é efetivado quando, além da sobrevivência, garantem-se as condições para uma vida digna, livre e participativa.

O direito às condições mínimas de existência humana digna, ainda que não tenha dicção normativa específica, está compreendido em diversos princípios constitucionais, entre eles, o princípio da liberdade, já que sem o mínimo existencial cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e, por consequência, desaparecem as condições iniciais da liberdade. Segundo Ricardo Lobo Torres (2009, p.69):

A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados. O fundamento do direito ao mínimo existencial, por conseguinte, reside nas condições para o exercício da liberdade ou até na liberdade para ao fito de diferençá-las da liberdade que é mera ausência de constrição.

Nesse contexto, Torres (2009) destaca que o direito às condições mínimas de existência inclui-se entre os direitos de liberdade, também conhecidos como direitos humanos ou direito naturais, visto que é inerente à condição humana e constitui direito público subjetivo do homem,possui validade erga omnes, aproximando-se do conceito e das consequências do estado de necessidade; não se esgota no elenco do art. 5º da Constituição nem em catálogo preexistente; ainda, é dotado de historicidade, variando de acordo com o contexto social.

Segundo as lições de Torres (2009), o mínimo existencial, que pode ser tido como sinônimo de mínimo social ou direito constitucional mínimo, não possui dicção constitucional própria, fundamentando-se nas condições iniciais para o exercício da liberdade, na ideia de felicidade, nos direitos humanos e nos princípios da igualdade e da dignidade humana. Para o autor, o mínimo existencial possui uma dupla dimensão, havendo “um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado na via dos tributos (imunidade) e que ainda exige prestações positivas”. (TORRES, 2009, p. 69). Ainda sobre a questão, cabe transcrever o seguinte excerto que bem caracteriza o pensamento do autor:

Não é qualquer direito mínimo que se transforma em mínimo existencial. Exige-se que seja um direito a situações existenciais dignas. Sem o mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados. (p. 70)

Pode-se concluir que Ricardo Torres (2009) opta por reduzir o quantitativo de direitos fundamentais sociais, em prol de maior qualidade e efetividade, inclusive jurisdicional, daqueles direitos que se identificam com o mínimo existencial. Não obstante, o caminho escolhido, isto é, o do reducionismo da fundamentalidade dos direitos sociais ao mínimo existencial, confronta com a posição do constituinte que garante a fundamentalidade, formal e material, dos direitos sociais em termos amplos.

Hoje, no Estado Democrático de Direito, aprofunda-se a reflexão sobre o mínimo existencial, sob a ótica da teoria dos direitos humanos e do constitucionalismo, sendo um dos objetivos da República do Brasil erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, da CF/88).

É nas declarações internacionais dos direitos humanos que se tem aparecido com mais frequência o direito mínimo existencial positivado. Assim, está no artigo XXV da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948):

Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para assegurar sua saúde, o seu bem-estar e o de sua família, especialmente para a alimentação, o vestuário, a moradia, a assistência médica e para os serviços sociais necessários, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle

Já a resolução 41/128 da Assembleia Geral das Nações Unidas de 1986 reconheceu:

Que o desenvolvimento é um processo econômico, social, cultural e político-abrangente, que visa o constante incremento do bem-estar de toda a população e de todos os indivíduos com base em sua participação ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na distribuição justa dos benefícios daí resultantes.

Uma interessante observação é que o direito ao desenvolvimento humano passa a ter extraordinária importância para a temática do mínimo existencial, uma vez que postula as despesas orçamentárias obrigatórias necessárias para a garantia da liberdade humana.

Em relação às semelhanças entre o mínimo existencial e a teoria dos direitos fundamentais, essa semelhança está no fato de que os institutos têm características normativas, porque se preocupa mais com a concretização, a eficácia, à validade das suas teorias.

O mínimo existencial abrange todas as condições e elementos necessários para a manutenção de uma vida digna, livre e participativa, possuindo estreita relação com a realização dos direitos fundamentais, amplamente considerados.

O mínimo existencial possui uma dimensão negativa, impedindo que Estado e outros indivíduos atuem contra a obtenção ou manutenção de condições materiais indispensáveis para uma vida digna e uma dimensão positiva, que abarca prestações materiais vocacionadas à realização deste mínimo.

De acordo com Ricardo Lobo Torres (2009, p.70-72) “o mínimo existencial é um direito de status negativus e de status positivus, sendo certo que não se convertem uma na outra ou se completam mutuamente a proteção constitucional positiva e negativa”.

