RESUMO: O problema enfrentado ao longo deste trabalho consubstancia-se na demonstração de que um direito processual penal do inimigo possui características peculiares que não podem ser confundidas com flexibilizações de direitos e garantias individuais no processo penal. O presente estudo tem por escopo esclarecer que a flexibilização de direitos e garantias individuais no processo penal não guarda, necessariamente, relação com o direito processual penal do inimigo. Este que é um desdobramento da tese do professor alemão Günther Jakobs: direito penal do inimigo. Será minuciosamente explicado o que vem a ser “inimigo” na concepção de Jakobs, como também as características de um direito processual penal do inimigo. Tenta-se constatar que uma visão romântica de um direito penal/processual penal em face da atuação de organizações criminosas, cada vez mais complexas, gera um risco para a própria eficácia do poder de punir do Estado, consequentemente alojando a sociedade numa situação de medo e descrédito da capacidade do Estado em coibir a atuação criminosa. A conclusão que se procura chegar é que flexibilizações de direitos e garantias individuais no processo penal são possíveis, sem que isso signifique violação de normas constitucionais, nem signifique simbiose com o direito processual penal do inimigo. Logo, havendo tais flexibilizações, estas devem ser feitas por meio da via legislativa competente.
Palavras-chave: Direito processual penal do inimigo. Direitos e garantias individuais. Flexibilização.
Sumário: Introdução. 1. Direitos e garantias individuais. 1.1. Diferença terminológica. 1.2. Titularidade dos direitos e garantias individuais. 2. Direito processual penal do inimigo. 2.1. Origem. 2.2. Base jusfilosófica. 3. Flexibilização de direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3.1. Diferença entre flexibilização e supressão. 3.2. Diferença entre flexibilização legal e flexibilização casuística. 3.2. Diferença entre. 3.3. (Im)Possibilidade de flexibilização de direitos e garantias individuais no processo penal à luz da CF/88. 4. A flexibilização de direitos e garantias individuais no processo penal caracteriza processo penal do inimigo? Conclusão.
INTRODUÇÃO
O direito processual penal do inimigo é um desdobramento da tese desenvolvida pelo professor alemão Günther Jakobs, a do direito penal do inimigo.
Embora o professor alemão faça menção a um direito processual penal do inimigo, não o desenvolve na mesma medida.
O direito processual penal do inimigo tem como característica um processo específico para indivíduos rotulados como “inimigos”; indivíduos que não merecem o mesmo tratamento processual penal dos cidadãos em geral, já que possuem comportamentos distintos daqueles que aceitam o regime constitucional vigente. Ou seja, é um processo penal diverso do aplicado como regra aos cidadãos.
Trata-se de uma tese constantemente contrarrazoada no sentido de apresentar-se como um retrocesso, na medida em que sugere tratar indivíduos de forma diversa, com a restrição, ou mesmo supressão, de direitos e garantias individuais.
A tese desenvolvida pelo Jakobs gera polêmica no âmbito das ciências criminais, não sendo poucas as vezes em que doutrinadores se manifestam contrários à ideia de um tratamento diferenciado, seja no âmbito penal, seja no processual penal, para um indivíduo tido como “inimigo”. Doutrinadores como Cancio Meliá, Damásio de Jesus, e Luiz Flávio Gomes são exemplos, dentre tantos outros, dos que rechaçam, peremptoriamente, a existência de um direito penal/processual penal do inimigo.
Jakobs não define de forma clara quem e quando vem a ser e surgir a figura do “inimigo”, apenas enumera algumas características e, em outros momentos, cita exemplos, como os dos terroristas. Sendo a expressão “terrorista”, assim como “inimigo”, carecedora de uma definição minimamente precisa.
O problema enfrentado consubstancia-se na demonstração de que um direito processual penal do inimigo possui características peculiares que não podem ser confundidas com flexibilizações de direitos e garantias individuais no processo penal. Flexibilizações estas, realizadas por meio de edições de leis com tratamento mais rigoroso sob a perspectiva mais garantista.
