Antes de mais nada, guarde a seguinte frase:
“A essência do franchising está na criação de processos que possam ser executados de forma semelhante por pessoas diferentes, em lugares diferentes”.
Este tema tem gerado fascínio nos empreendedores. O mercado de franquias, na contramão da crise, está em constante expansão.
Meu objetivo, ao escrever este artigo, é, exatamente, explorar o conceito do franchising, bem como abordar alguns aspectos jurídicos que afetam o negócio. A necessidade de boas práticas jurídicas neste mercado é urgente. Muitos são os franqueadores que se aventuram sem qualquer profissionalismo e sem a devida estrutura para atender uma rede complexa de franqueados, e desta prática surgem inúmeros prejuízos.
Pois bem, mas o que é uma relação de franquia? Imagine um negócio que deu certo. Pode ser um quiosque, um barzinho, uma farmácia, uma empresa que presta algum tipo de serviço. Agora que você imaginou, podemos estabelecer algumas premissas: 1) um conjunto de fatores fez o negócio dar certo (qualidade do produto ou serviço, organização do estabelecimento, qualidade do atendimento, competência de quem administra); 2) este conjunto de fatores que fez o negócio dar certo pode ser, muitas vezes, replicável.
Então podemos dizer, sem medo de errar, que franquia é a cópia de um modelo de negócio que já deu certo em um determinado local, operado por uma pessoa com um determinado perfil. Essa é a razão pela qual eu pedi para você guardar a frase: “A essência do franchising está na criação de processos que possam ser executados de forma semelhante por pessoas diferentes, em lugares diferentes”.
Expandindo um pouco a discussão, podemos também afirmar que, seja o que for que fez o negócio dar certo, este é o DNA da empresa franqueadora, o segredo, o know-how, a receita do bolo. Sabe estas receitas guardadas a sete chaves no âmbito de uma determinada família? Segredo que é passado de mãe para filha? Então, estabelecendo o paralelo, é isso que ocorre no franchising. O segredo é vendido pelo franqueador ao franqueado (que tenha perfil capaz de executar o modelo de negócio proposto).
Para chegar ao modelo de negócio ideal, o franqueador enfrentou muitos desafios, cometeu muitos erros e acertos. Teve que podar os galhos secos, aquilo que não dava certo no negócio. Implantou e testou muitas práticas, ouviu clientes, fez pesquisas, gastou recursos, treinou pessoas, enfim, teve que lapidar o diamante. Por tais razões, sabe o que dá certo e o que não dá dentro da realidade do seu modelo de negócio.
Não é por outra razão que a taxa de mortalidade de empresas franqueadas é tão baixa, principalmente se comparada com empresas que não são franquias. Se o negócio já foi testado e aprimorado, é muito mais difícil dar errado se implantado corretamente. É como melhoramento genético, em que podemos dizer que um determinado modelo de negócio é como uma semente melhorada, mais resistente, melhor adaptada e mais eficiente.
Por isso, como dito, é tão importante termos boas práticas jurídicas, contrato de franquia e circular de oferta de franquia (COF) estruturados e transparentes. O ato de franquear um modelo de negócio é muito sério e deve ser feito com extrema responsabilidade. É dever da franqueadora criar os procedimentos que possam ser executados de forma semelhante por pessoas diferentes. Após, tais procedimentos devem ser registrados em manuais, para que franqueados sejam treinados, no intuito de que os mesmos aprendam da maneira correta e sigam as regras predeterminadas.
O franqueado, por sua vez, deve pagar pelo know-how, pelo segredo do negócio, e seguir exatamente aquilo que foi estabelecido. Tem que obedecer aos padrões e aos métodos, seguir exatamente a receita do bolo. Deverá pagar também pelo uso da marca do franqueador.
Dentro desta relação de fato, vários aspectos jurídicos estão envolvidos. O contrato de franquia é complexo porque a relação é complexa e contínua. Tendo em vista esta complexidade e o crescimento do setor, o legislador brasileiro resolveu disciplinar a relação entre franqueador e franqueado, isto por meio da Lei 8.955/94.
Esgotada esta fase conceitual, vamos explorar as particularidades desta lei e falar, rapidamente, dos principais aspectos jurídicos que têm envolvido o tema.
CONCEITO LEGAL E NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO
Eis o conceito legal, estabelecido no art. 2º da citada lei:
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um Franqueador cede ao Franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo Franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
O legislador fez questão de enfatizar que a relação não caracteriza vínculo de empregatício. Nem precisaria, pela natureza jurídica da relação, caracterizada pela falta de subordinação, por não existir habitualidade e/ou onerosidade. É relação eminentemente empresarial.
Não existe subordinação, pois o franqueado tem autonomia do seu negócio, podendo, v.g., contratar e despedir os trabalhadores conforme sua vontade, ou estabelecer o quanto do seu lucro deseja reinvestir no negócio, liberdades estas que não teria dentro contrato de trabalho. Tampouco a pessoalidade ou a dependência econômica existem, pois o franqueado pode exercer sua função delegando poderes a terceiros e não é remunerado pelo franqueador.
