Considerações iniciais:
A escolha deste tema (Princípio da Padronização e a utilização de marca) acosta-se na necessidade que encontramos de esclarecer peculiaridades acerca do princípio da padronização, bem como demais aspectos, referentes ao seu procedimento e à vinculação de marca, com o intuito de identificar o produto de interesse da administração publica.
Parte da doutrina silencia e, por vezes, não discute a matéria a fundo, sendo certo que a Lei 8.666/93, explicita em seu art 15, I, primeira parte, ser imperativo atender ao principio da padronização. Resta saber, O que é? Como fazer a padronização? Quais os requisitos e fundamentos da padronização? Pode ser vinculada a ‘Marca’ à luz do sistema normativo em vigência? Essas e outras respostas tentarão ser respondidas, à luz da boa doutrina, jurisprudência e demais fontes do Direito.
Princípio da Padronização:
O estatuto das Licitações, quando trata de compras em seu art. 15, I, expressa que sempre que possível, deve-se atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade técnica e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantias oferecidas;
Existe uma certa celeuma, quando se discute o tema da padronização. Parte da doutrina faz confusão acerca dos fundamentos postos nos dispositivos do art 7º, § 5º cumulado com art. 25, I em face do princípio da padronização, com dicção do art. 15, I. Deixaremos para diferenciar em tópico próprio a preferência por marca da utilização de marca para identificação do estander padronizado.
Como dito, nas considerações iniciais, o que está estatuído no art. 15, I não constitui uma faculdade do poder público de imprimir a padronização. O verbo deverão denota que o legislador desejou que sempre nas compras fossem atendidos os aspectos relativos ao principio da padronização. Entendemos que a padronização é obrigatória em todos os casos onde existam possibilidades para tanto, inclusive para bens de consumo.
Segundo Gasparini, a padronização é a regra, sendo necessário que a impossibilidade da aquisição de certos bens, com a observância desse princípio, fique devidamente demonstrada, senão restaria inócuo e não teria qualquer utilidade a determinação ‘sempre que possível’, consignada no caput do art. 15. De sorte que, sendo possível a padronização, dela não pode escapar a entidade compradora.
Para Marçal Justen Filho (2000, p. 143) a cláusula "sempre que possível" não remete à discricionariedade da Administração. Não é equivalente a "quando a Administração quiser". A fórmula verbal torna impositiva e obrigatória a adoção das providências constantes do elenco, ressalvadas as hipóteses em que tal for "impossível".
As aquisições, de um modo geral, não devem ser feitas com despreocupação, é preciso que esteja presente o principio da eficiência, para assim não se comprar com desdém. Mas dizemos que devem ser realizadas todas as aquisições de forma pensada e decididas antes de sua efetivação; para agilizar e planejar é preciso, antes de tudo, padronizar. Entendemos que o Administrador deve ser inquieto no aspecto de bem administrar, procurando sempre com o bem e o bom para sua administração.
Assumimos, pois, a corrente dos que entendem, face à obrigatoriedade do atendimento ao principio da padronização, que toda compra, necessariamente, deverá ser avaliada à luz deste princípio especial, tudo com vistas a evitar aquisições de bens diferentes nos seus elementos componentes, na qualidade, na produtividade, na durabilidade, em respeito à historicidade das aquisições, e, em última análise, em considerando-se o estoque, manutenção, assistência técnica, custo e beneficio à administração pública.
Em linhas gerais, o principio da padronização implica em que as aquisições deverão utilizar-se de padrões previamente fixados (estanders), chegando, inclusive, em muitos casos, à autorização da própria MARCA, tudo pautado na mais lídima consciência do interesse público. A título de exemplificação, manejemos, imaginariamente, a hipótese (muito comum, por sinal) da compra de mobiliário para um órgão público. Se este, há algum tempo, vem adquirindo produtos de um mesmo padrão, resta, numa primeira análise, luminoso o Interesse Público de manter a linha daquela marca, seja por motivos de economicidade (desnecessidade de trocar todo o mobiliário), seja por motivo de praticidade/eficiência (facilidade de manutenção), enfim tudo que moldure a idéia de interesse público.