O direito de liberdade recebe o status negativus que significa o poder de autodeterminação do indivíduo, sem que o Estado haja de modo que a liberdade do indivíduo seja repreendida. Esse status negativus se representa mais em relação ao campo tributário, através das imunidades fiscais, pois o poder de imposição do Estado não pode invadir a esfera da liberdade mínima do cidadão representado pelo direito a subsistência.

Por isso, o imposto de renda não incide quando determinado contribuinte ganha o mínimo necessário para a sua sobrevivência. Vale dizer que apesar dessa norma está imposta em lei ordinária percebe-se que está intimamente ligada a matéria constitucional.

Nesse caso, percebe-se que se está diante da proteção negativa do mínimo existencial assegurado pelo mecanismo da imunidade. São conferidas imunidades tributárias nessas circunstâncias para que possam ser assegurados os direitos da liberdade e garantir que sejam efetivados princípios pré-constitucionais. Dessa forma, percebe-se que o princípio da capacidade contributiva, que manda tributar de acordo com a riqueza de cada qual, só fundamenta a ordem tributária no que excede à reserva da liberdade e ao mínimo necessário à existência digna.

Essas imunidades funcionam frequentemente como mecanismo de compensação das prestações positivas estatais. Com certeza, que as prestações positivas estatais seriam mais justas pela possibilidade de adequação às situações individuais dignas do apoio estatal, mas a sua opção por oferecer imunidade tributária, torna-se o dever constitucional do Estado menos complicada e juridicamente mais segura.

Em relação ao status positivus, compreende as prestações necessárias estatais a garantia do mínimo existencial. Para garantir a condição de liberdade, o Estado tem que agir de maneira positiva garantindo os direitos fundamentais e os direitos econômicos e sociais. Essas prestações, todavia, tem caráter nitidamente subsidiário, pois o Estado só é obrigado a realizar determinadas atividades quando o indivíduo de nenhuma outra forma conseguir os meios indispensáveis a sua sobrevivência.

O Estado pode prestar serviço público específico e divisível como a prestação do ensino escolar, a assistência médica nos hospitais públicos, a prestação jurisdicional aos indigentes, com a assistência judiciária aos necessitados. Também se verifica o exercício do status positivus quando se tem subvenções e auxílios financeiros a entidades filantrópicas e educacionais, públicas ou privadas, que como foi visto muitas vezes se compensam com as imunidades.

O mínimo existencial, portanto, abrange todas as condições e elementos necessários para a manutenção de uma vida digna, livre e participativa, possuindo estreita relação com a realização dos direitos fundamentais, amplamente considerados. Possui uma dimensão negativa, impedindo que Estado e outros indivíduos atuem contra a obtenção ou manutenção de condições materiais indispensáveis para uma vida digna e uma dimensão positiva, que abarca prestações materiais vocacionadas à realização deste mínimo.

O fato é que não é possível fixar abstratamente o conteúdo desse mínimo existencial. Suas exigências podem variar de acordo com as condições econômicas, culturais e sociais de um povo. Alguns parâmetros, no entanto, são, hoje, reconhecidos quanto ao que é necessário para uma vida digna. Os direitos sociais como a saúde, a educação e a habitação estão entre eles.

4.2 A dimensão prestacional do Mínimo Existencial

Um dos problemas em relação ao aspecto prestacional do mínimo existencial consiste em determinar quais prestações de direitos sociais conformam o seu núcleo, quais são as garantias que o mínimo existencial garante.

Contudo, existem situações em que a presença do mínimo existencial é inegável, sendo impositiva sua proteção, como bem destacado por Ana Carolina Lopes Olsen ( 2008; p. 324):

Ainda que a definição de um mínimo existencial possa variar, é possível reconhecer que determinadas prestações materiais incumbidas ao Estado pelo constituinte são essenciais para a manutenção da vida humana com dignidade. Sempre que a vida humana, e a personificação do homem (em contraposição à ideia de coisificação do homem) estiverem em risco, poderá o intérprete aquilatar a presença do mínimo existencial

Na concepção de Ricardo Torres (2009) os direitos referentes ao mínimo existencial incidiriam sobre um conjunto de condições que seriam pressupostos para o exercício da liberdade.

Mas, no Brasil, talvez a tentativa mais conhecida de definir o conteúdo específico do mínimo existencial tenha sido a empreendida por Ana Paula de Barcellos (2002) que aponta as seguintes prestações como integrantes do núcleo da dignidade da pessoa humana, às quais reconhece eficácia jurídica imediata e com plena exigibilidade judicial: educação fundamental, saúde básica, assistência aos desamparados e acesso à Justiça, este último, como elemento instrumental.

