Resumo
Os deveres de cuidado e afeto, embora possam parecer implícitos ao exercício da parentalidade, motivo pelo qual em tese não precisariam ser discutidas em Juízo, muitas vezes não são realidades vivenciadas em todos os núcleos familiares. Nos últimos anos, o direito de família tem se debruçado sobre a possibilidade do reconhecimento de um direito ao afeto existente nas relações de filiação, bem como sobre a possibilidade de sua responsabilidade civil em caso de omissão dos pais. A responsabilidade é subjetiva e deve ser pautada pelo nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado. Há divergências doutrinárias e jurisprudenciais a respeito desse assunto, mas a maioria dos julgados é no sentido de que essa reparação deve ser de acordo com o trauma que a criança sofreu. A ação omissiva dos pais, de fato, pode gerar uma série de transtornos psicológicos e o pagamento da indenização financeira teria o fim de amenizar e compensar os danos morais causados pelo abandono afetivo. Sendo assim o presente trabalho tem como foco a possibilidade de indenização por danos morais nos casos em que os filhos são abandonados afetivamente pelos pais. A metodologia utilizada foi a de pesquisa bibliográfica em livros, sites, jurisprudências e na legislação vigente que trata da temática. Portanto, conclui-se que, mesmo havendo divergência de julgados, os Tribunais estão aderindo à possibilidade de responsabilização dos pais omissos, fundamentando a caracterização do abandono afetivo no desrespeito e afronta ao princípio da afetividade e da dignidade da pessoa humana.
Palavras-chave: Abandono afetivo. Danos morais. Responsabilidade civil. [1]
Abstract
The duties of care and affection, although they may seem implicit in the exercise of parenting, which is why in theory they would not need to be discussed in court, are often not experienced as realities in all households. In recent years, family law has been working on the possibility of recognition of a right to affection in membership relations, as well as the possibility of their legal liability in the event of failure of the parents. The responsibility is subjective and should be guided by the causal link between the conduct of the agent and the damage caused. There are doctrinal and jurisprudential differences on this matter, but most of the cases are judged in the sense that such compensation must be according to the trauma the child suffered. Indeed, the omissive action of parents can generate a number of psychological disorders and the payment of financial compensation would have to soften and compensate the moral damage caused by emotional abandonment. Thus the present term paper is focused on the possibility of compensation for moral damages in cases in which the children are abandoned by their parents affectively. The methodology used was the bibliographical research in books, websites, case law and legislation dealing with the issue. Therefore, the conclusion is, even if there is divergence of trial, the courts are accepting the possibility of accountability for omissive parents, supporting the characterization of the affective abandonment in disrespect and affront to the principle of affectivity and human dignity.
Keywords: emotional abandonment. Moral damages. Civil responsibility.
Sumário: Introdução, 1 O afeto nas relações familiares e o dever dos pais; 1.1 Do poder familiar; 2 Responsabilidade civil no direito brasileiro; 2.1 Dano presumido; 3 Princípio da afetividade; 4 Possibilidade de responsabilização; 5 Prescrição; Conclusão; Referências.
Introdução
O abandono afetivo na relação paterno-filial e a possibilidade de indenização por danos morais é um assunto que vem se desdobrando ao longo dos últimos anos e têm gerado certa polêmica.
O presente trabalho apresenta o afeto nas relações familiares e o dever dos pais, sua consequente responsabilidade civil no direito brasileiro. Apresenta ainda como há importância do dano presumido e também o conceito, a aplicação e as consequências do princípio da afetividade. Discute-se a possibilidade de responsabilização civil, através da indenização e sua prescrição.
1 O afeto nas relações familiares e o dever dos pais
O afeto é o grande norteador nas relações familiares atuais. É um fato inegável e demonstra sua importância, pois o ideal a ser alcançado em todas as relações familiares é a harmonia através do afeto.
Segundo Neidemar José Faschinetto:
“O afeto é hoje indubitavelmente o marco da união dos integrantes da entidade familiar e não laços meramente formais, por isso o instituto da família deve ser repensado pelo Direito e tratado por todos os seus ramos de forma igualitária, a fim de que não se permita ignorar sua relevância para o homem. (FASCHINETTO, 2009, p 51)”
Demonstra-se que hoje a entidade familiar, vai além das formalidades previstas e impostas pela sociedade, já que, superada essa fase, a família é formada por laços de amor e carinho, sentimentos de afeto e não mais uma família criada pelo casamento, decorrente de união estável ou família natural. Ressaltando que tais formas de formar a família não deixaram de existir, apenas não é necessário que haja um casal para formação da entidade.
A Constituição Federal nos dita, em seu artigo 227 “caput” o seguinte:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
Analisando o referido artigo, a Constituição declara como dever, entre outros direitos, o da convivência familiar, demonstrando consequentemente o afeto nas relações familiares.
Além da Constituição, o artigo 1.634 do Código Civil também se refere ao dever dos pais, em pleno exercício do poder familiar, vejamos:
“Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;”
Diante desse artigo, alguns doutrinadores descrevem como sendo este o Princípio da afetividade, que é amplamente aplicado no Direito de Família. (GAGLIANO, 2012)
Na mesma linha de raciocínio, o artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê como “dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade [...] à convivência familiar e comunitária.”
Ainda segundo o Estatuto, no artigo 22 “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.”
Analisando os dispositivos legais, encontra-se o entendimento que referidos artigos impõem como dever dos pais o convívio familiar, independentemente da união ou separação dos pais, pois há o dever recíproco de ambos cuidarem e conviverem com os filhos, de forma que isso trará, consequentemente um melhor desenvolvimento para a criança, pois, o afeto ou a falta deste, pode gerar grandes mudanças na formação de sua personalidade.
No período inicial da formação dos filhos, os pais são imprescindíveis na transmissão desses valores, os professores iniciais para ensinar os valores da vida, do respeito, do amor, dentre outros. Nesse passo, o afeto é uma referência, pois compreende muitos valores em si, o afeto é antes de tudo uma dedicação dos pais para o seu descendente.
1.1 Do poder familiar
O instituto do poder familiar, bem como o seu exercício, tem sua previsão expressa nos artigos 1.630 ao 1.638 do Código Civil, que regulamentam as atribuições dos pais em relação aos filhos menores, uma vez que é da competência daqueles o controle das questões vinculadas à sua proteção e sustento.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, “poder familiar é o conjunto de direito e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores.”
Segue o autor:
“(...) o poder familiar resulta de uma necessidade natural. Constituída a família e nascidos os filhos, não basta alimentá-los e deixá-los crescer à lei da natureza, como os animais inferiores. Há que educá-los e dirigi-los. (...) Desse modo, o poder familiar nada mais é do que um munus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras, o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável insculpido no art. 226, § 7º, da Constituição Federal” (GONÇALVES, 2015, p 420-421)”
É também o entendimento do doutrinador Paulo Lôbo, que discorre que o poder familiar é o exercício da autoridade dos pais sobre os filhos, no interesse destes. Esta autoridade é temporária, já que se encerra com a maioridade ou com a emancipação dos filhos.
Dessa forma, verifica-se que o poder familiar é uma imposição legal atribuída a pessoas específicas (os pais), não podendo estes renunciá-lo em nome de outrem quando bem entender. Contudo, o exercício do poder familiar pode ser delegado a terceiro, desde que pessoa idônea, estando sujeitos os pais, caso deleguem tal poder a pessoa inidônea, ao crime previsto no artigo 245 do Código Penal.
Rodrigo da Cunha Pereira traz sua posição acerca do mau exercício do poder familiar:
“O mal (sic) exercício do poder familiar é um dano ao direito da personalidade do filho. Abandonar e rejeitar um filho significa violar direitos. A forma de reparação mais adequada é o restabelecimento do bom exercício da parentalidade. Entretanto, alcançar o status quo ante nestes casos pode ser impossível. (PEREIRA, 2015, p 573)”
Flávio Tartuce assevera que:
“Durante o casamento ou união estável, compete o poder familiar aos pais e, na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá esse poder com exclusividade (art. 1631, caput, do CC). Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo (art. 1631, parágrafo único, do CC). (...)
Enuncia o art. 1.632 da atual codificação material que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. O dispositivo acaba trazendo um direito à convivência familiar e, ao seu lado, um dever dos pais de terem os filhos sob sua companhia. Nessa norma reside fundamento jurídico substancial para a responsabilidade civil por abandono afetivo, eis que a companhia inclui esse afeto. (...)
O exercício do poder familiar está tratado no art. 1634 da codificação privada, recentemente alterado pela Lei 13.058/2014, trazendo as atribuições desse exercício que compete aos pais, verdadeiros deveres legais, a saber:
a) Dirigir a criação e educação dos filhos.
b) Exercer a guarda unilateral ou compartilhada, conforme alterado pela recente Lei da Guarda Compartilhada (ou Alternada) Obrigatória (...)
c) Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem.
d) Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior, o que também foi incluído pela Lei 13.058/2014.
e) Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município, outra inclusão legislativa recente, pela mesma norma citada.
f) Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.
g) Representá-los, judicial ou extrajudicialmente até os 16 anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Aqui houve outra alteração pela Lei 13.058/2014, com a menção aos atos extrajudiciais.
h) Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.
i) Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (TARTUCE, 2016, p 485-486)”
Resta claro que aos pais é incumbido pelo instituto do poder familiar o dever de cuidado em todas as suas hipóteses, sejam estas previstas ou não na legislação, como no caso o afeto, fazendo com que as responsabilidades da formação do caráter, preservação e desenvolvimento físico e mental de sua prole sejam providas desde a ciência da concepção, tratando-se de fatores obrigacionais intrínsecos àqueles, não podendo o genitor se furtar do seu cumprimento. Tal afirmação encontra respaldo no artigo 229 da Constituição Federal.
2 A responsabilidade civil no direito brasileiro
De acordo com Pablo Stolze Gagliano (2012, p. 978) “A responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica preexistente, impondo, ao causador do dano, a consequente obrigação de indenizar a vítima”.
Para a caracterização da responsabilidade civil existem três elementos fundamentais, sendo eles: I- conduta humana, que pode ser positiva ou negativa, própria ou alheia, lícita ou ilícita; II- dano, que é a violação de um interesse juridicamente tutelado e III- nexo de causalidade, que é a vinculação entre a conduta humana e o dano causado.
Além dos elementos fundamentais obrigatórios para caracterizar a responsabilidade civil, temos também a culpa de caráter eventual compreendida como a violação a um dever jurídico preexistente. (GAGLIANO, 2012)
Assim, temos a responsabilidade civil objetiva, elencada no art. 927 do CC e a responsabilidade civil subjetiva, no art. 186 do CC. A primeira independe de culpa, bastando apenas a comprovação do dano para ser caracterizada; enquanto a segunda exige um nexo de causalidade entre a conduta humana e o dano.
Desta forma, para que o abandono do pai configure a responsabilidade civil é necessário que, no momento de ingressar com a ação, sejam comprovados os elementos fundamentais, quais sejam, a conduta ilícita demonstrando que o pai deixou de cumprir os deveres legais imposto na Constituição Federal, em seu artigo 227, no Código Civil, em seu artigo 1.634 e artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Além da conduta ilícita, deve ser comprovado o dano, que entende-se presumido e também o nexo de causalidade entre a conduta e dano, sendo certo que sem esses não haveria como ser concedida a indenização a título de dano moral.
2.1 Dano presumido
O dano presumido se substancia na situação em que a omissão do genitor ocasiona uma ofensa direta ao mandamus do pátrio poder.
Nesse sentido, da doutrina de Cristiano Chaves de farias, Nelson Rosenvald e Felipe Peixoto Braga Netto, entende que pode ser conceituado o dano moral como uma lesão a um interesse existencial, concretamente merecedor de tutela, entre outras palavras, expõe-se:
“A dignidade é um valor ético, parte da própria essência do ser humano. Por isso, ela antecede e fundamenta a ordem política, inserindo a pessoa como protagonista do sistema jurídico em duas dimensões: uma negativa, no sentido de evitar qualquer atentado à necessária estima e respeito à inerente dignidade de cada ser humano; uma positiva, determinando que o ordenamento propicie um ambiente de liberdades com a concessão de um mínimo invulnerável para que todos possam desenvolver as suas aptidões e exercitar os seus fins de acordo com condições verdadeiramente humanas. A expressão “dignidade da pessoa humana” não é supérflua, tampouco redundante. Demonstra que a dignidade não pode ser aferida por padrões individuais, pois não basta que o indivíduo seja livre, mas que pertença, por essência, à humanidade. Uma humanidade na qual os indivíduos jamais deixam de ser um fim, sob pena de conversão em meios para os fins alheios. Essa visão auxilia o intérprete em uma percepção menos abstrata e mais e mais efetiva do princípio, uma vez que, enquanto o valor liberdade se conecta imediatamente com as nossas expectativas individuais, a dignidade nos remete a tudo aquilo que concerne ao gênero humano. (...) O dano moral pode ser conceituado como uma lesão a um interesse existencial concretamente merecedor de tutela. (FARIAS, 2015, p 263-266)”
No mesmo sentido, orienta Flavio Tartuce:
“Constituindo o dano moral uma lesão aos direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivativo ou sucedâneo. Por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais, conforme outrora foi comentado. (TARTUCE, 2015, p 424)”
Demonstra-se que, como se trata de um direito de personalidade, não há um ressarcimento para os danos morais, e sim uma reparação como forma de amenizar prejuízos imateriais causados, pois não há como mensurar o valor do sofrimento.
Fernando Noronha discorre da mesma forma:
“(...) a reparação de todos os danos que não sejam suscetíveis de avaliação pecuniária obedece em regra ao princípio da satisfação compensatória: o quantitativo pecuniário a ser atribuído ao lesado nunca poderá ser equivalente a um ‘preço’, será o valor necessário para lhe proporcionar um lenitivo para o sofrimento infligido, ou uma compensação pela ofensa à vida ou à integridade física. (NORONHA, 2003, p 569)”
Como explicitado, o dano moral corresponde à lesão dos interesses extrapatrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo. Nesse campo, a lesão que atinge a vítima, em razão do abandono afetivo, afeta seu foro íntimo e existencial, na medida em que ofende sua personalidade, carecendo de reparação, ainda que seja apenas uma reparação material ou financeira.
3 Princípio da afetividade
Independentemente da ausência de sua previsão expressa na legislação, encontramos tal princípio implícito na Constituição Federal, como ensina em sua obra o doutrinador Paulo Lôbo:
“O princípio da afetividade está implícito na Constituição. Encontram-se na Constituição fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família brasileira, além dos já referidos: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, § 4º); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227). (LÔBO, 2011, p 71)”
A doutrina civilista moderna atribui ao afeto o status de princípio geral, considerando seu elevado valor jurídico na sociedade contemporânea, podendo, em razão disso, influenciar diretamente nas garantias constitucionais.
Segundo a juspsicanalista Giselle Câmara Groeninga
"O papel dado a subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade". (GROENINGA, 2008, p 28)
A afetividade acarretou alterações significativas na forma de se pensar a atual estrutura da família brasileira, e certamente aliada aos outros princípios contribuirá para enfrentamento das questões de direito de família futuras que serão vencidas, tais como o tema do presente trabalho.
Merece destaque o entendimento da Ministra Nancy Andrighi, em julgamento no Superior Tribunal de Justiça:
“A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas do mesmo sexo, sejam entre homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. (STJ, RE nº 1.026.981/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi. J.04/02/2010)”
Vale destacar que tal entendimento não é unânime na jurisprudência, considerando a corrente que defende que o afeto não se encontra expressamente previsto na legislação pátria.
Nessa linha de pensamento são encontradas decisões em alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo, cujas ementas estão transcritas a seguir:
“INDENIZAÇÃO. Danos morais. Abandono afetivo. Filho que afirma ter sofrido graves transtornos psicológicos ante a falta da figura paterna. Ordenamento jurídico que não prevê a obrigatoriedade do pai em amar seu filho. Recurso desprovido. (Grifei) (TJSP, Apelação Cível n. 9199720-77.2009.8.26.0000, Relator Desembargador Teixeira Leite. 4ª Câmara de Direito Privado, J. 16/02/2012)”
“Apelação Indenização por danos morais Abandono Afetivo Autora que afirma que a rejeição paterna lhe causou abalos morais, produzindo um forte sentimento de decepção. Inocorrência de ato ilícito, pressuposto da indenização por dano moral. Ausência de previsão em nosso ordenamento jurídico quanto à obrigatoriedade do genitor amar seu filho ou de lhe proporcionar afeto. Recurso do réu provido. Recurso adesivo. Pretensão de condenação do réu ao custeio de sessões de acompanhamento psicológico. Autora que apresenta prognóstico favorável, não apresentando anomalia decorrente de processo patológico orgânico. Realização de acompanhamento psicológico, ainda que recomendável, não se mostra estritamente necessário. Sentença, nesta parte, mantida. Recurso adesivo da autora improvido. Sucumbência - Inversão do ônus em razão do provimento do recurso Fixação nos termos do artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil, ressalvando-se que sua execução está sujeita ao disposto no artigo 12 da Lei 1.060/50. (Grifei) (TJSP, Apelação Cível n. 9251443-72.2008.8.26.0000, Relator José Joaquim dos Santos, 2ª Câmara de Direito Privado, J. 03/04/2012)”
Nota-se que os entendimentos jurisprudenciais citados levam em consideração a ação de amar como sendo a obrigação dos pais em gostar incondicionalmente de seus filhos, o que de fato pode ser inviável. Contudo, o objetivo em foco gira em torno do exercício da obrigação da solidariedade familiar, sendo o mínimo que se espera daqueles que são pais e devem ser responsáveis pelo desenvolvimento e criação de seus filhos.
Vejamos o entendimento de Flávio Tartuce:
“De toda sorte, deve ser esclarecido que o afeto equivale à interação entre as pessoas, e não necessariamente ao amor, que é apenas uma de suas facetas. O amor é o afeto positivo por excelência. Todavia, há também o ódio, que constitui o lado negativo dessa fonte de energia do Direito de Família Contemporâneo. (TARTUCE, 2016, p 25)”
Como se nota do entendimento do respeitável doutrinador, o afeto não deve ser entendido como uma extrema afinidade ou admiração de um indivíduo para outro, sendo caracterizado apenas como um sentimento, mas sim como uma ação obrigacional para promover aos integrantes da família a atenção necessária para a superação de problemas, bem como para o desenvolvimento dos atributos da personalidade, tais como integridade física, psicológica, moral e espiritual, calcada no princípio da solidariedade familiar.
Nessa linha, verifica-se a posição de Rodrigo da Cunha Pereira:
“O afeto para o Direito de Família não é apenas um sentimento. É uma ação, uma conduta. É o cuidado, a proteção e a assistência, especialmente entre pais e filhos, entre cônjuges, ou seja, o cuidado e a atenção na família conjugal e na família parental. Tal comportamento pode ser traduzido como obrigação jurídica nas relações entre pais e filhos, pois é imprescindível para o desenvolvimento de uma criança e também para a saúde física e mental dos idosos. Ao agir em conformidade com a função de pai e mãe, de filhos e de companheiros ou cônjuges, está-se objetivando o afeto e tirando-o do campo da subjetividade apenas. Nessas situações, é possível até presumir a presença do sentimento de afeto. Senda ação, a conduta afetiva é um dever e pode ser imposta pelo Judiciário, presente ou não o sentimento. Kant, em sua clássica obra Fundamentação da metafísica dos costumes já prescrevia: ( ... )o amor enquanto inclinação não pode ser ordenado, mas o bem-fazer por dever, mesmo que a isso não sejamos levados por nenhuma inclinação e até se oponha a ele uma aversão natural e invencível, é amor prático e não patológico, que reside na vontade e não na tendência da sensibilidade, em princípios de acção e não em compaixão lânguida. E só esse amor é que pode ser ordenado. (KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. São Paulo: Edições 70, 2007. p. 30). (PEREIRA, 2015, p 69)”
Podemos entender que o afeto surge para o direito como o principal fator responsável pela união das pessoas com o intuito de constituir suas famílias, bem como na promoção do desenvolvimento da personalidade dos membros que a compõem.
No caso dos filhos, uma vez que o determinismo biológico não é mais suficiente para definir o conceito de família ou filiação, o que irá determinar a condição de filho ou de pai(s), é o afeto construído ao longo do tempo entre os indivíduos que compõem determinada família, como no caso dos filhos adotados ou da posse de estado de filho em relação a pai socioafetivo, ficando excluída a caracterização de filiação unicamente pelos laços sanguíneos. (MADALENO, 2015, p 27)
Desse modo, concluímos que é dever dos genitores proporcionarem aos filhos o convívio necessário para o desenvolvimento do afeto, elemento de fundamental importância na formação da personalidade destes, impactando diretamente nas condições psíquicas e sociais da qual os genitores serão os direcionadores.
4 Possibilidade de responsabilização
A possibilidade de responsabilização pelo abandono afetivo gera polêmica e consequentemente há entendimentos diferentes.
A juíza de direito Simone Ramalho Novaes entende que alguns dos julgados são contrários à indenização pelo fato de se incentivar a propositura de ações apenas com a finalidade de se ganhar vantagem financeira, já que há filhos que acabam ingressando com essas ações apenas com esse intuito.
Insta frisar que a questão do abandono afetivo impõe uma discussão sobre a possibilidade ou não da reparação dos danos causados ao filho menor, em razão da atitude do pai que falhou no cumprimento dos seus deveres decorrentes do poder familiar.
As marcas existem e são mais profundas do que se pode mensurar, como a falta do beijo de boa noite, o cafuné não realizado, o esforço para decorar a música de homenagem de dia dos pais ou das mães que foi em vão. Mas para o direito, prevalece que: aquilo que não está nos autos, não está no mundo. (CARVALHO, 2012)
Caso haja a comprovação que a omissão do dever dos pais atingiu o desenvolvimento da personalidade do filho, a indenização deve ser fixada em um valor suficiente para cobrir as despesas necessárias para que o filho possa corrigir ou amenizar o seu problema psicológico. (CARVALHO, 2012)
Verifica-se, portanto a seguinte posição jurisprudencial:
“Indenização por danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. A responsabilidade (pelo filho) não se pauta tão somente no dever de alimentar, mas se insere no dever de possibilitar desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana. (TJMG, Apelação Civil 408.550.504, Relator Desembargador Unias Silva)”
Conforme disposto, a possibilidade se funda no dever dos pais, que não fica restrito apenas aos alimentos, ficando também responsável pelo desenvolvimento dos filhos e no princípio da dignidade da pessoa humana.
O Tribunal do Rio Grande do Sul se manifesta da mesma forma:
“A responsabilidade civil, no Direito de Família, é subjetiva. O dever de indenizar decorre do agir doloso ou culposo do agente. No caso, restando caracterizada a conduta ilícita do pai em relação ao filho, bem como o nexo de causalidade e o dano, cabe indenização por danos morais e materiais. (TJRS, AC nº 70021427695, Desembargador Relator Claudir Fidelis Faccenda, 8ª Câmara Cível, Comarca de São Gabriel, j. 29.11.07)”
Presentes os elementos para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva, o Tribunal entendeu que cabe indenização por danos morais e materiais.
Portanto, fica demostrado que tal possibilidade está sendo reconhecida em diversos Tribunais, sempre no mesmo sentido, quando se comprova que foi violado o princípio da afetividade, princípio da dignidade da pessoa humana e quando fica evidenciado que os transtornos e traumas psicológicos são decorrentes dessa inércia e omissão dos pais, caracterizando a conduta ilícita, o nexo de causalidade e o dano.
Além dos entendimentos jurisprudenciais, tramitam no Congresso Nacional dois projetos de Lei tratando de abandono afetivo: um na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei nº 4.294/2008) e outro no Senado Federal (Projeto de Lei nº 700/2007).
5 Prescrição
No que tange à reparação civil mediante ação indenizatória por danos morais em razão de abandono afetivo, o marco inicial para a contagem do aludido lapso temporal tem seu início com o advento da maioridade.
Na esteira desse entendimento, com a maioridade daquele lesado pela falta de afeto, inicia-se o prazo prescricional para reparação, tendo em vista que não está mais sujeito ao poder familiar.
O prazo prescricional trienal (art. 206, § 3º, V, do Cód. Civil), é o lapso fixado, que passa a fluir a contar da maioridade.
Nesse sentido, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS, POR ABANDONO AFETIVO E ALEGADAS OFENSAS. DECISÃO QUE JULGA ANTECIPADAMENTE O FEITO PARA, SEM EMISSÃO DE JUÍZO ACERCA DO SEU CABIMENTO, RECONHECER A PRESCRIÇÃO. PATERNIDADE CONHECIDA PELO AUTOR, QUE AJUIZOU A AÇÃO COM 51 ANOS DE IDADE, DESDE A SUA INFÂNCIA. FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL A CONTAR DA MAIORIDADE, QUANDO CESSOU O PODER FAMILIAR DO RÉU. 1. Embora seja dever de todo magistrado velar a Constituição, para que se evite supressão de competência do egrégio STF, não se admite apreciação, em sede de recurso especial, de matéria constitucional. 2. Os direitos subjetivos estão sujeitos à violações, e quando verificadas, nasce para o titular do direito subjetivo a faculdade (poder) de exigir de outrem uma ação ou omissão (prestação positiva ou negativa), poder este tradicionalmente nomeado de pretensão. 3. A ação de investigação de paternidade é imprescritível, tratando-se de direito personalíssimo, e a sentença que reconhece o vínculo tem caráter declaratório, visando acertar a relação jurídica da paternidade do filho, sem constituir para o autor nenhum direito novo, não podendo o seu efeito retrooperante alcançar os efeitos passados das situações de direito. 4. O autor nasceu no ano de 1957 e, como afirma que desde a infância tinha conhecimento de que o réu era seu pai, à luz do disposto nos artigos 9º, 168, 177 e 392, III, do Código Civil de 1916, o prazo prescricional vintenário, previsto no Código anterior para as ações pessoais, fluiu a partir de quando o autor atingiu a maioridade e extinguiu-se assim o "pátrio poder". Todavia, tendo a ação sido ajuizada somente PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 0047582-19.2012.8.26.0602 -Voto nº 11.386/nsv 5 em outubro de 2008, impõe-se reconhecer operada a prescrição, o que inviabiliza a apreciação da pretensão quanto a compensação por danos morais. 5. Recurso especial não provido. (STJ, Recurso Especial n. 1298576/RJ, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 21/08/2012)”
No mesmo sentido, são os precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo que entendem a incidência do prazo prescricional de três anos, previsto no artigo 206, §3º, V do Código Civil, o qual passa a fluir com a maioridade.
“PRESCRIÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DO ART. 206, § 3", INCISO V, DO CC/02. HIPÓTESE EM QUE REDUZIDO O PRAZO PRESCRICIONAL PARA TRÊS ANOS. APLICAÇÃO DO NOVO PRAZO POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 2028 DO CC/02. PRAZO TRIENAL QUE PODE SER CONTADO A PARTIR DA DATA EM QUE OS AUTORES COMPLETARAM A MAIORIDADE. AÇÃO JULGADA EXTINTA EM RELAÇÃO A TRÊS DOS AUTORES. AGRAVO RETIDO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7ª Câmara de Direito Privado Apelação nº 0047582-19.2012.8.26.0602 -Voto nº 11.386/nsv 7 PROVIDO. (TJSP, Apelação Cível n. 0066871-10.2009.8.26.0224, Relator Desembargador Vito Guglielmi, 6ª Câmara de Direito Privado, j. 24/02/2011)”
Destarte, tão logo o requerente complete a maioridade, passa a fluir o prazo prescricional de três anos (art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil).
Conclusão
O trabalho teve como objetivo analisar de forma crítica o tema abandono afetivo paterno-filiar, bem como sua reparação pelo instituto da responsabilidade civil, que após o advento da Constituição Federal, fomentou a constitucionalização do direito civil, o que denota a possibilidade de reparação civil por negligência do afeto.
Desse modo, o trabalho buscou apontar as principais consequências da ausência afetiva dos genitores, e a posição da doutrina com relação quantificar o afeto nas relações familiares.
Ademais, não é o amor que se procura quantificar na responsabilidade pelo abandono afetivo, mas o afeto que no curso da formação do indivíduo foi negligenciado, o que acarreta a lesão aos direitos da personalidade, passíveis de reparação, nos termos do que foi apresentado.
Em reforço, vale destacar que o instituto da responsabilidade civil, está perfeitamente adequado a reparação dos danos no campo do afeto. Contudo, em que pese a falta de disposição legal, expressamente quanto a essa possibilidade, foi possível avaliar que o pátrio poder, em seu bojo, contém a necessidade de expressão de afeto dos genitores para os filhos, tudo em vista do amplo poder familiar previsto na Constituição Federal.
Como dito, em que pese não ser possível encontrar o ato do abandono afetivo, na senda dos atos ilícitos, de forma expressa, a omissão do afeto resta configurada pelo abandono, sendo certo que o dano tem natureza in re ipsa, pois o dever dos pais, constitucionalmente previsto no artigo 229 da Carta Magna, em consideração aos princípios da solidariedade familiar, da dignidade da pessoa humana e da isonomia, devem ser contextualizados para reconhecer a natureza de dano moral ao lesado que não prescinde de prova.
A possibilidade de responsabilização pelos danos causados pelo abandono afetivo é pautada no poder familiar, que cria para os pais o dever cuidar, dar afeto e prover educação aos filhos.
Acontece que, infelizmente, na prática, nem todos os filhos convivem com essa relação familiar saudável e desejável que gera consequências diretas na formação humana e no caráter da prole. Sendo assim, na falta da participação efetiva dos pais e que venha a gerar desordens e prejuízos pessoais aos filhos, eles podem pleitear indenização decorrente do abandono afetivo, exigindo-se para a sua comprovação, determinados elementos básicos.
Diante de toda a pesquisa e conforme exposto no decorrer deste trabalho, conclui-se que, mesmo havendo divergência de julgados, os Tribunais estão aderindo à possibilidade de responsabilização dos pais omissos e ausentes, demonstrando que a omissão que caracteriza o abandono afetivo fere o princípio da afetividade e da dignidade da pessoa humana, autorizando, consequentemente, o direito de reparação, ainda que apenas a indenização financeira, pois a ausência afetiva, esta é irrecuperável no seu aspecto emocional e sentimental.
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