A presente pesquisa envolve o conflito aparente entre a liberdade de manifestação de pensamento e expressão e o direito à privacidade, à intimidade e à honra.

A presente pesquisa envolve o conflito aparente entre a liberdade de manifestação de pensamento e expressão e o direito à privacidade, à intimidade e à honra – todos os direitos citados estão ligados a princípios fundamentais garantidos na Constituição Federal de 1988 e, dotados de eficácia jurídica e aplicação direita e imediata.

            Na tese do direito ao esquecimento, há um conflito aparente entre a liberdade de manifestação de pensamento e o direito à privacidade, a intimidade e a honra. Em tese, não é possível hierarquizar direitos fundamentais “in abstrato”, o que se pode verificar é a prevalência de um deles no caso concreto, utilizando-se da técnica de ponderação de interesses.

            A constituição Federal de 1988 marcou o processo de redemocratização do País após o período de regime militar (1964 a 1985) e, assegurou em seu texto, dentre suas cláusulas pétreas, a liberdade de manifestação do pensamento e a liberdade de expressão.       

            As liberdades de expressão e manifestação de pensamento, bem como uma imprensa livre que tem liberdade para informar, são essenciais em uma sociedade democrática, e uma das condições básicas para seu progresso e para o desenvolvimento do homem.

            Para assegurar a sua máxima proteção e sua posição de destaque no âmbito das liberdades fundamentais, o âmbito de proteção da liberdade de expressão deve ser interpretado como o mais extenso possível, englobando tanto a manifestação de opiniões, quanto de ideias, pontos de vista, convicções, críticas, juízos de valor sobre qualquer matéria ou assunto e mesmo proposições a respeito de fatos (SARLET, 2012, pg 442).

            A liberdade de expressão, a livre manifestação do pensamento, o direito à informação e a vedação à censura, estão previstos na CF/88 em diferentes artigos e incisos. Abaixo, alguns deles:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

[...]

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

[...]

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

            No tocante à liberdade de pensamento e de expressão, a CF/88 guarda sintonia com a evolução do direito internacional no âmbito dos direitos humanos. Destaca-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948; O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966; Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) – todos ratificados pelo Brasil.

            Segundo as lições de Ingo Wolfgang Sarlet (2012, p. 435), “a liberdade de expressão e manifestação do pensamento encontra um dos seus principais fundamentos na dignidade da pessoa humana”, sendo amplamente reconhecido que a liberdade de manifestação do pensamento e a liberdade de expressão constituem um dos principais direitos fundamentais e correspondem a uma das mais antigas exigências humanas.

            Ainda, segundo o notável constitucionalista, a liberdade de expressão é uma espécie de cláusula geral, que guarda relação direta com uma série de outros dispositivos da constituição, os quais, no seu conjunto, formam o arcabouço jurídico-constitucional que reconhece e protege a liberdade de expressão nas suas diversas manifestações            (SARLET, 2012, pg 438).

            Gilmar Mendes em seu livro Curso de Direito Constitucional, afirma que:

“a garantia da liberdade de expressão tutelada envolve toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou não, de importância e de valor ou não”.

            O direito de expressão ou de pensamento não é direito absoluto de dizer tudo que se quer.  Nesse sentido, para a corrente majoritária de viés axiológico, a liberdade de manifestação é limitada por outros direitos e garantias fundamentais, como vida, a igualdade, a integridade física, dentre outros. Dessa forma, embora haja liberdade de manifestação, essas não podem ser usadas para manifestações que venham a desenvolver atividades ou práticas ilícitas (FERNANDES, 2013, pg 376).

            Por essa razão, o texto constitucional garante a liberdade de manifestação de pensamento e opinião, mas veda o anonimato, uma vez que por meio do conhecimento do agente que praticou o ato ilícito se faz possível a utilização do direito de resposta, proporcional ao agravo, bem como o direito de ir a juízo pleitear indenização por danos morais e materiais.

            Como se sabe, o direito à liberdade de expressão é um direito fundamental, porém, doutrinadores brasileiros, sustentam que esse direito, em regra, somente seria oponível ao Estado (eficácia vertical). Entretanto, analisando o caso concreto, poderia excepcionalmente analisar sua oposição em relação ao particular (eficácia horizontal) utilizado a técnica de ponderação. Nessa linha de argumentação Bernardo Gonçalves aduz que:

Em uma leitura analítica, os constitucionalistas brasileiros assinalam que sendo a liberdade de expressão um direito oponível em regra ao Estado, não ensejaria (em regra) uma pretensão a se exercer contra terceiros (particulares). Nesses termos, especificamente, para que a eficácia horizontal desse direito fundamental se desse, seria necessária uma aplicação em cada caso (concreto) ponderada (“técnica da ponderação”), balanceando os interesses envolvidos em contextos concretos.

            A CF/88 veda toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística ou qualquer embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social. Ocorre que muitas vezes, os apelos sensacionalistas exibidos em programas televisivos carecem de relevância social, e exploram demasiadamente e às vezes desproporcionalmente a imagem do individuo.

            A liberdade de expressão não dá direito a invadir a vida privada das pessoas. O direito de informar, não pode extrapolar os fins a que se propõe. Como exemplo, citamos o caso do ex-Presidente Lula, quando estava de férias na Bahia, em um ambiente familiar, foi flagrado carregando caixas de isopor na cabeça com bebidas alcoólicas dentro – essas imagens circularam o mundo. Nesse caso específico essa informação não tem qualquer interesse social relevante, muito pelo contrário, fizeram com que o então presidente do Brasil fosse taxado de “beberrão” ou algo similar.

            Quando a pessoa tem sua imagem, sua vida privada e sua honra expostas, poderá acionar o judiciário a fim de ser reparado pelo dano sofrido. Então, de um lado temos, um veiculo de comunicação, ou uma pessoa qualquer, se manifestando sobre algum fato, e de outro lado temos outra pessoa se sentindo ofendida pela manifestação da opinião do terceiro.

            Portanto, tem-se um direito fundamental, garantido pela CF/88, que deve ser tutelado e protegido, porém, em certos casos, esse direito terá seu alcance restringindo para que outro que se mostre mais relevante no caso concreto prevaleça.

            O direito ao esquecimento (direitos da personalidade) e a liberdade de manifestação de pensamento e decorrentes, são direitos acolhidos pelo constituinte como direitos fundamentais. A incidência de ambos no caso concreto, porém, poderá levar a conclusões contraditórias entre si.

            A falta de contemporaneidade da informação, sua veracidade e o interesse público de sua divulgação são elementos fáticos que devem ser considerados no exercício desses direitos. A proteção constitucional da personalidade não admite que a imprensa explore por tempo ilimitado a imagem da pessoa e de sua vida privada.

            De outro lado, é possível que a decisão judicial seja no sentido de permitir a veiculação da informação, ainda que não seja atual, quando os elementos presentes o caso concreto e a ponderação assim determinar. Seria a liberdade de expressão ou a informação publicada preponderando no caso concreto e afastando a incidência da tese do direito ao esquecimento.

Técnica de ponderação de interesses como solução do conflito aparente entre direitos fundamentais no direito ao esquecimento.

            A técnica de ponderação de interesses é apresentada como uma das possíveis soluções para o conflito aparente entre direitos fundamentais. Nos casos em que judiciário foi interpelado a julgar temas que envolvem o direito ao esquecimento, a técnica da ponderação se mostrou satisfatória na resolução do conflito.

                        As normas que aparentemente estão em conflito na aplicação do direito ao esquecimento são normas constitucionais – o conflito é meramente formal. Como se sabe, a Constituição Federal, substancialmente, compreende um conjunto de normas que não admitem contradições.

            A busca para solução do conflito aparente entre a liberdade de expressão e de informação e a privacidade, a intimidade e honra, é de grande relevância, pois, os direitos em aparente colisão são direitos garantidos pela Constituição Federal de 1988 (Art. 5º IV, V, IX, X e XIV e artigo. 220 da Constituição Federal de 1988).

            Gilmar Mendes citando Canotilho enumera diversos princípios e regras interpretativas das normas constitucionais, entre eles, o princípio da unidade da constituição, onde a interpretação constitucional dever ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas. (MENDES, 2014, pg. 104 apud CANOTILHO), senão vejamos:

não se considere uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra; dessa forma, evitam-se contradições entre as normas constitucionais. As soluções dos problemas constitucionais devem estar em consonância com as deliberações elementares do constituinte. [...] Esse princípio concita o intérprete a encontrar soluções que harmonizem tensões existentes entre as várias normas constitucionais, considerando a Constituição como um todo unitário. Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), com o direito à honra, à intimidade e à vida privada (CF, art. 5 a, X) converter em instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão íntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraças alheias, que não demonstrem nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua divulgação. Assim, não existe qualquer dúvida de que a divulgação de fotos, imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público (CF, art. 5a, XTV), que acarretem injustificado dano à dignidade humana autoriza a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito à resposta.

            Geralmente atrelada à colisão de direitos fundamentais, a técnica da ponderação de bens surge a partir da insuficiência da subsunção como técnica de aplicação do Direito quando da resolução de determinados problemas jurídico-constitucionais, em especial de casos concretos. (SARLET, 2012)

            Quando dois princípios forem aplicáveis a um caso concreto, um deles deverá ceder em face do outro. Contudo, ambos permanecerão válidos e vigentes. O intérprete deverá evitar o “sacrifício” total de um dos princípios envolvidos. É muito importante ter em mente que todos os princípios aplicáveis ao caso continuam válidos e integrando o sistema jurídico. Mesmo que se pudesse imaginar uma situação hipotética onde um princípio não fosse aplicado em sua totalidade, não haveria o que se falar em exclusão do sistema. Ele continuaria válido (SILVA, 2003, p.621-622)