Haja vista seu caráter prestacional, a concretização do mínimo existencial depende enormemente da atuação positiva do Poder Público, que tem o dever constitucional de realizar políticas públicas que assegurem direitos fundamentais sociais. Não se pode negar que os direitos básicos para uma vida digna têm um custo econômico para sua realização prática.

Com efeito, os recursos públicos são limitados e, muitas vezes, mesmo quando disponíveis, têm sua aplicação social comprometida por agentes públicos ao investirem as verbas sem o devido planejamento, além dos inúmeros desvios por corrupção.

Nessa perspectiva, é comum a alegação por parte do Estado da chamada “reserva do financeiramente possível” ou apenas "reserva do possível" como elemento defensivo para eximir-se de suas responsabilidades para com o mínimo existencial.

O Estado sustenta ainda que falta legitimidade democrática do Poder Judiciário para implementação de políticas públicas, com base no princípio da separação de poderes (art. 2º da CF/88) e na discricionariedade administrativa de conveniência e oportunidade, incompatíveis com a atuação dos magistrados.

4.3: Inoponibilidade da reserva do possível e da separação dos poderes: o papel do Poder Judiciário na concretização do mínimo existencial

Em sua acepção original, construída na jurisprudência da Corte Constitucional da Alemanha, a reserva do possível impede que o indivíduo faça exigências de direitos sociais acima daquilo que, de maneira racional, pode esperar da sociedade, pois isso extrapolaria o limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Por essa razão, o indivíduo não pode exigir do Estado prestações supérfluas.

Portanto, em sua raiz germânica, o conceito de reserva do possível está intimamente ligado a prestações dispensáveis, supérfluas, que inegavelmente superam o mínimo existencial. Já nos países subdesenvolvidos, a situação é diversa, o Estado não pode alegar a reserva do possível forma indiscriminada, para dar legitimidade a sua omissão na efetivação de direitos fundamentais prestacionais. Nesse sentido, a decisão da 2ª turma do Superior Tribunal de Justiça- STJ no julgamento do REsp 1.389.952-MT (2014), de Relatoria do Min. Herman Benjamin, in verbis:

É por isso que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto a um outro princípio, conhecido como princípio do mínimo existencial. Desse modo, somente depois de atingido esse mínimo existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais outros projetos se deve investir. Ou seja, não se nega que haja ausência de recursos suficientes para atender a todas as atribuições que a Constituição e a Lei impuseram ao estado. Todavia, se não se pode cumprir tudo, deve-se, ao menos, garantir aos cidadãos um mínimo de direitos que são essenciais a uma vida digna, entre os quais, sem a menor dúvida, podemos incluir um padrão mínimo de dignidade às pessoas encarceradas em estabelecimentos prisionais. Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político. REsp 1.389.952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014 (informativo 543).

Quanto ao princípio da separação dos poderes, o STJ tem posição firmada no sentido de que não há obstáculo à intervenção do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, confira:

Além disso, não há, na intervenção em análise, ofensa ao princípio da separação dos poderes. Isso porque a concretização dos direitos sociais não pode ficar condicionada à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente importantes. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. REsp 1.389.952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014 (informativo 543).

Com base na supremacia da dignidade humana, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece, de forma pacífica, a legitimidade constitucional da intervenção do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, afastando qualquer obstáculo pertinente à reserva do possível ou separação de poderes. Nesse sentido, colaciona-se recente julgado em sede de repercussão geral:

Ementa: REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL. I - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. II - Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. III - Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. 5º, XLIX, da Constituição Federal. IV - Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes. V - Recurso conhecido e provido. (RE 592581, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2015)

Assim, o Poder Judiciário ao atuar de forma afirmativa e efetivar a aplicação do preceito constitucional tem contribuído para a concretização dos direitos sociais básicos que integram o mínimo existencial para uma existência digna.

4.4 A Importância do Mínimo Existencial para a concretização do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

O mínimo existencial está intimamente ligado com a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, garantindo que se efetive realmente o princípio da dignidade da pessoa humana, que está cada vez mais presente em jurisprudência nacional como mecanismo para que se possa ser tomada as decisões de modo que seja efetivamente cumprido o princípio da dignidade da pessoa humana.