Não há, do mesmo modo, natureza jurídica de relação de consumo, não se aplicando qualquer dispositivo do Código de Defesa do Consumidor à relação entre franqueado e franqueador. Os Tribunais entendem que o consumidor é apenas o destinatário final dos produtos e serviços. O franqueado não adquire produtos da franqueadora para uso próprio, mas com o propósito de revenda, aí sim, para o consumidor final.
Por tais razões, como dito, a natureza jurídica é de relação empresarial, entre duas pessoas jurídicas que compartilham um determinado modelo de negócio.
A CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA
Nos termos do art. 3º da Lei 8.955/1994, sempre que o franqueador tiver interesse em celebrar contrato de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado, um documento denominado Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível.
É um instrumento complexo pelo qual o franqueador revela ao franqueado o funcionamento do negócio de forma panorâmica. São várias informações que devem constar neste documento:
Um histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;
Balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;
Indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;
Descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;
O perfil do “franqueado ideal” no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;
Requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;
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Especificações quanto ao total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; o valor da taxa inicial e suas condições de pagamento; e o valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;
Informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicado, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente: a remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); aluguel de equipamentos ou ponto comercial; taxa de publicidade ou semelhante; seguro mínimo; e outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;
Relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos 12 meses, com nome endereço e telefone;
No que diz respeito ao território, é obrigatório que a Circular contenha declaração específica se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o poderá fazer; e se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;
Informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;
A indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a supervisão de rede; serviços de orientação e outros prestados ao franqueado; treinamento do franqueado, especificando duração, custos e conteúdo; treinamento dos funcionários do franqueado; manuais de franquia; auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;
A situação, perante o INPI, das marcas e patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;
A situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação ao know-how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função do contrato.
É uma lista extensa que fornece uma determinada segurança ao franqueado. Este poderá, diante das informações reveladas, ter melhor clareza para tomada de decisão.
Como aduzido anteriormente, é um instrumento obrigatório, e todas as informações nele contidas devem ser verdadeiras. Não poderá haver omissões, sob pena de anulabilidade do contrato de franquia empresarial. Por tais razões, a confecção deste instrumento não pode ser tratada de forma negligente por parte do franqueador.
Por força do Art. 4º, a circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.
Como dito, a COF protege os interesses dos franqueados, mas também é benéfica aos interesses do franqueador. Se este age de acordo com a lei e entrega corretamente o instrumento, com informações precisas e corretas, não pode o franqueado reclamar de eventual falta de informações acerca do negócio que adquiriu.
A LIBERDADE DE PACTUAÇÃO NO FRANCHISING BRASILEIRO
A lei 8.955/94 concede ampla liberdade de contratação entre as partes. Apesar de ser rígida em alguns aspectos, como na obrigação que impõe ao franqueador com relação à entrega da COF e a exatidão do seu conteúdo, é branda com relação à imposição de obrigações às partes. Note-se que as obrigações dizem respeito a itens meramente informativos, os quais não configuram, em princípio, condição contratual.
A lei obriga, por exemplo, a franqueadora informar se disponibilizará supervisão de rede e manuais de operação, mas não lhe impõe a obrigação na prestação de tais serviços. Todavia, se a franqueadora informa, por meio da COF, que prestará este ou aquele serviço, deverá cumprir, sob pena de infração contratual.
A tônica aqui é a transparência. O franqueador diz o que será oferecido e o que espera do franqueado. As partes podem, destarte, livremente estabelecer as condições do instrumento contratual, desde que, logicamente, respeitem os princípios da função social e boa-fé. É plenamente possível, e.g., uma relação de franquia dentro da qual o franqueador não exige o pagamento de royalties pelo franqueado.
CLÁUSULAS CONTRATUAIS RELEVANTES
Sem sombra de dúvidas, um dos elementos essenciais que deve ser encontrado no contrato de franquia empresarial diz respeito à transferência do know-how desenvolvido pelo franqueador ao franqueado, com a sua introdução, aprimoramento e o tempo de acompanhamento junto ao Franqueado.