Assim, o que se almeja, administrativamente, em casos de padronização, passa, necessariamente, pela via crucis do principio do interesse público, a qual é composta pelas idéias da funcionalidade, segurança, compatibilidade de especificações, garantia, assistência e economia para o Erário.
Há, é bem verdade, em tudo isso, uma aparente fragilização do princípio da competição por uma suposta diminuição da aquilatação do princípio da igualdade dos licitantes. Os que possuem maiores reservas à padronização opõem diversos problemas, como o da situação de ficar, a Administração, refém de um só produto ou fornecedor; como da possibilidade da imposição de preço; ou demora na entrega e até falta do produto, sem falar em dificuldades na assistência técnica.
Data vênia, não concordamos com esse entendimento. Note-se que o processo de padronização não opera "coisa julgada", posto que, pelos mesmos motivos que a Administração alçou a padronização de certo produto de determinada marca, pode ela, novamente, sob a luz do interesse público, despadronizar, elegendo outra Marca.
Adilsom Abreu Dallari, sustenta que "sendo interesse público, o problema da determinação de marca é prerrogativa indispensável à Administração Pública... e quanto a especificação deve ser motivada apenas pelo objetivo de identificar o bem ou serviço exatamente adequado para satisfazendo o interesse público e nunca como um subterfúgio destinado exclusivamente a evitar licitação." (in "Aspectos Jurídicos da Licitação", Editora Saraiva, p. 61)
Assim, face ao princípio da legalidade, a regra é a padronização, e, só em caso de patente impossibilidade, esta demonstrada nos autos de padronização, é que se deve optar pela não estandartilização ou marca.
"... em síntese, cabe a Administração Publica, sempre que possível, adotar o estander, o modelo, dentre os vários bens similares encontráveis no mercado, ou criar o seu próprio padrão, inconfundível com qualquer outro existente no comercio. Na primeira hipótese, acolherá, conforme o bem, uma marca (bens imóveis), uma raça (animais), um tipo (alimento), por exemplo. Na segunda hipótese, indicará como deve ser o bem desejado... " (Diógenes Gasparini - Direito Administrativo, Editora Saraiva, n.5, p 379, 2001)
Um parêntese, nesta oportunidade, merece ser aberto. É que uma exegese da expressão precisa e legal "sempre que possível", faz o intérprete concluir que a possibilidade exigida alude, tão-somente, a questões de exeqüibilidade material da padronização, do que possibilidade jurídica da mesma. Em outras palavras, o que o legislador exigiu foi que, sempre que houvesse possibilidade física de se padronizar, que a padronização fosse feita.
Na prática administrativa, por exemplo, é muito comum que, pelas condições ambientais do órgão público, determinada linha de produto não se adeque perfeitamente às necessidades e exigências da administração.
Assim concluído, o que se há de notar é que toda discussão acerca dos questionamentos jurídicos opostos contra a idéia da padronização, falece por completa imprecisão.
Não cabem indagações sobre o malferimento do princípio da igualdade dos licitantes, da livre concorrência, das leis de mercado etc., posto que, no sopesamento dos diversos princípios norteadores do processo licitatório, o de maior peso, em tema de padronização e assunção de marca, é o próprio princípio da legalidade, que envolve o da vinculação do ato jurídico, pois, como dissemos inicialmente, desde quando verificada a possibilidade material de realização de padronização, estará o Administrador, legalmente, obrigado a realizá-la.
Portanto, é totalmente desfocada a discussão a respeito da lesão da igualdade dos licitantes, por exemplo. Certo é afirmar, nesta esteira de raciocínio, que a padronização, como dito acima, é regra.