É importante lembrar que todas estas definições envolvendo a aplicação da dignidade humana produzem tentativas da identificação acerca de um conteúdo mínimo. Nas palavras de Ana Paula Barcellos (2002, p.195):

[...] Há, portanto, um conteúdo mínimo que pode ser identificado no princípio da dignidade da pessoa humana, a respeito da qual ninguém tergiversará, da mesma forma como é possível dizer, em determinadas circunstâncias, que uma lei ou ato administrativo violou essa mesma dignidade, fórmula afinal da eficácia negativa que se reconhece aos princípios em geral.

O conteúdo mínimo seriam aquelas situações em que a quase totalidade dos autores admite ou não violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. O princípio da dignidade humana pertence ao campo dos direitos sociais em que a falta de condições materiais mínimas ao homem, prejudica o exercício da liberdade, devendo o Estado não apenas coibi-la, mas proteger ativamente a vida humana, sendo esta a própria razão de ser do Estado.

A dignidade da pessoa humana deve ser vista como o mínimo existencial para o ser humano tirando a conclusão de que se a pessoa mediana consegue ter uma vida digna sem precisar do bem em questão, este bem não pertence ao direito da dignidade. Deve ser observado que a dignidade da pessoa humana deve ser protegida e garantida pelo Estado e não envolve apenas bens patrimoniais ou integridade física da pessoa humana, mas também sua integridade moral, sentimental e psíquica.

O mínimo existencial tem para a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana um papel fundamental. Assegurar as condições de dignidade da pessoa humana, através da proteção dos direitos individuais – saúde, educação, moradia e alimentação- e das condições materiais mínimas de existência, deve ser alvo prioritário dos gastos públicos.

Vale dizer que apesar do princípio da dignidade da pessoa humana ser o princípio basilar para ordem constitucional brasileira e que deve nortear todas as demais normas, a escassez de decisões fundadas no princípio da dignidade humana deve-se também certamente ao receio do operador do direito de que, ao aplicar princípio de tamanha abstração e indeterminabilidade, esteja a invadir terreno que supõe pertencente ao poder político, visto que enquanto as regras trazem a sensação de que se pisa em terreno certo e seguro os princípios dão uma sensação de incerteza ao decidir sobre determinado fundamento.

Como resultado, o julgador, frequentemente, realiza uma interpretação avalorativa e mecânica dos textos, descomprometido dos ideais de justiça incorporados na Constituição. Ao mesmo tempo em que o mínimo existencial, enquanto congregador de condições essenciais para uma vida digna deve ser garantido inclusive pela atuação ativa do Judiciário, ele não pode servir como elemento de arbítrio e abusos do julgador, que deve ter a consciência da relatividade dos direitos e da coexistência de diversos princípios como o da separação de poderes, da proporcionalidade e legitimidade democrática das escolhas administrativas, bem como da real limitação de recursos financeiros.

Aos poucos, percebe-se uma mudança de rumos na jurisprudência que vai conferindo densidade ao princípio da dignidade humana, relacionando-o com diversas situações conflituosas.

Nessa esteira, convém destacar a decisão do STJ proferida no AgRg no AREsp 790.767/MG, em que reconheceu a essencialidade do direito das crianças de zero a seis anos de idade ao atendimento em creches e pré-escolas, portanto integrante do mínimo existencial, sendo dever do Estado assegurá-lo:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. DIREITO SUBJETIVO. RESERVA DO POSSÍVEL. TEORIZAÇÃO E CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA. ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA. PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ.

(...)

5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial.

6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social.

7. Sendo assim, não fica difícil perceber que, dentre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, por meio da ação e do discurso, programar a vida em sociedade.

8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público, em que se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias.

9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. 4º da Lei 8.069/90 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76.

(...)

(AgRg no AREsp 790.767/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015)

Percebe-se que tal decisão assegura um dos princípios do mínimo existencial que é o direito à educação das crianças, sendo imprescindível a atuação do Poder Judiciário na realização concreta do mínimo existencial e da dignidade da pessoa humana.

Quanto ao direito à saúde, sua proteção é imprescindível ao mínimo existencial, sendo dever do Poder Público assegurá-lo. Para o STJ, a falta de vagas em Unidades de Tratamento Intensivo - UTI,s no único hospital local viola o direito à saúde e afeta o mínimo existencial de toda a população local, in verbis:

ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DIREITO SUBJETIVO. PRIORIDADE. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. ESCASSEZ DE RECURSOS. DECISÃO POLÍTICA. RESERVA DO POSSÍVEL. MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. A vida, saúde e integridade físico-psíquica das pessoas é valor ético-jurídico supremo no ordenamento brasileiro, que sobressai em relação a todos os outros, tanto na ordem econômica, como na política e social.