O objetivo deste estudo é demonstrar que a flexibilização de direitos e garantias individuais no processo penal não guarda, necessariamente, relação com o direito processual penal do inimigo. Para tanto, será abordada a tese (origem, base jusfilosófica, principais características do que vem a ser “inimigo”) do professor alemão Günther Jakobs, para, em seguida, concluir-se se flexibilizações de direitos e garantias individuais são possíveis no ordenamento jurídico pátrio, e se tal flexibilização se apresenta como resquício da tese de Jakobs.
O método aplicado é o descritivo-analítico, por intermédio do qual há a descrição de uma realidade, a partir do ordenamento pátrio hodierno, e um posicionamento crítico (analítico).
1 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
1.1 DIFERENÇA TERMINOLÓGICA
Direitos e garantias são termos distintos. Os primeiros caracterizam-se como sendo prerrogativas em favor dos indivíduos, previstas num ordenamento jurídico. Ou seja, são prescrições positivas em favor dos indivíduos e negativas em face do Estado. Direitos existem como disposições meramente declaratórias
As garantias, por sua vez, podem ser entendidas como meios disponíveis para assegurar a efetividade dos direitos, como instrumentos que estão disponíveis para efetivá-los. Apresentam-se como disposições assecuratórias.
Algumas garantias também são direitos, embora com caráter instrumental de proteção de outros direitos, como bem leciona Canotilho[i]. Como exemplo de garantias/direitos podemos citar o direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos.
Jorge Miranda diferencia direitos de garantias. Para o citado autor “os direitos representam por si só certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias; os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se”[ii].
Os direitos e garantias individuais são espécies de direitos e garantias fundamentais, previstos, no ordenamento pátrio, na Constituição Federal de 1988, em seu título II. Diante do tratamento constitucional, a análise de possível flexibilização de direitos e garantias individuais no processo penal tem que ser feita à luz da Carta Magna, por força da hierarquização das normas.
Vale ressaltar que os direitos e garantias individuais não estão exclusivamente previstos na Constituição Federal de 1988, até pelo fato da própria Carta Magna, em seu art. 5°, §2°, declarar que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a república Federativa do Brasil seja parte”. O próprio texto constitucional admite a existência de direitos e garantias previstos em normas infraconstitucionais.
Como exemplo de direto individual oriundo de fonte diversa da Constituição, podemos citar a Súmula Vinculante de n°. 25, que tem a seguinte redação: “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.
A proibição de prisão de depositário infiel, prevista na mencionada Súmula Vinculante, apresenta-se, inequivocamente, como um direito individual. A redação da Súmula veio pacificar um aparente conflito entre o art. 7°, 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e o art. 5°, LXVII, da CF/88.
O art. 7°, 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos[iii] (Pacto de São José da Costa Rica) prevê uma única exceção à proibição de detenção por dívida, qual seja, a decorrente de inadimplemento da obrigação de alimentar. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, traz na redação do art. 5°, inciso LXVII, duas exceções à proibição de detenção civil por dívida, quais sejam, a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.
Daí subsistiu a dúvida: pode ou não a prisão do depositário infiel? A Constituição prevê que sim, a Convenção Americana de Direitos Humanos, que não.
O entendimento que prevaleceu no julgamento do Recurso extraordinário nº 349.703-1/RS[iv] foi no sentido de que a previsão constitucional de prisão do depositário infiel resta adormecida, não revogada, uma vez que o mencionado tratado ingressou no ordenamento jurídico pátrio num status de supralegalidade - leia-se: abaixo da Constituição, mas acima das demais leis infraconstitucionais.
1.2 TITULARIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
Os titulares dos direitos e garantias individuais são todos (brasileiros e estrangeiros). O art. 5°, caput, da CF/88 assegura que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
Como bem acentua Alexandre de Moraes, a palavra “residente”, presente no texto do art. 5°, caput, da CF/88, deve ser interpretado de forma sistêmica. Veja-se o que leciona o referido doutrinador:
“Observe-se, porém, que a expressão residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território nacional, não excluindo, pois, o estrangeiro em trânsito pelo território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como o mandado de segurança e demais remédios constitucionais. Igualmente, as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se às associações o direito à existência, o que de nada adiantaria se fosse possível excluí-las de todos os seus demais direitos. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela constituição são de brasileiros, pessoas físicas e jurídicas”.[v]
Caso interprete-se de forma literal o texto do art. 5°, caput, da CF/88, a norma depreendida será de que tais direitos ali elencados são apenas dos brasileiros e estrangeiros residentes no país, o que causaria uma série de perguntas, tais como: e o estrangeiro de passagem pelo Brasil, não teria direito à vida, à segurança? O estrangeiro que se encontra no território nacional de forma irregular não goza de tais direitos?
Como se percebe, a interpretação do artigo em comento requer uma sensibilidade maior do que a presente numa interpretação literal da lei. Corroborando o entendimento, cumpre-se invocar os ensinamentos de José Afonso da Silva:
“Viu-se que o art. 5° da Constituição assegura os direitos ali indicados tanto aos brasileiros como aos estrangeiros residentes no País.
A propósito, cabem três indagações: sendo direitos e garantias individuais, pessoas jurídicas não os auferem a nenhum? Aos estrangeiros residentes só se reconhecem esses direitos e garantias constantes daquele artigo? Os estrangeiros não residentes, mesmo estando no País, estão excluídos da incidência de qualquer deles ou delas?”[vi] (grifos do autor).
O respeitável doutrinador vai além, faz uma análise mais profunda quanto à destinação de tais direitos às pessoas jurídicas e aos estrangeiros não residentes no País:
“[...] a pesquisa no texto constitucional mostra que vários dos direitos arrolados nos incisos do art. 5° se estendem às pessoas jurídicas, tais como o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da correspondência e das comunicações em geral... Há até direito que é próprio de pessoa jurídica , como o direito a propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos (logotipos, fantasias, p. ex.). Mas as empresas de capital estrangeiro, incluindo as multinacionais, não se beneficiam desses direitos e garantias constitucionais individuais, salvo, no que tange a marcas, nomes e signos, proteção de direito internacional.
Se a Constituição aponta os destinatários desses direitos, isso há de ter consequências normativas. Isso não quer dizer que os estrangeiros não residentes, quando regularmente se encontrem no território nacional, possam sofrer o arbítrio, e não disponham de qualquer meio, incluindo os jurisdicionais, para tutelar situações subjetivas”.[vii]
Apesar da interpretação um pouco mais restritiva de José Afonso da Silva, sobretudo quando reconhece que alguns direitos são extensíveis aos estrangeiros não residentes que se encontrem em situação regular no território nacional, não há como excluir dentre os destinatários o estrangeiro em situação irregular. É inimaginável negar-lhes direitos, como, por exemplo, a integridade física e o devido processo legal, mesmo que seja para extraditá-los para seus países de origem.
Sendo assim, resta, como razoável, a extensão de direitos e garantias individuais às pessoas jurídicas e aos estrangeiros não residentes no País.
2 DIREITO PROCESSUAL PENAL DO INIMIGO
2.1 ORIGEM
O Direito processual penal do inimigo é um desdobramento da tese criada pelo autor alemão Günther Jakobs, a do Direito penal do inimigo. Tese esta que provocou e ainda provoca debates, motivados por sua proposta contrária à evolução do direito penal no cenário moderno.