Como já expus anteriormente, há certa liberdade dentro da relação de franquia, de tal forma que a lei não preconiza qualquer cláusula contratual específica. Logo, o contrato entre as partes pode ser livremente fixado. Contudo, pela natureza do negócio, os contratos de franquia têm contemplado os seguintes itens:
a) concessão de franquia e uso de marca(s) - por meio do contrato o franqueador transfere o conhecimento e autoriza o uso de sua marca;
b) prazo e condições de renovação contratual - o prazo, geralmente, gira em torno de quatro ou cinco anos. A renovação pode ser automática ou pode ser mediante a assinatura de novo contrato. Pode haver pagamento de nova taxa de franquia ou de um percentual. Repetindo, não há uma regra absoluta, sendo que cada franqueadora define as regras segundo as quais atuará;
c) delimitação do território - o franqueador definirá o território em que o franqueado atuará. Pode ser exclusivo ou não. Dependerá das particularidades de cada negócio;
d) direitos e obrigações do franqueado e franqueador - vários direitos e obrigações de ambas as partes constarão no pacto, levando-se em conta a natureza de cada negócio;
e) programas de treinamento - a franqueadora deverá informar qual será o programa de treinamento que disponibilizará e qual a frequência e desempenho exigidos do franqueado;
f) serviços prestados pelo franqueador - deverá constar, expressamente, quais os serviços o franqueado terá à disposição, tais como: treinamentos, consultoria de campo etc.;
g) fornecimento de produtos e equipamentos - deve também constar a descrição exata dos equipamentos vendidos, dados em comodato etc.;
h) publicidade e marketing - descrição detalhada de como se dá a política de publicidade da franqueadora. Deverá constar no contrato o valor da taxa de publicidade e como se dá seu recolhimento, que pode ser um determinado percentual do faturamento ou uma taxa fixa. Se houver constituição de fundo de propaganda, a taxa de publicidade deve ser recolhida diretamente ao referido fundo, não podendo a franqueadora usar o recurso para outro fim (para pagar as próprias contas, por exemplo). Geralmente, o fundo é constituído e o corpo de franqueados, por meio de um conselho eleito, tem voz ativa na administração dos recursos, juntamente com a franqueadora;
i) controle de qualidade - o contrato deve dispor sobre o controle de qualidade constante que a franqueadora poderá executar no negócio franqueado. Poderá implantar rotinas para aferir e medir desempenho, avaliar atendimento feito pelo franqueado etc.;
j) taxas e verbas a serem pagas pelo franqueado - cláusulas com o valor da taxa de publicidade, royalties, publicidade ou qualquer outra que a natureza do negócio exija, bem como sua forma de pagamento e penalidades por inadimplemento;
k) cancelamento ou rescisão contratual: deve estar expresso o que causa a rescisão, ou seja, quais as faltas graves que motivam um cancelamento da avença, assim como, as multas pelo cometimento destas faltas.
De forma sucinta, estas são as principais cláusulas constantes em um contrato de franquia empresarial. É um contrato complexo, que disciplina ou rege uma relação entre duas partes que querem cooperar para o sucesso de um negócio. Muitas outras cláusulas constarão, de acordo com a natureza e as peculiaridades de cada atividade.
AS FRANQUEADORAS E O IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN)
Este tópico é extenso, e poderia ser objeto de um artigo separado. Tentarei tratar deste assunto de forma bem resumida. A verdade é que a briga entre as franqueadoras e os fiscos municipais é ferrenha. Atualmente, em repercussão geral (tema 300), aguardamos decisão do STF sobre o assunto.
A discussão principal diz respeito à cobrança de ISS sobre as receitas com royalties pagos pelos franqueados às franqueadoras. A nossa Constituição Federal atribuiu aos Municípios a competência para instituir “imposto sobre serviços de qualquer natureza” (ISS), conforme artigo 156, inciso III de seu texto:
“Art. 156. – Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
…
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.”
A LC 116/2003 autorizou os municípios e o DF a tributarem os franqueadores e suas atividades-meio. Todos os municípios, então, passaram a editar suas próprias leis neste sentindo. Contudo, apesar de a CF outorgar competência aos Municípios para instituírem imposto sobre serviço, somente sobre o que se considerar efetivamente um serviço poderá ocorrer a incidência do referido imposto.
As taxas de royalties e de franquia remuneram o franqueador pelo uso da marca e pela transferência de tecnologia, respectivamente. Não há uma prestação de serviço. Doutrinariamente, existe quase que uma unanimidade no sentido de que prestar serviço implica realizar obrigação de fazer, o que diferencia o ISS do fato gerador do ICMS, uma vez que este imposto, na parte relativa à comercialização de mercadorias, pressupõe a realização de típica obrigação de dar.
Já são inúmeros os julgamentos em favor do contribuinte, inclusive no STJ. Ocorre que enquanto o STF não julgar definitivamente o tema, o ISS permanece incidente na atividade do franchising. Portanto, para garantir seu direito, as franqueadoras devem ingressar com a respectiva ação judicial, visando afastar a incidência.
DELIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRABALHISTA
Já vimos que inexiste vínculo trabalhista entre franqueado e franqueador, pela natureza jurídica do negócio, e por expressa previsão legal. Vejamos agora a relação do franqueado e do franqueador para com os contratos de trabalho realizados pela unidade franqueada, ou seja, a responsabilidade das partes pelos débitos trabalhistas dentro da franquia. Em outras palavras, se o empregado do franqueado ingressar com uma Reclamatória Trabalhista, poderá arguir responsabilidade da franqueadora?
O Tribunal Superior do Trabalho tem se manifestado no sentido de que o contrato de franquia realizado não permite que a franqueadora responda solidariamente pela relação entre franqueado e empregado, a menos que haja a ingerência diretamente da franqueadora nas atividades da franqueada, assumindo os riscos da atividade econômica conjuntamente com aquela.
Assim, deverá o franqueado responder individualmente pelos seus débitos trabalhistas, não podendo tais responsabilidades recaírem sobre a franqueadora. Este entendimento é acertado, na medida em que o franqueado assume o risco de seu próprio negócio, não sendo sensato e nem justo a responsabilidade da franqueadora abarcar eventuais desacertos de seus franqueados na seara trabalhista.