            Para solucionar o conflito, devem-se considerar as peculiaridades do caso concreto, ponderar os interesses em conflitos, no intuito de estabelecer que princípio há de prevalecer, naquelas condições específicas. Segundo Gilmar Mendes (Mendes, 20114, pg 212), num eventual confronto de princípios incidentes sobre uma situação concreta:

a solução não haverá de ser aquela que acode aos casos de conflito entre regras. No conflito entre princípios, deve­-se buscar a conciliação entre eles, uma aplicação de cada qual em extensões variadas, segundo a respectiva relevância no caso concreto, sem que se tenha um dos princípios como excluído do ordenamento jurídico por irremediável contradição com o outro. [...] O juízo de ponderação a ser exercido liga­-se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema, que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito, isto é, que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução.

            Nas lições de Robert Alexy (ALEXY, Robert. 1997), em uma ordem pluralista, existem princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos. Segundo o respeitável jurista, a colisão de princípios:

 não é só possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. À vista dos elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como os que existem entre a liberdade de expressão e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a intervenção estatal, o direito de propriedade e a sua função social. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação.

            Ainda, segundo Robert Alexy (ALEXY, Robert apud ROTHENBURG, Walter Claudius. 2003. p. 33), quando houver convergência entre princípios, um deles:

tem que ceder ante o outro. Porém isto não significa declarar inválido o princípio afastado nem que no princípio afastado tenha que se introduzir uma cláusula de exceção. O que sucede, mais exatamente, é que, sob certas circunstâncias, um dos princípios precede o outro. Sob outras circunstâncias, a questão da precedência pode ser solucionada de maneira inversa. É isto o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm diferente peso e que prevalece o princípio com maior peso. Os conflitos de regras resolvem-se na dimensão da validade; a colisão de princípios – como só podem entrar em colisão princípios válidos – tem lugar para além da dimensão da validade, na dimensão do peso.

            Alexy defende que os direitos fundamentais possuem caráter de princípios e, nessa condição, eles eventualmente colidem, sendo assim necessária uma solução ponderada em favor de um deles.  Para tanto, considera os princípios como um mundo de dever ser ideal, isto é, não diz como as coisas são, mas como se as deve pensar, com o objetivo de evitar contradições.

            Humberto Ávila chega à conclusão assemelhada àquela a que chega Alexy, asseverando que "os estudos sobre a ponderação invariavelmente procuram estruturar a ponderação com os postulados de razoabilidade e de proporcionalidade e direcionar a ponderação mediante utilização dos princípios constitucionais fundamentais". (ÁVILA, 2009. p. 143).

            Para Ávila, a ponderação se realiza em três etapas: a primeira seria a "preparação da ponderação", na qual se analisam todos os elementos e argumentos de forma exaustiva; a segunda etapa é a da "realização da ponderação", pela qual se fundamenta a "relação estabelecida entre os elementos objeto de sopesamento"; e a última seria a da "reconstrução da ponderação", realizada "mediante a formulação de regras de relação, inclusive de primazia entre os elementos de sopesamento, com a pretensão de validade para além do caso." (ÁVILA, 2009. p. 144).

            No conflito aparente de direitos fundamentais a solução do caso não pode ser dada in abstrato, ou seja, no mundo das ideias. Necessariamente deve haver uma ponderação de interesses no caso concreto, uma prevalência de um valor constitucional em relação ao outro, sem esvazia-lo completamente, sem afetar seu núcleo essencial.

            Nesse sentido, lecionam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson, 2012, p. 146):

Em tais casos (colisão de direitos da personalidade e liberdade de imprensa), é certa e incontroversa a inexistência de qualquer hierarquia, merecendo, ambas as figuras, uma proteção constitucional, como direito fundamental. Impõe-se, então, o uso da técnica de ponderação de interesses, buscando averiguar, no caso concreto, qual o interesse que sobrepuja [....] Impõe-se investigar qual o direito que possui maior amplitude casuisticamente.

            Partindo de premissas anteriormente fixadas, pode-se dizer que o direito ao esquecimento surge no contexto da possibilidade de se impedir a divulgação de imagens ou informações que apesar de verdadeiras, não são contemporâneas, ou ainda que sejam, carecem de função social e interesse coletivo. Ou ainda, a depender do caso concreto, o direto ao esquecimento será afastado para que prepondere o direito a informação e a liberdade de expressão.

            Dessa forma, não há como prevê uma resposta a esse conflito (in abstrato), não se analisa o conflito aparente entre princípios em tese. Só é possível obter uma solução satisfatória analisando o caso concreto, utilizando-se da técnica de ponderação de interesses.

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Autor

  • Thiago Santos Ribeiro

    Advogado. Graduado em Direito pela Centro Universitário Unieuro – Brasília. Pós-Graduado em Ordem Jurídica e Ministério Público pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - FESMPDFT (798 horas aulas), e em Direito Público pela Faculdade Processus (382 horas aulas). <br>

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