Para o referido autor deve existir dois tipos de direito penal: (i) um para o cidadão convencional, que respeita as regras impostas pelo Estado, para uma harmonização social apta a possibilitar o desenvolvimento natural da sociedade; (ii) outro para aquele que, de forma reiterada, não se pauta pelas regras pré-estabelecidas, apresentando-se como um risco para a sociedade, já que infringe corriqueiramente as normas, afastando-se da conduta média que se espera de um cidadão convencional, tornando-se um inimigo da sociedade e do Estado.
A tese do direito penal do inimigo[viii], criada por Jakobs, prevê regras penais e processuais penais diversas para aqueles considerados como inimigos, em que a aplicação de sanções pode se dar de forma antecipada. O indivíduo tido como inimigo pode ser submetido a um processo penal, porém, com direitos e garantias substancialmente restringidos, quando não suprimidos totalmente.
Para uma melhor compreensão de como e por que surgiu a teoria do direito penal do inimigo, faz-se necessário uma análise de fatos históricos, como também uma análise doutrinária da diferença entre direito penal do fato e direito penal do autor.
A humanidade experimentou momentos que, se possível, melhor seria que fossem apagados do mundo dos fatos, entre os quais estão a primeira e segunda guerra mundial. A Segunda Guerra teve em suas origens o nascimento de um regime que tomou por premissa o suposto desnivelamento entre seres humanos, julgando-se alguns (judeus, homossexuais, ciganos, entre outros) como seres inferiores, que não gozavam dos mesmos direitos e garantias dos “eleitos como raça superior, digna de existir”.
Conforme descreve Rogério Greco[ix], quando na Alemanha, em meados de 1933, o partido nacional-socialista venceu as eleições e chegou ao poder, houve o início de uma série de promessas feitas nas campanhas eleitorais. Continua, mencionando Francisco Muños Conde, que com Adolf Hitler no poder, o partido nacional-socialista começou a “reorganizar” o ordenamento alemão por meio de projetos com finalidades obscuras, onde alguns indivíduos seriam punidos independentemente da prática de qualquer conduta, por exemplo, a castração de homossexuais e a prisão por tempo indeterminado de alcoólatras e de prostitutas.
Para entendermos de forma mais clara essa seleção abstrata de indivíduos considerados estranhos - punidos pelo o que são e não pelo o que praticaram -, faremos uma diferenciação entre Direito penal do fato e Direito penal do autor, a posteriori.
2.2 BASE JUSFILOSÓFICA
A expressão “inimigo”, utilizada na tese do professor de Bonn[x], remete a autores como Rousseau, Fichte, Hobbes e Kant.
Para Rousseau e Fichte, na concepção de Jakobs, quando um indivíduo pratica conduta considerada como crime, viola o próprio Estado, pois viola um contrato social que fundamenta a própria existência do Estado. Citando Rousseau e Fichte, aduz Jakobs:
“São especialmente aqueles autores que fundamentam o Estado de modo estrito, mediante um contato, entendem o delito no sentido de que o delinquente (sic) infringe o contrato, de maneira que já não participa dos benefícios deste: a partir desse momento, já não vive com os demais dentro de uma mesma relação jurídica. Em correspondência com isso, afirma Rousseau que qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este, como demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor. A consequência diz assim: ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão. De modo similar, argumenta Fitchte: quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos”.[xi]
Como bem lembra o autor, para Rousseau e Fichte, o indivíduo que comete ato considerado crime, ou seja, que se desvia, mesmo que uma única vez, da conduta esperada por um cidadão, torna-se inimigo do Estado, por violar um contrato pré-estabelecido. Porém, não é nesse sentido que perfilha o professor alemão, preferindo distinguir o criminoso do inimigo. Para Jakobs, o cidadão comete crimes, sem, contudo, pôr em risco a própria figura do Estado, permanecendo com a qualidade de cidadão, já para ser considerado inimigo, o indivíduo deve adotar uma postura da não aceitação da legítima existência do Estado, atentando de maneira a desestabilizar este por meio de reiteradas condutas. Ou seja, não é um único ato, como pensava Rousseau e Fichte, que vai extirpar do indivíduo a condição de cidadão.
A distinção entre delinquente e inimigo, sustentada por Jakobs, tem como fonte ensinamentos de autores como Hobbes e Kant. Para Hobbes, segundo o professor de Bonn, o delinquente mantém seu status de cidadão, não podendo por si mesmo eliminar tal condição, sendo esta a regra - com exceção de casos como uma rebelião, que se caracteriza como uma rescisão da submissão dos indivíduos ao Estado, uma recaída ao estado de natureza, onde inexiste a figura do estado e se é permitido tudo.[xii]
Nas palavras de Jakobs, Kant sustenta que qualquer indivíduo tem o direito de obrigar que outro adira a uma constituição cidadã, afastando-se do estado de natureza (fictício) e aderindo a um estado estatal e, caso determinado indivíduo ou povo não aceite se submeter ao estado estatal, pode ser retirado do convívio social e expulso, não sendo tratado como pessoa, mas como inimigo.[xiii]
Influenciado principalmente por Hobbes e Kant, defende o professor alemão que, quando determinado indivíduo opta por não trilhar uma vida em convergência com a conduta de cidadão – desfrutando de direitos e cumprindo seus deveres -, é como se ele negasse sua própria condição de cidadão, retrocedendo ao estado de natureza imaginado por Hobbes, que age segundo sua própria consciência, sem reconhecer qualquer regra erga omnes.
Quando um cidadão, de maneira repetida, não respeita as condições postas pelo Estado, é como se estivesse abrindo mão da própria condição de cidadão, violando o contrato social, passando, por conseguinte, a ser regido por regras diversas das pré-estabelecidas.
Desta feita, para que um indivíduo seja inserido no conceito de inimigo, alguns requisitos devem ser preenchidos: (i) condutas criminosas reiteradas, (ii) não submissão a um Estado constitucional, e, (iii) práticas que afrontem o próprio Estado, sua existência.
Tais requisitos são importantes para que haja um marco mínimo, capaz de separar os conceitos de criminoso e inimigo. O criminoso, mesmo atuando de forma reiterada em violação às normas legais, não afronta a própria existência do Estado. Apesar de seus atos causarem incômodo à sociedade, não a amedrontam como um todo. Ademais, o criminoso submete-se às sanções impostas pelo Estado. Exemplificando, imaginemos um determinado cidadão que comete furtos de forma permanente e que, vez por outra, é flagrado e preso por tais delitos, cumpre a pena imposta e volta ao convívio da sociedade, porém, sem abandonar as práticas ilícitas. Pergunta-se, tal indivíduo deve ser considerado inimigo, segundo a tese de Jakobs? Após minuciosa leitura da obra Direito penal do inimigo: noções e críticas, entendemos que não. Tal indivíduo, mencionado na situação hipotética, não pode ser considerado inimigo, por faltar nas suas condutas a presença de um dos requisitos: condutas que ponham em risco a própria existência do Estado.
A missão de enquadrar determinado indivíduo como inimigo não é tão fácil e nem se pode estabelecer de forma abstrata, mas, caso a caso.
O próprio Jakobs não delimita de forma muito clara quem são aqueles considerados inimigos, o que dá ensejo a interpretações equivocadas de sua tese, muitas das vezes deturpando-a. Um exemplo esclarecedor de indivíduo que pode ser considerado como inimigo é o terrorista. Este que não aceita as regras legais e as rechaça por princípio, tendo em vista ser seu objetivo desestabilizar a ordem estatal.
O escritor alemão sustenta que quando um indivíduo perde a qualidade de cidadão e passa a ser considerado uma ameaça à ordem jurídica, um “inimigo”, não se espera o cometimento por parte deste, de algum ato material, podendo haver uma interceptação em estado prévio, a quem se combate por sua periculosidade.
O inimigo é tido como um risco que deve ser eliminado.
Não obstante todas as considerações feitas até aqui, algumas perguntas subsistem, de forma a exigir tantas outras reflexões. Afinal de contas, quem pode ser considerado inimigo? Qual o momento em que o cidadão perde esta condição e passa a ser um perigo? É necessário o cometimento de condutas reiteradas? Pode existir a metamorfose do status de criminoso para o de inimigo com base nas mesmas condutas criminosas? Analisemos cada uma dessas perguntas.
Já foi analisado neste subitem que não se apresenta como tarefa simples enquadrar determinado indivíduo no status de inimigo, não havendo delimitação clara nem mesmo por parte do criador da tese do direito penal do inimigo.
Não há um conceito formulado, mas conteúdo para caracterizá-lo. O próprio autor traz como exemplo de um potencial inimigo a figura do terrorista, que não se submete à ordem constitucional, agindo de forma violenta contra a estabilidade (curto prazo) e existência (longo prazo) de determinado Estado. Neste exemplo verifica-se, de maneira aparentemente clara, que o simples fato do indivíduo ser terrorista, participando de alguma organização, ou mesmo ostentando tal condição de maneira isolada, é o suficiente para ser considerado como inimigo. Aqui, o direito penal do inimigo se confunde com o direito penal do autor, bastando o indivíduo ter determinada qualidade (por exemplo: ser terrorista) para se enquadrar no status de inimigo. É o que vem sendo adotado, em regra, pelos EUA na “guerra ao terror”, em que o perigo (terroristas e organizações terroristas) é tratado de forma diferenciada dos demais crimes. O uso de veículos aéreos não tripulados, vulgarmente conhecidos como “drones”, são comumente utilizados no “combate ao terror”, quando supostos terroristas são sancionados (executados) sem serem submetidos a sequer um esboço de instrução processual penal para apurar suas condutas.
Deixando de lado o exemplo do terrorista, e pensando num indivíduo chefe de uma organização criminosa que comanda boa parte do tráfico de drogas de um país, como o Brasil, que põe em risco instituições do Estado, a exemplo do Poder Judiciário, pergunta-se: tal indivíduo pode ser considerado um inimigo segundo a tese de Jakobs? Entendemos que sim, já que existem requisitos como: não submissão à ordem constitucional, práticas ilícitas reiteradas e, risco à existência do próprio Estado. Todavia, a dificuldade reside em saber em qual momento será considerado como inimigo. Na situação hipotética do terrorista, o status de inimigo nasce concomitante ao da figura do terrorista, o que não é o caso do chefe de uma organização criminosa tomada como exemplo. No caso do terrorista, sua periculosidade é abstrata, já no do chefe de uma organização criminosa, deve existir alguma prática que eleve o status de criminoso para o de inimigo, como, por exemplo, o assassinato de juízes, promotores, secretários de segurança pública, entre outros.
No nosso entender, em resposta a última pergunta posta, não há como haver a metamorfose da condição de criminoso para a de inimigo pelo cometimento das mesmas práticas.
Jakobs, influenciado pelos escritos de Hobbes e Kant, diferencia criminoso de inimigo. O criminoso pratica condutas ilícitas, sem, contudo, pôr em risco a existência do Estado. Retomemos um exemplo de outrora, de um indivíduo que tem por princípio a prática de furtos - eleita como ocupação habitual. Mesmo que tal indivíduo venha a ser preso e punido (encarcerado), e depois retome às mesmas práticas, não vislumbramos tal indivíduo na condição de inimigo, segundo a teoria de Jakobs. Mesmo na hipótese do indivíduo permanecer com tal comportamento ocupacional (prática de furtos) pelo resto de sua vida, não há a presença de qualquer risco às instituições que materializam o Estado. Não sendo, portanto, suficiente para elevá-lo à condição de inimigo. Seguindo tal raciocínio, defendemos a impossibilidade de existir uma metamorfose da condição de criminoso para a de inimigo pela repetibilidade da conduta ilícita.
