4. Direito das Minorias no Estado Democrático de Direito
As revoluções liberais (inglesa, americana e francesa) ocorridas entre os séculos XVII e XVIII fizeram emergir a doutrina do constitucionalismo liberal. A teoria do Estado Liberal surgiu como antípoda às teses absolutistas que dominavam naquele período.
Procurava-se, pois, limitar o poder estatal e garantir os chamados direitos políticos e civis ante o próprio Estado. Redefinia-se a teoria da soberania, que antes se assentava na vontade do monarca soberano.
As insuficiências do paradigma liberal deram ensejo a críticas da teoria do Estado Social. As transformações econômicas e sociais ocorridas ao longo do século XIX exigiam uma atuação mais efetiva do Estado, que não deveria ser tão somente um garantidor da ordem legal e econômica.
A partir do término da Segunda Guerra Mundial, houve uma profunda reformulação da teoria do Estado, cuja força motriz era a difusão do ideário democrático e a defesa dos direitos fundamentais. Vê-se, então, uma onda democratizante ao longo da segunda metade do século XX, que, no caso brasileiro, está representada pela Constituição Federal de 1988.
É sob esse paradigma de Estado Democrático de Direito que se deu destaque a concepção de igualdade e inclusão social, em virtude do compromisso assumido pela Constituição de 1988 em promover a verdadeira democracia. Tal concepção baseia-se no critério da maioria, a qual pressupõe que quando se garante a todos os cidadãos o mesmo peso de uma decisão coletiva, o resultado dessa deliberação coletiva não poderia ser contestado (APPIO, 2008, p. 40).
Nesse mesmo sentido, o art. 1º da Constituição estabeleceu a regra da maioria ao expor que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente” (BRASIL, 1988).
Acontece que, na medida em que se vive em uma sociedade pluralista organizada em torno de um Estado Moderno, a regra da maioria não pode ser a única admitida pelo ordenamento jurídico. Caso assim o fosse, tal fato implicaria ditadura das minorias, uma vez que estas, por ausência de força política suficiente para sua representação perante o Poder Público, seriam reféns permanentes da intolerância das massas (APPIO, 2008, p. 41).
Sob esse prisma, destacam-se as palavras de Canotilho:
[...] se o princípio democrático obtém concretização através do princípio maioritário, isso não significa desprezo da protecção das minorias. [...]
A democracia tem como suporte ineliminável o princípio maioritário, mas isso não significa qualquer «absolutismo da maioria» e, muito menos, o domínio da maioria. O direito da maioria é sempre um direito em concorrência com o direito das minorias com o consequente reconhecimento de estas se poderem tornar maiorias. [...] O princípio maioritário não exclui, antes respeita, o «pensar de outra maneira», o «pensamento alternativo». Noutros termos: o princípio maioritário assenta politicamente num «relativismo pragmático» e não num «fundamentalismo de maiorias» (CANOTILHO, 1993, 190; 456-457).
Com efeito, a democracia abre espaço para o diferente, motivo pelo qual considera-se possível a existência de um pluralismo jurídico, tendo em vista a diversidade social e cultural que marca a sociedade.
Se, por um lado, a globalização, em seu sentido multidimensional, propiciou crescente possibilidade de interconexão mundial entre populações de diversas e distantes regiões geográficas; por outro, não considerou a realidade das diferenças raciais, éticas e sexuais, o que constitui fator para problemas sociais decorrentes das desigualdades encontradas.
O pluralismo pode ser definido como a multiplicidade de práticas jurídicas existentes em um mesmo espaço sociopolítico, interagidas por conflitos ou consensos, podendo ser ou não oficiais e tendo sua razão de ser nas necessidades existenciais e culturais. Ou ainda, “expressa o reconhecimento dos valores coletivos materializados na dimensão cultural de cada segmento social e de cada espaço de sociabilidades” (WOLKMER, 2007, p. 99).
Com efeito, grande preocupação insurge com relação à proteção jurídica dos grupos minoritários, principalmente no que se refere ao direito a igualdade e não discriminação, uma vez que muitos deles são excluídos de comunidades por não se moldarem aos parâmetros sociais.
Nesse intento, percebe-se a importância se efetivar os princípios democráticos da igualdade e da liberdade como meio de se concretizar os direitos fundamentais estampados na Constituição.
A liberdade e igualdade dentro de um sistema de governo do povo e verdadeiramente do povo – ou seja, segundo a preferência do povo – não podem estar desvinculadas do dia a dia concretamente vivido por cada componente desse povo. A democracia exige liberdade e igualdade como direitos passíveis vivenciados individual e coletivamente (MATTOS NETO, LAMARÃO NETO E SANTANA, 2012, p. 17).
Inicialmente, no contexto após revolução francesa, entendia-se por liberdade ausência de constrangimento, de modo que os cidadãos tenham capacidade para tomar suas decisões sem interferência do governo. Todavia, na seara do pluralismo, passou-se a considerar liberdade como direito à moralidade e escolhas privadas, garantindo-se respeito à diferença e às variedades de experiência, além da capacidade de escolha no âmbito civil, político, econômico e social (MATTOS NETO, LAMARÃO NETO E SANTANA, 2012, p. 18-19).
A liberdade tem como intuito garantir a pessoa humana a busca pela autorealização, bem como lhe propiciar a escolha de suas potencialidades. Logo, no Estado Democrático busca-se estimular as liberdades, o que pode se dar, inclusive, por meio de medidas que propiciem maior igualdade entre os seres humanos, o que evita uma liberdade meramente formal (MENDES, COELHO, BRANCO, 2009, p. 402).
Assim, a Constituição Federal de 1988 consagrou em diversos dispositivos liberdades garantidas aos cidadãos, como liberdade de locomoção, pensamento e opinião, consciência e convicção religiosa, informação, expressão artística, intelectual e científica, comunicação, reunião, profissional, entre outras[6].
Uma vez garantida a liberdade, os cidadãos têm asseguradas as suas particularidades e o respeito à diferença, efetivando, assim, o valor da democracia inclusiva.
O princípio da igualdade, por sua vez, busca garantir tratamento isonômico aos membros da sociedade, garantindo que não haverá distinções de direitos entre as pessoas, conforme critérios estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o princípio da igualdade faz o papel de “princípio da justiça social”, conforme preceitua Canotilho (2003, p. 430).
O princípio da igualdade para os doutrinadores se divide em igualdade formal, que se consubstancia em leis de caráter genérico e abstrato, que vedam tratamentos diferenciados a pessoas que se encontrem em situações de igualdade; e igualdade material, que busca uma efetiva equivalência das condições sociais, econômicas e culturais entre os cidadãos, diminuindo as desigualdades entre os grupos da sociedade que se encontram em situação de desvantagem.
Assim, a igualdade formal é considerada aquela que ocorre quando há igualdade perante a lei e a igualdade material é aquela que garante a igualdade na lei.
A igualdade formal é apontada no preâmbulo da Constituição[7], o qual declara a instituição do Estado Democrático de Direito, bem como no art. 5º, o qual dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (BRASIL, 1988)
No mesmo sentido, Canotilho, que considera a igualdade formal uma igualdade jurídica, afirma: “[...] a igualdade jurídica surge assim, indissociável da própria liberdade individual” (CANOTILHO, 2003, p. 426).
Com efeito, sob o ponto de vista formal, a igualdade é vista como um princípio essencial a vida republicana no país, uma vez que assegura o tratamento igual dos cidadãos perante a lei. Entretanto, tal conceituação mostra-se insuficiente, tendo em vista que ao se tratar todos iguais, se desconsidera as desigualdades previamente existentes entre diferentes grupos ou indivíduos, o que poderia gerar um sentimento de injustiça em uma análise concreta.
Nesse momento, torna-se relevante o sentido de igualdade material, a qual aproxima-se da ideia de igualdade concreta e real. Em sua faceta vigente no século XXI, os direitos fundamentais sociais requerem que o Estado transcenda o princípio da igualdade e atue com base em uma idéia de isonomia (quiçá de equidade), consistente em adotar medidas que sejam de natureza compensatória, ou seja, abandone a igualdade formal e passe a oferecer melhores condições a quem teve menos oportunidades. Para o Ministro Gilmar Mendes, o princípio da igualdade material, ou princípio da isonomia, como o autor a denomina, “significa em resumo tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades” (MENDES, COLEHO E BRANCO, 2008, p.179).
Destarte, torna-se inviável se desconsiderar as desigualdades existentes na sociedade, de modo que se respeitem diferenças sociais e culturais existentes na realidade, sendo permitido o tratamento discriminatório quando o próprio ordenamento jurídico assim dispuser.
Conforme Robert Alexy, é possível haver um tratamento desigual desde que haja uma razão suficiente para tanto, que decorra da natureza das coisas, ou uma razão evidente para a diferenciação ou para o tratamento igual feitos pela lei. Caso não haja uma razão suficiente, eventual diferenciação será arbitrária, e, portanto, ilegítima (ALEXY, 2008, p. 407- 411).