2. O direito à saúde, expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 e em legislação especial, é garantia subjetiva do cidadão, exigível de imediato, em oposição a omissões do Poder Público. O legislador ordinário, ao disciplinar a matéria, impôs obrigações positivas ao Estado, de maneira que está compelido a cumprir o dever legal.

3. A falta de vagas em Unidades de Tratamento Intensivo - UTIs no único hospital local viola o direito à saúde e afeta o mínimo existencial de toda a população local, tratando-se, pois, de direito difuso a ser protegido.

4. Em regra geral, descabe ao Judiciário imiscuir-se na formulação ou execução de programas sociais ou econômicos. Entretanto, como tudo no Estado de Direito, as políticas públicas se submetem a controle de constitucionalidade e legalidade, mormente quando o que se tem não é exatamente o exercício de uma política pública qualquer, mas a sua completa ausência ou cumprimento meramente perfunctório ou insuficiente.

(...)

6. "A realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador" (REsp. 1.185.474/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29.4.2010). 7. Recurso Especial provido.

(REsp 1068731/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 08/03/2012)

As decisões que foram citadas constituem uma pequena amostra da concretização judicial do princípio da dignidade da pessoa humana. Mais não é necessário para encarecer a importância do tema, que deve ser objeto de reflexão pelos operadores do direito em geral.

É função do Estado, atuar na defesa de postulados essenciais, como o são aqueles que proclamam a dignidade da pessoa humana, ou seja, todos aqueles direitos que integram os aspectos da dignidade da pessoa humana, incluindo assim o direito à liberdade e o direito à igualdade,que são direitos de primeira dimensão.

O mínimo existencial, ao estabelecer um núcleo de prestações e direitos dotados de maior importância teórica e prática, deve servir como elemento para a efetivação do direito a saúde, tanto no momento do desenvolvimento de políticas públicas, como em sua concretização administrativa e jurisdicional, sem descuidar, é claro, de sua relatividade em função da coexistência de interesses diversos, bem como da limitação de recursos disponíveis.

Desta forma, o mínimo existencial pode contribuir para a redução da subjetividade e do voluntarismo na conformação do direito à saúde, dos excessos e abusos destacados neste trabalho, bem como garantir a mais ampla efetividade deste direito

Nessa perspectiva, o ideal é conceber o princípio da dignidade da pessoa humana com um conteúdo que preserve à liberdade, não só na concepção liberal, mas também a liberdade que propicie condições materiais satisfatórias de vida dentro da conjuntura sociocultural em que vive o indivíduo, que deve sentir-se apto para o pleno exercício de sua personalidade.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Constituinte Originário de 1988 demonstrou uma inequívoca preocupação com as condições sociais e materiais de existência digna do ser humano e por isso o Estado de Direito Constitucional assegurou o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Brasileiro, status jurídico-político que impulsiona a atuação de todos os agentes políticos, sociais e econômicos para a concretização da dignidade humana.

Entende-se por dignidade da pessoa humana, na condição de instituto jurídico, todo o arcabouço de direitos e prerrogativas que garantem ao homem uma existência digna, baseada nos princípios da liberdade e da igualdade dessa forma o princípio da dignidade humana consistiria no próprio fundamento das democracias sociais.

Há um mínimo existencial a ser garantido aos indivíduos e, consequentemente, à própria sociedade. Esse mínimo englobaria aquelas prestações absolutamente indispensáveis a uma existência digna como, por exemplo, as garantias constitucionais de liberdade, igualdade, moradia, alimentação, saúde e educação a todo e qualquer ser humano. Nesse ponto, o mínimo existencial reflete um piso de garantias necessárias à própria caracterização da dignidade da pessoa humana.

Nesse contexto, o Poder Público deve pautar suas decisões na concretização do mínimo existencial, que alberga o núcleo intangível da dignidade da pessoa humana, consubstanciando princípio indisponível que resguarda a pessoa humana contra as situações de omissão e descaso do Estado. Com efeito, a reserva do possível e formalidades orçamentárias, usualmente utilizadas pelo Poder Público como matéria de defesa e excludente de responsabilidade, não têm força jurídica para suprimir direitos que compõem o mínimo existencial.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgílio Afonso da Silva. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Os pensadores. Trad. de Paulo Quintela. São Paulo: Abril Cultural, 2002.

OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

_____________________. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constiuição de 1988. 5. ed., rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. [s.l.]: Renovar, 2009.

O mínimo existencial e a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana