2.1 Casamento
Antes de se iniciar a abordagem jurídica sobre o casamento no Direito de Família, sucintamente, o mesmo pode ser compreendido como a união de duas pessoas que se amam e almejam construir uma família. Todavia, nem sempre foi assim, pois antes se considerava somente como “casamento” quando eram indivíduos se sexo diferentes, mas, atualmente, o casamento homoafetivo é uma realidade cada vez mais presente no cenário nacional. Mesmo assim, não é o enfoque deste trabalho no presente momento.
Consultando o dicionário Michaelis (2013), são identificados diferentes conceitos para eles vinculados ao sentido genérico, sociológico, no Código Civil, entre outros menos relevantes para a proposta deste estudo.
Em sua abordagem genérica, o autor o considera como um substantivo masculino que representa “1 a união legítima de um homem e mulher, 2 união legal entre homem e mulher para constituir família, 3 cerimônia ou festa nupcial”. Esta compreensão é bastante simples ao contexto traçado para um trabalho jurídico. Todavia, é uma abordagem bastante limitada ao sentido efetivamente pretendido para este trabalho.
Sobre o aspecto sociológico do casamento, o mencionado dicionário diz que “um ou vários atos simbólicos sancionados por uma determinada sociedade com o objetivo de estabelecer uniões matrimoniais” (MICHAELIS, 2013, p. 1). Nesta concepção, não se faz referência a nenhum elemento jurídico, mas a consagração matrimonial em si, independente de sexo, raça, religião, mas a união de duas pessoas perante a sociedade.
Adentrando no cenário jurídico, Michaelis (2013, p. 1) analisa o Código Civil como “o que é realizado perante a autoridade civil com as solenidades e exigências prescritas pela lei”. Neste conceito não basta à celebração em si, nem a união perante a sociedade, mas sim a oficialização jurídica que remete ao tradicional casamento civil diante de um juiz habilitado e, pelo menos, duas testemunhas. Com isso, observa-se que somente a celebração religiosa não produz o efeito jurídico necessário, conforme preceitos do Direito tradicional, sendo uma relação de concubinato.
No cenário específico do Direito de Família, o casamento pode ser considerado como uma relação contratual entre duas pessoas, por conseguinte, atualmente, já pode existir o casamento homoafetivo neste aspecto de contrato.
O Código Civil, de 2002, previu a possibilidade destes contratos de convivência, em seu art. 1.725: “na união estável, salvo convenções entre companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial dos bens”.
A Lei exige apenas que o instrumento seja expresso, não sendo essencial, ao ato, nenhuma outra formalidade para a sua validade, desde que expresse a manifestação de vontade de ambos os companheiros. Com a evolução social, vem aumentando, ano após ano, a celebração de contratos pré-nupciais, a fim de resguardar ambos os lados após a celebração da união, prova disso pode ser verificada em diversas Ementas, em conversar cotidianas e com a própria aceitação do casamento homoafetivo. Mesmo assim, comparando-se com a realidade vivenciada em outros países, no Brasil, a realização destes contratos ainda pode ser considerada baixa, uma vez que a sociedade brasileira ainda não conseguiu consolidar esta regra, pois o casamento, na maioria dos casos, não é visto como uma relação comercial (CHAVES FILHO, 2011).
Chaves Filho (2011) menciona que, atualmente, a família patriarcal não é mais a determinante no país, uma vez que o casamento é celebrado com base na felicidade, consagrando o direito à liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana, somente assim estará efetivamente dentro dos elementos pressupostos no Direito de Família. Afirma, então, que o casamento em busca da felicidade de seus integrantes forma família eudemonista. Caso haja este rompimento, não se trata da dissolução de um contrato jurídico, mas sim, da falta de felicidade entre o casal formado que acarretará em sua separação.
Evidentemente, a conceituação de casamento não pode ser imutável. No passado, por exemplo, quando inexistia o divórcio, cabível nas definições, referenciais à indissolubilidade do vínculo. Destarte, a noção de casamento não pode ser imutável diante de todos os fenômenos sociais que se modificam no tempo e no espaço.
2.1.1 Características e finalidades
Conforme analisado no tópico anterior, pode-se verificar que o casamento, em seus aspectos jurídicos, origina a chamada “família legítima” como ato pessoal e solene. É pessoal, pois cabe unicamente aos nubentes manifestar sua vontade, embora se admita casamento por procuração. Não é admitido, como ainda em muitas sociedades, que os pais escolham os noivos e obriguem o casamento. Ato sob essa ótica, no direito brasileiro, padece de vício (DIAS, 2010).
Enquanto negócio puro e simples, não aceita marco ou espécie. Trata-se também, ao lado do testamento, do ato mais solene do direito brasileiro e assim é na maioria das legislações (DIAS, 2010). Analisando a legislação vigente sobre o tema, pode-se observar que ele é revestido por uma série de protocolos diante autoridade do Estado, capazes de configurar sua própria essência a fim de afiançar a publicidade, determinando, assim, a garantia de validade do ato. A solenidade é iniciada a partir dos editais, realizando-se na concepção da cerimônia e seguindo em com seu cadastro no registro público.
Como foi examinado, durante muitos séculos, considerava-se ato de natureza religiosa e privativo da Igreja. No Ocidente, o papel da Igreja Católica foi fundamental nesta questão. A liberdade de crença e a multiplicidade de cultos prepararam terreno para a regularização do matrimônio.
Atualmente, embora ainda existam países de religião oficial na qual têm evidência o aspecto religioso, no Brasil, o negócio é essencialmente civil. Sob o prisma de direito, o casamento estabelece uma conexão jurídica entre o casal, a fim de configurar a convivência de assistência e de integridade físico-psíquica, além da concepção, educação e amparo dos filhos advindos desta união, conforme analisa Farias e Rosenvald (2012).
Quanto às múltiplas finalidades dadas ao matrimônio, situam-se mais no plano sociológico do que no jurídico. Conforme estabelecido, tradicionalmente pelo Direito Econômico, o casamento tem por finalidades a precisão e educação da prole, bem como a mútua assistência e satisfação sexual, tudo se resumindo na comunhão de vida e de interesse. Mas, com a evolução social e do próprio Direito de Família, no Brasil, já existe o casamento homoafetivo quando duas pessoas do mesmo sexo expressão civilmente sua vontade de ficarem juntos e celebrarem sua união.
Antes da anuência do casamento homoafetivo ser aceito, é preciso lembrar que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, expressamente, estabeleceu “ser a união estável entre homem e mulher com formação de núcleo familiar, alterando o sistema jurídico brasileiro no tocante à composição da família, anteriormente, distinta entre legítima e ilegítima”. E regida pela norma restrita do casamento, inclusive no concernente à filiação.
Dessa forma, em face de sua própria finalidade funcional na sociedade, possui a união estável, no Brasil, a configuração jurídica de célula formadora de entidade familiar, revelando-se mecanismo de criação e composição da família, bem como de todos os direitos e encargos daí advindos, em qualquer esfera ou orbe do Direito.
Dias (2010), em conclusão ao tema, tendo a natureza jurídica como célula formadora da entidade familiar, na sociedade brasileira, todas as relações ocorridas da união estável serão extensivamente consideradas questões familiares, regidas pelo sistema do Direito de Família e apenas por seus institutos obviamente regulamentados.
2.2 Concubinato
Na medida em que a união estável foi definida pela Constituição Federal de 1988, outras instituições também começaram a surgir que lhe podem parecer, em alguns aspectos, semelhantes, mas que não possuem idêntica natureza, pois, conforme Dias (2010), elementos e requisitos formadores, intrínseca e extrinsecamente, que podem ser confundidas com a união estável legítima e, atualmente desta dissociadas legalmente. Este fato ocorre com o concubinato, quer se trate de instituição de novíssima criação, ao menos em termos de projetos legislativos. E mesmo tendo natureza essencialmente distinta da componente do instituto ora examinado, remetem a interessantes debates na esfera jurídica, como a causada pela discussão da viabilidade, no Direito, do estabelecimento de matéria já versada em projeto Lei, referente às uniões civis entre pessoas do mesmo sexo.
Neste sentido, é importante ressaltar que, durante muito tempo, concubinato e união estável foram, na doutrina e na jurisprudência brasileira e ainda em textos alienígenas, termos sinônimos, ambos “referindo-se à situação de uma união de alguma forma irregular com a qual pretendiam os conviventes, denominados igualmente concubinos, a constituição de entidade familiar” (PEREIRA, 2007, p. 65), mesmo nas hipóteses em que tal era inviável até pelas razões legais como os impedimentos dirimentes e impedientes. Conforme citação de Pereira (2007, p. 65), é importante diferenciar os termos, uma vez que “união livre e concubinato – são ideias semelhantes, abrangendo uma e outra relação entre homem e mulher, fora do matrimônio. Essa relação, em frase de Savatier, se designa em estilo nobre, por união livre e, em estilo menos nobre, por concubinato”.
Era, todavia, este o tempo em que as relações familiares se prendiam, exclusivamente, aos laços estabelecidos pelos casamentos, em desconsideração de quaisquer outras modalidades de constituição familiar, todas postas a margens da legalidade e mesmo da licitude. Dessa forma, constituindo-se, afora situações especialíssimas, verdadeiras afrontas à moral social, a requerer, pronta intervenção do Poder Público para a sua imediata dissolução, e punição de seus praticantes.
Até a Constituição de 1988, apenas algumas poucas circunstâncias especiais, por exemplo, a Segunda Grande Guerra, foram capazes de justificar, em casos extremos, legitimação do reconhecimento estatal da união estável, como, por exemplo, a determinação, estudada no presente, de pagamento de soldo às companheiras dos combatentes mortos nas campanhas da FEB, ao longo da guerra aludida.
Todavia, a evolução experimental pela sociedade brasileira, durante décadas do último século, determinava a necessidade de alterações profundas na legislação referente às relações familiares que, tal como estabelecidas nos dispositivos competentes do sistema de Direito, já a época da Constituição Federal de 1988, encontravam-se em franco desajuste para com a realidade social.
É evidente que com a consideração da união estável enquanto entidade familiar instituída com o advento da Constituição Cidadã, de 1988, durante longos anos foram igualmente tratadas situações díspares, como o concubinato e união estável, ambas subjugadas às margens da legalidade. Mas, a consideração da união estável como entidade familiar pelo texto constitucional e, posteriormente, a delimitação de seus elementos e requisitos pela legislação ordinária vieram a estabelecer, claramente, o profundo hiato existente entre tal instituto e o concubinato. Essa diferença que se torna ainda mais evidente à medida que se avança no estudo das evoluções acenadas no parecer e nas emendas do projeto do Código Civil (CHAVES FILHO, 2011).
Diferentemente, concubinato passa a ser claramente delineado como a relação existente entre indivíduos possuidores de impedimentos para a constituição de entidade familiar, que não podem, evidentemente, buscar na união estável estabelecida pela constituição refugia para a legitimação de suas relações, que o próprio sistema de Direito desconhece ou inviabiliza.
Concubinatos seriam, desta forma, todos aqueles que possuindo quaisquer impedimentos, quer de ordem legal, quer de ordem biológica à constituição familiar, pretendessem, ainda assim, a sua constituição e o reconhecimento estatal de suas uniões.
A enumeração dos impedimentos para contrair matrimônio está relacionada restritivamente nos incisos do art. 1521 do Código Civil.
Neste rol, restariam incluídos aqueles que não podem entre si constituir família por serem casados com terceiros; aqueles que não podem constituir família entre si pelos laços sanguíneos de parentes próximo que possuem, como por exemplo, pais e filhos, irmãos e irmãs e outros legalmente impedidos de unirem-se.
Desde que se pode determinar, com a clareza, se a mulher estava ou não grávida, estabelecendo-se a paternidade do nascituro, ainda que presumivelmente por força de Lei imputada ao cônjuge falecido, tornou-se inócua, a proibição do casamento, afora as hipóteses em que tais testes não fossem realizados.
Com o surgimento da técnica de averiguação da paternidade, pelo exame de D.N.A, naturalmente passou a ser possível o conhecimento de sua paternidade com pequeníssima margem de erro, quase insignificante, que, aliada ao atual conhecimento de gravidez por meio de métodos cada vez mais populares, até mesmo com equipamentos vendidos em farmácias, para a realização de tais testes; é incoerente falar em prejuízo para estado de filiação do nascituro, para o patrimônio de seus irmãos. Bem como para a identificação de seu núcleo familiar, com o consequente direito ressalvado à utilização de apelos de família. Portanto, não resta nenhuma razão para, uma vez efetuados os testes pertinentes, opor o estado qualquer impedimento à constituição de entidade familiar, mesmo em sede de união estável.
De qualquer forma, durante muito tempo, o legislador brasileiro viu no casamento a única forma de constituição da família, negando efeitos jurídicos, à união livre, estável, traduzindo essa posição no Código Civil do século passado.
Com isso, por longo período, os tribunais passaram a reconhecer direitos aos concubinos na esfera obrigacional. Advirta-se de início que contemplada a terminologia união estável e companheiros na legislação colocou o termo concubinato e concubinos na posição de uniões de segunda classe ou aquelas para as quais há impedimentos para o casamento.
Torna-se de fácil compreensão a partir de leitura do vigente Código Civil quando, o art. 1727 descreve: “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”. Trata-se do outrora determinado concubinato impuro.
Concubinato apresenta o sentido etimológico de comunhão de leito: cum (com) cubare (dormir).
2.2.1 Causas do concubinato
A união livre, entre homem e mulher, sempre existiu e sempre existirá. Entende-se aqui por união livre aquela que não se prende a protocolos determinados pelo Estado, isto é, uniões não oficializadas e com certa durabilidade. Antes do advento do Código Civil do Brasil, podia-se denominá-la também por união estável, ou, às vezes, concubinato. Estas uniões, registra a história, às vezes acontecem também como relações paralelas às relações oficiais (PEREIRA, 2007).
Diante do referencial teórico lido para a construção deste tópico, pode-se verificar que muitas vezes a história do concubinato é contada como história de libertinagem, ligando-se o nome concubina à prostituta, à mulher devassa ou à que se deita com diversos homens, ou mesmo a amante, a outra.
A velha história grega está crivada de concubinatos célebres, na devassidão da vida íntima dos filósofos, escultores, poetas, notadamente, Friné, belíssima entre as belas que arrastou Praxíteles, servindo-lhe de modelo às suas arquiteturas de Vênus, ao mesmo tempo em que se tornava amante de Hipérides, notável orador que a defendeu no pretório, por acusação de impudicícia. Destacam-se, na voz da história, célebres concubinas, que tiveram nobre atuação na cultura grega, notadamente Aspásia, que ensinou retórica, em aulas próprias, e o grande número de alunos, inclusive velhos gregos. Antes de viver com Péricles, Aspásia, tornava-se concubina de Sócrates e depois da morte deste, de Alcebíades (PEREIRA, 2007, p. 52).
Sobre o concubinato na Idade Média até a moderna, Pereira (2004) ressalta que mesmo sendo combatido pela Igreja Católica, nunca deixou de existir, sobrevivendo ao longo dos séculos verá que nas diversas legislações nos sistemas jurídicos ocidentais esse tipo de união ocorreu, tendo seus efeitos produzidos nos sujeitos dessas relações.
Sobre a Idade Moderna, Pereira (2007) adota uma abordagem de Pontes de Miranda (2000, p. 133) ao afirmar que:
A união não-matrimonial só desponta como elemento de negociação jurídica a partir da instituição do casamento civil, no século XVI, e nos séculos posteriores acentuou-se a tendência de legislar-se sobre essa matéria. Anteriormente a essa conquista da institucionalização do matrimônio, as ligações estranhas a este não se apresentavam como problema: existia uma disciplina legal a respeito, tal como no Direito romano, em que o concubinato era considerado casamento inferior, de segundo grau, e como no regime das ordenações Filipinas, em que a ligação extramatrimonial prolongada gerava direito em favor da mulher.
A partir de leituras realizadas em Pereira (2007), é importante mencionar que, na Idade Contemporânea, começaram a operar mudanças a partir da primeira metade do século XIX, quando os tribunais franceses apreciam e consideram as pretensões das concubinas. Estas relações passam a serem vistas sob dois aspectos: sociedade com caráter nitidamente econômico e como obrigação natural quando, rompida a relação, havia promessa de certas vantagens à ex-companheira.
Ao analisar o tema, Feitoza (2006, p. 41) afirma que a principal diferença entre a Idade Contemporânea e as outras é “que os fundamentos que protegiam a concubina diziam respeito a uma relação comercial entre o homem e a mulher, porém sem nenhuma vinculação com a relação concubinária”.
Sem nada a reclamar que se prendesse a vida concubinária, a concubina alegou haver entrado com bens próprios para a formação do acervo do companheiro falecido. Não podendo afirmar-se inteiramente na prova por ela apresentada, o tribunal admitiu os elementos fornecidos como prova supletiva e mandou pagar-lhe a quarta parte dos bens deixados pelo morto, a título de serviços prestados e da contribuição de seus bens no acervo comum (GOZZO, 2009, p. 142).
A partir daí, as decisões dos tribunais franceses passaram a ter a mesma orientação, tornando a jurisprudência o referencial dos princípios da sociedade em participação, sociedade universal de ganhos ou sociedade de fato e do enriquecimento sem causa. Um julgado da Corte de Pario, de 13 de junho de 1872, já havia revolucionado o sistema ao analisar prova sobre essa matéria, admitindo presunções acompanhadas de começo de prova escrita. Este julgado, além de abrandar o sistema de prova, consagrou o critério da sociedade de fato (GOZZO, 2009).
Em leituras realizadas em Gozzo (2009), observa-se que o marco importante na Idade Contemporânea no aspecto jurídico, e que é diferenciador do outros tempos é que os fundamentos de proteção à concubina eram vinculados somente a uma relação comercial entre o homem e a mulher, mas sempre às margens da relação concubinária.
A partir desses julgados franceses, instalou-se uma nova concepção jurídica para o concubinato foi depois disso que se registrou a tendência de os tribunais reconhecerem que a sociedade “resulta unicamente do fato da vida em comum, sem exigir nenhuma prova para o contrato” (GOZZO, 2009, p. 143). Por volta de 1910, a jurisprudência francesa começou a reconhecer a validade na promessa de indenizar, desconsiderando o precedente da sedução do homem contra a mulher, e já se apoiava na teoria da “obrigação natural” (GOZZO, 2009, p. 144).
Em 16 de novembro de 1912, surge a primeira lei francesa sobre o assunto. Aquilo que era tratado somente pelos tribunais acabou transformando-se em ato legislativo. Pela primeira vez a expressão concubinato passou a integrar uma lei civil, estabelecendo que “o concubinato notório” (GOZZO, 2009, p. 145), era fato gerador de reconhecimento de paternidade legítima. Essa lei abriu caminho para várias outras e contribuiu decisivamente para a evolução doutrinária e jurisprudencial sobre o concubinato. Pode-se dizer, então, que a França é a pátria do direito concubinário.
Sua importância histórica influenciou todo o direito ocidental, principalmente, o brasileiro. No Brasil, como em todos os países do mundo, o concubinato nunca foi tipificado como crime. Os textos legais não o regulavam, mas também não o proibiam. É o que se pode constatar desde as ordenações Filipinas. Mesmo as proibições de doações feitas à concubina, dispostas no Código Civil brasileiro, segundo a maioria dos doutrinadores e também jurisprudência, não se constitui propriamente uma “repulsa ao concubinato, mas sim, uma defesa do patrimônio da família”.
Mesmo que essa afirmação possa em alguns aspectos parecer contraditórias, denota, de qualquer forma, uma não proibição, não interdição do Estado a este tipo de relação.
Outros proclamam a imoralidade dessas relações e outros simplesmente relegaram-se ao plano do ilegítimo. Contudo, foi o próprio Supremo Tribunal Federal que fincou o esteio para a evolução da construção jurisprudencial e doutrinária, por meio das súmulas 380 e 382 (Constituição Federal, cap. 7).
A grande evolução histórica do concubinato no Brasil é a que está neste momento se fazendo. Em resumo, o que era tratado exclusivamente no campo do direito das obrigações muda os rumos para o direito de família, especialmente a partir da Constituição de 1988, que inscreveu expressamente o concubinato – à época união estável – como uma das formas de família; a Lei de n. 8971, de 29.12.1994, que regulava o direito dos companheiros a alimentos e a sucessões, a Lei n° 9278 de 13.05.1996, tentando regulamentar o §3° do art.226 da Constituição Federal, e, por último, a incorporação do texto do Código Civil de 2002, de um título sobre união estável consolida de uma vez por todas, a compreensão dessa forma de família em ordenamento jurídico.
O Código Napoleônico adotou uma posição abastencionista em relação ao concubinato, influenciando com isso vários países europeus e americanos no século XIX.
Apesar disso, mesmo a França, por meio de seus julgados, a partir do final do século XIX e da Lei de 16.11.1912, que modifica o art. 340 do Código Civil, a pátria do concubinato e polo irradiador dessas concepções para diversos países (FEITOZA, 2006).
O Código Civil Italiano de 1942, modelado no estilo francês, em seu art. 269 prevê também a possibilidade de declaração judicial de paternidade quando a mãe e o pretenso pai hajam notoriamente convivido como cônjuges ao tempo da concepção.
Na antiga Rússia, desde a década de 30, a legislação sobre o direito de família já tinha um código próprio intitulado Código do Matrimônio de Família e Tutela. Pelo próprio título pode-se perceber que o matrimônio é apenas uma das formas de família (PEREIRA, 2004).
Nesse diploma civil, a conversão da união livre é permitida e autorizada, retroagindo seus efeitos jurídicos à data em que efetivamente se iniciou a vida em comum, (art. 3°). Aí estão regulados os direitos patrimoniais e alimentares recíprocos entre concubinos, estendendo-lhes os mesmos direitos do regime patrimonial parcial de bens.
Os art. 18 e 19 deste diploma tratam da dissolução do matrimônio tanto registrado, como não registrado, estabelecendo que possa dissolver-se por mútuo consentimento ou por vontade de um deles. Da mesma forma estabelece este Código o direito ao sustento, tanto durante o matrimônio como após a sua dissolução, as pessoas que se encontram em relações maritais de fato, mesmo que não estejam registradas (PEREIRA, 2004).
Em Cuba, os dispositivos legais sobre a família também estão separados do Código próprio, que é a Lei n° 1289, de 14.02.1975. A seção terceira desse diploma se intitula do matrimônio não formalizado, que em seus artigos estabelece que:
A existência de união matrimonial entre homem e mulher, com aptidão legal para contraí-la e que reúna os requisitos de singularidade e estabilidade, surtirá todos os efeitos próprios de matrimônio formalizado legalmente, quando for reconhecido por tribunal competente.
Em seguida, estabelece este código de família como se faz à formalização ou reconhecimento judicial desta união, determinando que os seus efeitos retroajam à data inicial da união de fato.
Pereira (2004) observa que o direito cubano regula a união livre e estimula como na antiga Rússia, a sua conversão em casamento, deixando claro que este produz os mesmos efeitos de um casamento registrado. Não obstante à tendência ora demonstrada, foi mesmo a França a grande irradiadora das diretrizes acerca da união estável, que marcaram o ordenamento jurídico pátrio. A partir destas informações, realizam-se as análises a seguir.
O primeiro passo foi a Lei francesa de 2 de janeiro de 1978, na qual os companheiros foram equiparados aos cônjuges nos aspectos relativos à seguridade social proporcionada pelo Estado, por enfermidade e maternidade. Para tanto, o Estado francês instituiu o pacto civil de solidariedade, por meio da Lei n° 99.944, de 15.11.1999 (PEREIRA, 2004).
A referida Lei agrega um título XII ao Livro I do Código Civil, relativo às pessoas, assim como certas disposições esparsas, fora do Código Civil. O título XII está composto de dois capítulos: o primeiro relativo ao pacto civil de solidariedade e o segundo, sobre a união estável (PEREIRA, 2004).
Os pactos civis de solidariedade têm duas condições de validade: os materiais e as formais. Os materiais são: maioridade, qualquer que seja o sexo; não estar casado ou ligado a outras pessoas por meio de um pacto civil; e não ter nenhum grau de parentesco entre os contratantes, sob pena de nulidade absoluta. As condições de forma são as seguintes:
Em relação à declaração, os contratantes devem apresentar-se em pessoa e juntos, na seção do tribunal da instância do distrito que tenham fixado sua residência comum, para declarar conjuntamente; sobre o registro, os contratantes devem apresentar seu contrato em dois exemplares originais ao tribunal, sob pena de inadmissibilidade da declaração. O responsável verifica se as condições materiais encontram-se presentes e, em caso positivo, registra a declaração em um primeiro registro do tribunal da instância do lugar de nascimento de cada integrante (PEREIRA, 2004, p. 37).
Depois, deve em um segundo registro guarda na jurisdição do tribunal de instância do lugar da residência comum dos conviventes, tornando-o oponível contra terceiros. Estes terceiros não estão autorizados a tomar conhecimentos do conteúdo dos pactos; só podem ter acesso à identidade dos participantes e ao fato de o pacto ter sido realizado.
À primeira vista, ele contém uma definição expressa sobre "concubinage" e estabelecer que a convivência more uxório também pode ocorrer entre pessoas do mesmo sexo. Também instituiu o pacto de convivência, no art. 515-1, como um "contrato concluído entre duas pessoas físicas, maiores, de sexo diverso ou do mesmo sexo, para organizar a sua vida em comum". Estabeleceu, também, que os bens adquiridos a título oneroso após a elaboração do pacto se presumem de ambos os parceiros salvo se a convenção tenha excluído as aquisições patrimoniais dessa presunção ou tenha disposto diversamente.
2.2.2 Espécies de concubinato
O Código Civil de 2002 definiu o concubinato como relação não eventual entre os pares; conforme dicção do art. 1.727.
Incluiu-se também nesta hipótese, portanto, o caso de uma das partes que mantém, não apenas no estado civil de casado, mas também o vínculo de casamento. Deve-se distinguir, daí, duas situações distintas (FEITOZA, 2006).
A primeira é aquela em que o concubinato é uma relação paralela ao casamento e uma das pessoas, geralmente os homens mantêm duas ou mais relações, uma oficial e outra extraoficial.
Mesmo que a relação com "a outra" se assemelhe à união estável e constitua, em alguns casos, uma sociedade de fato, possível de partilhamento dos bens adquiridos pelo esforço comum direto, não pode identificá-la com a união estável. Em outras palavras o Direito, através das Leis de no 8971/94, 9278/96 e do Código Civil de 2002, não protege o "concubinato adulterino". A amante amásia - ou qualquer nomeação que se dê à pessoa que, paralelamente ao vínculo do casamento, mantém uma outra relação, uma segunda e uma terceira – será sempre a outra, ou o outro, que não tem lugar oficial em uma sociedade monogâmica. Alguns preferem nomear essas relações como concubinato impuro ou puro/honesto, que é quando não há impedimento legal para o estabelecimento da relação (VENOSA, 2005, p. 47).
Em síntese, a proteção jurídica às relações livres como entidades familiares, é somente aplicável aquelas não adulterinas. Veja que uma decisão do tribunal de justiça que reflete bem e traduz a posição, antes do Código Civil brasileiro.
Na esteira da evolução jurisprudencial, o ordenamento jurídico brasileiro, no sentido e com a intenção de se fazer justiça tem concedido também direitos às relações paralelas às famílias simultâneas. Talvez no caso concreto a que cada jurisprudência se refere isto seja mesmo possível.
Em outras palavras, a justificação de decisões como matéria descrita, sem se preocupar com o objeto da relação jurídica, ainda que isto signifique contradizer o princípio jurídico ordenador da monogamia.
2.3 União estável
De acordo com análise de Pereira (2004, p. 103), “a lei que regulamenta a união estável não distingue o concubinato puro do impuro para extrair efeitos jurídicos do relacionamento”. Satisfaz o acolhimento aos requisitos postos na Lei n° 9278/96 entre os quais não se encontra a proibição de os conviventes manterem convivência marital. Apelo provido, por maioria.
Outra hipótese configura-se naquela em que uma das partes envolvidas mantém o casamento, mas somente em seu protocolo, ou seja, quando há uma separação.
A este propósito, deve-se lembrar, que mesmo antes das concepções novas advindas da Constituição de 1988, tão bem marcou a diferença entre existência e constância do casamento para os efeitos patrimoniais.
A separação, de fato, de pessoas casadas civilmente não impede o reconhecimento de união estável more uxório, para os fins legais contemplados no §3° do art. 226 da Constituição Federal, desde que ela tenha resultado filho ou que a separação de fato tenha ocorrido há mais de dois anos, tornando o concubinato “honesto” e possibilitando a dissolução do casamento civil pelo divórcio, autorizado pelo §6° do mesmo artigo constitucional (PEREIRA, 2004, p. 107).
O que a Lei e a Constituição não contemplam é o concubinato adulterino concomitante ao casamento mantido. A constância significa a convivência que, por óbvio, rompe-se com a separação de fato. A existência, a seu turno, identifica-se com um liame de ordem meramente formal.
Nesse sentido, vários tribunais vêm decidindo. O tribunal de justiça em sua 1° C.C. (Câmara Civil) julgou irrelevante o casamento formal, quando há muito o homem estava concubinado com outra mulher e o casamento legítimo torna-se reminiscência cartorial. No início de 1988, o tribunal de justiça proferiu decisão que reforça a tese exposta:
Se o decurso do tempo gerou para os cônjuges o direito de postular a decretação da ruptura do vínculo conjugal, de fato desfeito pela longa separação e manifesta impossibilidade de reconciliação, não se há falar em comunhão de bens onde tudo se rompeu; dever de fidelidade, “afectio maritalis”, vida em comum, respeito mútuo, criação da prole. O regime de bens é imutável sim. Mas, se o bem foi adquirido quando nada mais havia em comum entre o casal, repugna-se ao direito e à moral reconhecer comunhão apenas de bem e atribuir a metade desse bem ao outro cônjuge (TJSP, Ap. Cív. no 267.162-1, rel. Des. Munhoz Soares, 6ª C.C., 26/10/95, unânime, JUIS - Jurisprud. Informatizada Saraiva).
Com o mesmo entendimento, outros tribunais de justiça retiveram as decisões em que se discutia sobre o regime de bens no casamento e a sua aplicabilidade para os casos de separação de fato, perfeitamente aplicável às relações concubinárias:
Divórcio. Partilha. Bens adquiridos durante a separação de fato. Incomunicabilidade do bem adquirido. Exclusão do imóvel da partilha. Recurso provido. O regime de bens é imutável, mas, se o bem foi adquirido quando nada mais havia em comum entre o casal, repugna ao Direito e à moral reconhecer comunhão apenas de bens e atribuir metade desse bem ao outro cônjuge. (TJSP, Ap. Cív. no 170.028-1, rel. Des. Campos Mello, 05/08/92, TJTJSP (Lex) 141/82)
Casamento. Regime de bens. Imutabilidade. Divórcio. Patrimônio adquirido por cônjuge-varão. Não viola o princípio da imutabilidade do regime de bens no casamento a negativa de meação de bens havidos na constância do matrimônio pelo cônjuge-varão, sem qualquer colaboração de sua ex-mulher, quando já caracterizado o rompimento fático do vínculo, por não haver assim, uma sociedade conjugal a ser amparada pela Lei. (TJMG, Ap. 8.307-1, rel. Des. Campos Oliveira, 5ª C.C., 14/04/93, unânime, Minas Gerais, Diário do Judiciário, 28/09/93 e COAD no 63490, 1993, pág. 700).
Os tribunais brasileiros, sob o princípio de que o direito deve proteger a essência mais que a forma, tem acatado a tese de que a união estável, com verdadeira comunhão de afetos e interesses, pode sobrepor-se a um casamento desfeito apenas de fato.
Assim, seus efeitos patrimoniais terão prevalência sobre a relação que está presa a uma mera formalidade cartorial, para responder a interesses mais verdadeiros, para fazer a melhor tradução da essência do direito.
O art. 1° da Lei 9728/96 é uma abertura para o entendimento exposto e que já vinha sendo construído pela jurisprudência. E que ele, ao revogar, porque contraria, o art. 1° da Lei n° 8971/94, alarga o conceito de união estável. Os códigos Civis de 2002, recepcionando esse entendimento, além de ampliar a concepção do instituto, deixa claro e expresso em seu art.1723 que as pessoas casadas, mas separadas de fato, podem constituir uma união estável.
Em outras palavras, a Lei n° 8971/94, inaugurou uma definição quadripartida, ou seja, só poderiam viver em união estável o “homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo”, deixando desabrigado deste conceito as pessoas separadas de fato.
Mesmo com a preservação do Estado Civil de “casados”, os separados de fato não vivem com seus cônjuges, razão pela qual esta nova definição não contradiz o princípio jurídico da monogamia, que constitui a base da ordem jurídica.
Visando fortalecer ainda mais esta concepção, o parágrafo primeiro do art. 1723 é expresso em abarcar a união estável entre pessoas separadas de fato, não sendo este um impedimento para a caracterização da união. Andou bem, neste aspecto, o legislador, ao trazer um conceito mais aberto e condizente com a realidade. Aliás, não há razões para ser diferente.
A verdadeira família é aquela constituída pelo laço do afeto posto que: “só a família fundada na aptidão para responder aos mistérios de amor e comunicação que habita cada ser humano o pode livrar do vazio e da solidão” (ENGELS, 1984, p. 123).
É importante mencionar que necessita de nexo jurídico a proteção do Estado a uma família que não mais existe, qual a conjugabilidade, há muito, já esvaiu, e que hoje é apenas, uma reminiscência cartorial, em detrimento de uma verdadeira e atual família. O que realmente importa é a relação que existe é a comunhão de afetos. Por isto, afirma a melhor doutrina:
O casamento não muda nada, nem deve mudar, porque nada mais é do que uma formalidade administrativa exterior à realidade casal. Se, para as gerações anteriores estas formalidades tinham o condão de garantir a união, hoje, ela não passa de um elemento formal e exterior que não tem o poder de garantir a intensidade, nem tampouco, a duração da união. Esta continua dependendo do valor das intenções (PERREIRA, 2004, p. 65).
A Lei de n° 8971/94 preferiu usar a palavra “companheiros” em vez de concubinos para designar os sujeitos de uma união estável. Como já disse é como se essa nova expressão viesse expurgar o preconceito e peso, que a palavra “concubino”, carregava consigo. Tanto no art.1727 do Código Civil de 2002 fez a diferenciação que a cultura já fazia, a expressão “companheiros” vem sendo assimilado pelo ordenamento jurídico desde a década de 70, quando aparece pela primeira vez na Lei de n° 6.015/73 e suas alterações em 16/07/1975, e 30/10/1975 e seu art. 57 §2°.
Da mesma forma, os textos normativos da previdência social, seguidos por todos os outros com a Lei do Inquilinato, Lei sobre Impenhorabilidade do Bem de Família, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei sobre Imposto de Renda e demais, também a adotaram. Mas afinal, o que é isso, como se disse e depreende-se dos próprios textos normativos, é uma designação para os sujeitos de uma união estável.
Ou, nas palavras do decreto n° 611 de 21/07/1992, que deu nova redação ao regulamento dos benefícios da previdência social, em seu art. 13, §§ 5° e 6°, e depois pelo decreto n° 3.048, de 06/05/1999, que manteve a mesma expressão.
2.3.1 Requisitos da união estável
De acordo com Pereira (2004, p. 101), sobre os requisitos da união estável é imprescindível destacar que:
Fenômeno presumivelmente tão antigo quanto às primeiras manifestações gregárias do ser humano, o concubinato adquiriu na sociedade contemporânea, depois de ter sido exorcizado, a princípio pelo casamento religioso e logo depois pelo casamento civil, ampla extensão e importância decididamente singular.
Esta importância tem sido cada vez mais absorvida pelo direito. Pode-se observar isto, principalmente, pelas decisões dos tribunais que são os grandes responsáveis pelo estabelecimento dos parâmetros de proteção a estes casamentos informais, já que a normatização e textos legislativos esbarram em dificuldades e contradições como se disse.
A tendência e as tentativas de estabelecer os efeitos da união estável são sempre no sentido de equipará-la a um casamento civil, mas com as peculiaridades e os audados morais de cada tribunal. Pode-se dizer, então que, de um casamento informal, ou seja, de uma união estável, estabelecem-se relações pessoais e patrimoniais com consequentes efeitos jurídicos.
Talvez sejam os efeitos pessoais que marquem a grande diferença entre união estável e o casamento civil. Podem-se detectar aí os motivos de uma pessoa ao optar pelo casamento informal (FEITOZA, 2006).
Em outras palavras, porque as pessoas não se casam formalmente? O que as leva a optar pelo casamento diferença entre um e outro? Não seria mais lógico e mais prático estabelecer previamente as regras de uma convivência através de um casamento civil? As novas regras sobre direito sucessório trazidas do Código Civil influenciaram nesta opção? Provavelmente, os motivos pelos quais se opta pelo não-casamento transcendem uma simples escolha consciente, se considerar as consequências jurídicas das relações pessoais de união estável.
É importante mencionar que a união estável pode ser dissolvida livremente, sem qualquer justificação independente do processo judicial. Em destaque, ressalta-se o exposto abaixo:
Se considerar meramente o aspecto jurídico, o rompimento de uma união livre talvez seja mais fácil e, consequentemente menos traumático. Mas o que está no cerne dessa relação é a comunhão de afetos com o selo da oficialidade ou não. Ao contrário do que apregoa, a separação de um casal que não tenha as regras escritas, ou preestabelecidas, é muito mais difícil de se fazer, uma vez que as relações afetivas acabam se misturando muito mais com os aspectos materiais, financeiros e patrimoniais do que aqueles que tem regras definidas através de um casamento civil (FEITOZA, 2006, p. 67).
Segue tal linha de raciocínio o Relator Geral do projeto de Código Civil, quando estabeleceu em seu parecer final, textualmente:
Retratada a união estável, pareceu prudente dar-se umas noções básicas do concubinato, cuja existência diferenciada seria inútil e impróprias desconhecer. Sem regras minudentes, que tal situação desaconselha, a emenda indica a distinção: as relações não eventuais entre homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato (MARINHO, 2013, p. 1).
Assim, evidentemente impróprio tratar, nos dias atuais, situações díspares como a união estável e o concubinato, pela mesma denominação juridicamente pejorativa, emprestada ao segundo. Todavia, em pelo menos uma situação das previstas no artigo referido, o enlace não deverá ser considerado concubinato, uma vez que, atualmente, o casamento não está impedido, insubsistente o impedimento, oposto, por razões lógicas. É o caso da norma incita do inciso XIV do referido artigo, que impõe impedimento temporário limitado há dez meses à viúva ou à mulher cujo casamento se desfez, por ser nulo ou haver sido anulado juridicamente, até 10 (dez) meses após o começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal, exceto se, nesse período, houver ela dado à luz algum filho (MARINHO, 2013).
Justifica-se, à época, tal medida, na necessidade de proteção ao estado de paternidade e filiação de eventual prole, em face da inexistência de métodos científicos capazes de precisar, como atualmente se pode fazer a existência de uma eventual gravidez e a paternidade da criança daí resultante.
Desde que se pode determinar, com a clareza, se a mulher estava ou não grávida, estabelecendo-se a paternidade do nascituro, ainda que presumivelmente por força de lei imputada ao cônjugue falecido, tornou-se inócua, a proibição do casamento, afora as hipóteses em que tais testes não fossem realizados.
Ao se analisar, resumidamente, os requisitos da união estável, verifica-se que são divididos em essenciais e secundários. Os primeiros são, segundo Feitoza (2006): diversidade de sexo, continuidade da relação, ausência de matrimônio e impedimentos, coabitação, honorabilidade, respeito mútuo e fidelidade.
Já os requisitos secundários são a dependência econômica e a existência de prole em comum. Com relação à diversidade de sexo, o direito brasileiro desconsidera a existência entre a união estável de homossexuais. Complementando essa análise, Cordovil (2006, p. 39) destaca que:
[...] A jurisprudência vem admitindo - demonstrada a aquisição de patrimônio comum - a dissolução da sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, como alusivas ao direito obrigacional. O artigo 1º da Lei n. 9.278/96 corrobora o mandamento constitucional, a exemplo do que fizera a Lei n. 8.971/94 (art. 1º), no que tange à exigência de pessoas de sexos distintos para a caracterização da união estável. Hoje a diversidade de sexo está prevista no caput do artigo 1.723, do Código Civil. A duração da convivência deverá ser aferida de acordo com o caso concreto, pois o legislador deixou grande margem de arbítrio aos aplicadores do direito.
A continuidade da relação é fundamental, pois, atualmente, as pessoas tendem a ter vários relacionamentos não duradouros. Quando analisa a estabilidade da relação, Cordovil (2006, p. 42) destaca que:
Antes da edição das Leis nº. 8.971/94 e n.9.278/96, não havia prazo mínimo na jurisprudência para que se considerasse confirmado união estável. A CRFB/88 (art.226, §3º) não fixou prazo para a sua configuração. A lei nº. 8.971/94, por seu turno, fixou o prazo de 5 anos de convivência para assegurar o direito alimentar entre os companheiros. Com o surgimento da Lei n.9.278/96, ficou revogado o art. 1º da Lei no 8.971/94, pois o diploma legal deixou de exigir prazo de convivência à caracterização da união livre. No entanto, deve haver entre os conviventes uma “convivência duradoura”, como o estabelecido no art. 1.723, “caput” CC.
Com o instituto da Lei no 9278/96, não é mais exigido que os companheiros sejam separados judicialmente, divorciados, viúvos ou solteiros; como previa anteriormente a Lei n. 8971/94. Ao analisar o tema, Cordovil (2006, p. 40) afirma que:
Por isso que há um entendimento que sendo um ou ambos os conviventes casados, mas separados de fato, nada impede que se produzam os efeitos da união estável para qualquer dos dois. Um dos motivos para a defesa do argumento seria a repulsa do direito de enriquecimento ilícito, que seria provavelmente experimentado pelo cônjuge do convivente ou até seus herdeiros, caso o patrimônio não fosse partilhado com quem de direito, face à vedação da questão. Não há que se falar, aqui, em concubinato impuro, uma vez que, embora um ou ambos sejam casados e separados de fato, não é ostentada com o respectivo convivente uma relação clandestina, mas sim dotada dos requisitos básicos da união livre como a publicidade, coabitação, estabilidade, dentre outros. O § 1º, do art.1.723, do código Civil diz que a união estável não se constituirá se ocorrem os impedimentos do art. 1.521, VI, salvo se a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
No que se refere à coabitação, Cordovil (2006, p. 41) destaca a necessidade de morarem sobre o mesmo teto, a fim de manterem uma vida semelhante ao casamento, mesmo assim, é muito difundida a relação more uxorio ou relação marital (costumes de casado). “Este requisito da união estável é de grande importância, pois exterioriza em uma plenitude, apresentando os conviventes à sociedade como marido e mulher”.
Outro requisito importante, na opinião de Cordovil (2006, p. 42), é a publicidade, ou seja, a união estável é de conhecimento da sociedade na qual vivem, uma vez que ostentam a situação de marido e mulher. “A Lei n. 9.278/96, no seu artigo 1º, estabeleceu a publicidade como elemento caracterizador da união estável. Convivência pública, com efeito, é aquela conhecida de todos, manifesta e notória (Art. 1.723, caput, CC)”.
No art.1724, do Código Civil de 2002, afirma-se que as relações pessoais entre companheiros devem seguir os preceitos de lealdade e respeito.
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