Conceito:
Padronizar significa igualar, uniformizar. Para Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, padronização é a redução dos objetivos do mesmo gênero a um só tipo, unificado e simplificado, segundo um padrão ou modelo preestabelecido.
Na opinião de Antônio Houaiss padronização é o ato ou efeito de padronizar, é a adoção de uma medida, especificação, paradigma ou tipo para uniformizar a produção ou avaliação de qualquer coisa <p. de um produto>. Ainda, é a uniformização dos produtos industriais do mesmo gênero, em obediência à mesma forma e aspecto.
Carlos Pinto Coelho Motta, em ‘Eficácia nas Licitações e Contratos’, aponta que o Anteprojeto de Lei de Licitação, em seu artigo 26, inciso III, alínea b, define bem padronizado como aquele disponível no mercado em linha de produção regular, ou cujas especificações encontram-se previstas em lei, norma técnica ou administrativa, tratado ou convenção (DOU de 19/02/1997).
"...Padronizar significa igualar, uniformizar, estandardizar. Padronização, por sua vez, quer dizer adoção de um estander, um modelo. A palavra ‘principio’ indica o básico, o elementar. Assim, deve a entidade compradora, em todos os negócios para a aquisição de bens, observar as regras básicas que levam à adoção de um estander, de um padrão que, vantajosamente, possa satisfazer as necessidades das atividades que estão a seu cargo..." (Diógenes Gasparini. BLC, in Licitações e Contratos, p. 399).
Assim, quando se parte de um gênero para um modelo padrão, difícil não chegar a uma marca. Note-se que mesmo existindo especificações em comum, nunca serão de todo iguais, seja qual for o produto. Vamos mais além, em se atendo à igualdade de corpos físicos (objetos), inexiste o idêntico no todo.
Preferência por Marca e o Principio da Padronização:
Um aspecto importante acerca do problema da padronização das compras reside na vinculação de marca ao estander, lembrando-se que a padronização, na dicção do artigo 15, I, da Lei das Licitações, admite e incentiva a uniformização, adotando um standard predeterminado.
O Centro de Estudos sobre Licitações e Contratos editou trabalho denominado ESPECIFICAÇÃO DE MARCA. Nele o Jurista Antonio Carlos Cintra do Amaral admitiu e sustenta que o administrador público pode especificar a marca no instrumento convocatório, e disse mais:
"...’vedada a preferência de marca’ (art. 25, I). Com base nessa norma, tem sido comum considerar-se proibida, em qualquer caso, a especificação de marca no instrumento convocatório.
As normas legais, porém, devem ser interpretadas sobretudo a partir da noção de sistema. O ordenamento jurídico é um sistema de norma. Por isso, a interpretação de uma norma legal deve ser sistemática, ou seja, deve ser feita levando-se em conta outras norma legais e, sobretudo, as normas constitucionais, que lhe são hierarquicamente superiores (citação de Karl Engisch)
A vedação de preferência de marca, contida no art. 25, I, da Lei 8.666/93, deve ser interpretada em consonância com a norma do art. 15, I, da mesma lei, que dispõe que as compras, sempre que possível, deverão ‘atender ao princípio da padronização’... A padronização visa à eficiência administrativa e um dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública é justamente o da eficiência (art. 37 da CF)
Por outro lado, além do princípio da eficiência, a Constituição contempla o princípio da economicidade (art.70 da CF), que se traduz na relação de custo/benefício. O administrador público deve observar a lei, pois, se não o fizer, estará descumprindo o princípio constitucional da legalidade"
Andou bem o Mestre Marçal Justen Filho, quando destilou seu saber e deslindou a problemática em que boa parte da doutrina se contradiz. Em sua obra ‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’, o autor diz que não é desnecessário reiterar que para ele inexiste confusão entre os conceitos de padronização e preferência por marca.
Continua o autor "a padronização pode resultar na seleção de um produto identificável através de uma marca. Logo, o resultado será a escolha pela Administração de uma ‘marca’ determinada, a qual será utilizada posteriormente para identificar os objetos que serão contratados. Isso não se traduz em qualquer tipo de atuação reprovável, não inflige a Constituição nem viola a Lei 8.666/93. O que se veda é a preferência subjetiva e arbitrária por um produto, fundada exclusivamente na marca. Não há infringência quando se elege um produto (serviço, etc.) em virtude de qualidades específicas, utilizando-se sua marca apenas como instrumento de identificação. No caso, não há preferência pela marca, mas pelo objeto. A marca é, tão-somente, o meio pelo qual se individualiza o objeto que se escolheu" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Marçal Justen Filho, 7ª ed., Editora Dialética, 2001)
Não desejamos fugir do Principio da Licitação e nem mesmo da Isonomia na competição, e sustentamos que a padronização, por si só, não inviabiliza por completo o procedimento licitatório. Note-se que o produto da MARCA padronizada pode estar disponível por vários fornecedores, e, inclusive, ser vendido até pelo fabricante, como o caso de veículos. Assim, se a sua comercialização não for centralizada pelo próprio fabricante, podem os vários representantes mitigar no processo e estabelecer o menor preço, dentro, é claro, do estander preestabelecido.
Não adianta tentar, no dizer popular, tapar o sol com a peneira. Toda especificação leva a um produto, e este, é representado por uma marca. Por isso, entendemos que nem sempre a unificação a um padrão culminará na eleição de uma única marca, pois um mesmo produto pode ensejar a ocorrência de várias marcas de um idêntico padrão.
Assim, se só um produto representado por uma marca atende às necessidades da administração, cabe a esta elegê-lo como padrão. O que é vedado são os arbitrários e subjetivos anseios do Administrador, é isso que veda a Lei das Licitações, mas, se houver vantagem e interesse público, a designação de marca é licita e não viola a Constituição, nem, muito menos, a Lei das Licitações.
Em lição magistral o Mestre Diógenes Gasparini, disse a respeito da eleição de marca, onde destilou seu entendimento à luz da antinomia de princípios licitatórios:
"... A eleição da marca ou a adoção do estander próprio somente pode acontecer mediante prévia e devida justificativa, lastreada em estudos, laudos, perícias e pareceres técnicos, em que as vantagens para o interesse público fiquem clara e sobejamente demonstradas, sob pena de caracterizar fraude ao princípio da licitação..." (Gasparini, Diógenes, Direito Administrativo, Saraiva, pg. 379, 2001, SP)
O que se proíbe não é a utilização de marca, mas esta não deve ficar ao alvedrio do administrador e a falta da comprovação das vantagens pode ensejar a anulação do ato.
Em sua obra ‘Contratação Direta sem Licitação’ o Mestre Jorge Ulisses Jacob Fernandes, leciona que existe possibilidade jurídica de indicar marca, e, na análise detida da questão, firmar entendimento de que equivale a indicação de marca, a indicação do produto com características exclusivas.
Não adianta simular, tergiversar diante da legislação, a ponto de se querer mascarar o que, na prática, é normal e legal. Sob o pálio da livre concorrência e demais princípios, tenta-se comprar o produto mais barato mesmo que fora de especificações, e, até, que não atenda ao anseio da Administração. Na maioria das vezes deixa-se de lado a qualidade, finalidade, segurança, e a padronização, e o que acontece é que o barato sai muito caro!
Impossível comprar sem saber o que se está comprando. Ora, o nome, a marca é a identificação do produto, e nada mais, se está mascarando a condição sine qua non de adquirir, se é licito especificar quando de características exclusivas, como vedar nos demais casos de padronização?
Professor Jorge Ulisses Jacoby, in A qualidade na Lei de Licitação - o equívoco de comprar pelo menor preço, sem garantir a qualidade - Jus Navegandi (www.jus.com.br) disse, "... Contudo, se mesmo existindo outra similar, a Administração só se satisfizer com a marca, essa deverá ser expressamente indicada, ao invés das características exclusivas, posto que não deve o Administrador praticar ato simulado... a mera indicação de marca pode ou não levar à inexigibilidade de licitação. Haverá inexigibilidade se, na localidade, só houver um fornecedor daquele produto e, do contrário, será a mesma obrigatória... tanto o TCU, como o TCDF e vários Tribunais buscaram confrontar a razoabilidade dessa restrição à competitividade com o interesse público. Com sabedoria e cautela equacionaram os princípios da isonomia na medida da desigualdade indispensável à satisfação eficiente do interesse público"
Para Hely Lopes Meirelles (Curso de Direito Administrativo, SP.1993, p. 104), é possível a aquisição de produto de marca determinada, com exclusão de similares em três hipóteses:
1.Para continuidade de utilização de marca já existente no serviço publico;
2.Para adoção de nova marca mais conveniente que as existentes;
3.Para padronização de marca ou tipo no serviço público.
Em magistral interpretação, o Mestre conclui que o essencial é que a Administração demonstre a efetiva vantagem de determinada marca ou tipo, para continuidade, adoção ou padronização em seus órgãos e serviços, com exclusividade.
Existe uma diferença entre Padronização e continuidade de marca utilizada pela Administração. No primeiro caso, são necessários pesquisas e estudos para demonstração da vantagem na utilização do produto ou marca, para padronização e aquisição futura do estander; já no segundo, o que se denota, é que Administração utiliza o produto a anos, tendo, ainda como demonstrado, vantagem para o órgão, haja vista que em muitos procedimentos licitatórios a marca ou produto venceu.
Ainda, no que diz respeito à continuidade de marca utilizada, se determinado órgão utiliza percentual de mais de 70%, seja na frota de veículos, seja em calculadoras, material permanente ou até material de consumo, temos, pois, por demonstrado, através dos anos, pelo princípio da historicidade e razoabilidade, que em procedimentos próprios e legais (licitação), se durante muito tempo foi utilizado este produto, ele se encontra, em tese, padronizado, restando apenas sua formalização; a vantagem, economia para Administração aliada ao interesse público estão acima de tudo.
Em antinomia de princípios, devemos lembrar, que também fazem parte do escopo principiológico a boa-fé, lealdade e boa administração. Ora, se a finalidade do mecanismo de padronizar é tornar possível à Administração Pública valer-se dos benefícios da economia de mercado, a exemplo do que ocorre na iniciativa privada, é admissível, ao nosso sentir, criar procedimentos geradores de efeitos práticos assimétricos à finalidade de padronizar.
Temos o principio da padronização como representante da maior celeridade para os procedimentos administrativos, sendo em análise sistemática, a mola propulsora capaz de trazer meios de aquisição em condições semelhantes às do setor privado, em tempos de ISO 9000, e, de Qualidade Total, o esmero e excesso de formalidade já são coisas do passado.
Sob nossa ótica, para realização do principio da padronização, acreditamos que se agregam os princípios da legalidade, finalidade e economicidade. Restando, mais bem atendido, presentes o interesse público e a vantagem para a Administração, os demais são importantes, mas não essenciais.
"Há insegurança para definir ostensivamente uma marca é por isso mesmo compreensível, mas não pode inibir a ação do agente público, quando essa for a alternativa mais adequada para com eficiência e eficácia a satisfação do interesse público" (Jocoby, in ‘Contratação Direta sem Licitação’, 2001,p. 564)"
Em última análise, entendemos que ninguém de bom senso defenderia uma especificação de marca que tivesse por objetivo a restrição pura e simples à competição, dirigindo a licitação para um determinado fornecedor. Mas, também, não me parece razoável a opinião de que a lei proíbe, em qualquer caso, a especificação de marca. Nem razoável, nem legal e, muito menos, respaldada em princpio constitucional vigente.