Isso porque tratamento discriminatório que confira uma distinção injusta, sem amparo legal, é vedado pelo ordenamento jurídico, uma vez que apenas se admite distinções positivas quando houver situações em que a lei entender ser possível uma discriminação positiva (SIQUEIRA E SILVA, 2013, p. 105).
Nesse sentido, a própria Constituição asseverou, nos termos do art. 3º, inciso IV, que se constituiu um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem que haja preconceitos de origem, raça, sexo cor, idade e quaisquer formas de discriminação (BRASIL, 1988).
No que tange à igualdade material e ao tratamento desigual para se propiciar justiça social, o ministro do Supremo Tribunal Federal, Ayres Brito, no julgamento da Ação Direta de Insconstitucionalidade n. 3.330 em maio de 2012, assim dissertou:
Não há outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade senão pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposição do valor da igualdade. A imperiosa luta contra as relações desigualitárias muito raro se dá pela via do descenso ou do rebaixamento puro e simples dos sujeitos favorecidos. Geralmente se verifica é pela ascensão das pessoas até então sob a hegemonia de outras. Que para tal viagem de verticalidade são compensadas com esse ou aquele fator de supremacia formal. Não é toda superioridade juridicamente conferida que implica negação ao princípio da igualdade. O típico da lei é fazer distinções. Diferenciações. Desigualações. E fazer desigualações para contrabater renitentes desigualações. A lei existe para, diante dessa ou daquela desigualação que se revele densamente perturbadora da harmonia ou do equilíbrio social, impor uma outra desigualação compensatória. A lei como instrumento de reequilíbrio social. Toda a axiologia constitucional é tutelar de segmentos sociais brasileiros historicamente desfavorecidos, culturalmente sacrificados e até perseguidos, como, verbi gratia, o segmento dos negros e dos índios (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2013).
Para Mendes, a classificação entre igualdade material e formal não parece relevante, mas as qualifica da seguinte forma:
[...] alguns juristas construíram uma diferença, por que a consideram importante, entre a igualdade na lei e a igualdade diante da lei, a primeira tendo por destinatário precípuo o legislador a quem seria vedado valer-se da lei para fazer discriminações entre as pessoas que mereçam idêntico tratamento; a segunda, dirigida principalmente aos interpretes/aplicadores da lei, impedir-lhes-ia de concretizar enunciados jurídicos dando tratamento distinto a quem a lei encarou como iguais. (MENDES, 2008, p. 179).
Assim, pode-se dizer que ambos os conceitos são complementares e devem ser analisados em conjunto, a fim de se garantir que o Estado de Direito seja respeitado e os direitos fundamentais sejam de aplicação não só para uma minoria ou para a maioria interessada.
A fim de tutelar direito de grupos minoritários ou que se encontram em situação de vulnerabilidade, o ordenamento jurídico brasileiro consagrou expressamente vários dispositivos que dispõem sobre medidas a serem tomadas e garantias a serem resguardadas. Para ilustrar, cabe citar o caso dos índios, ao quais têm um capítulo especial na Constituição nos artigos 231 e 232, além do artigo 67 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (BRASIL, 1988). Tais normas reconhecem aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e também os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, permitindo, inclusive que eles atuem de forma legítima perante o juízo caso haja violação a seus direitos.
Esclarece, ainda, que é possível aplicar por analogia tais artigos aos quilombos e quilombolas, aos ciganos, às comunidades japonesas, de modo que estes também sejam reconhecidos perante o Poder Público e a sociedade (MAIA E ROCHA, 2003, p. 66).
Ainda em relação à situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indígenas, antes mesmo da Constituição de 1988, já havia sido promulgada a lei n. 6.001, de 19 de dezembro 1973, a qual dispõe sobre o Estatuto dos Índios. Segundo os artigos 5º e 6º desta lei, o exercício dos direitos civis e políticos pelo índio dependem da constatação das condições especiais estabelecidas nesta Lei e na legislação pertinente, devendo ser respeitados os usos, costumes e tradições das comunidades indígenas e seus efeitos, nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de propriedade e nos negócios realizados entre índios, salvo se eles optarem pela aplicação do direito comum (BRASIL, 1973).
Nota-se que há um reconhecimento quanto ao tratamento diferenciado com relação aos índios, que devem ser tratados de forma diferente para que sejam asseguradas a liberdade e isonomia com relação à sociedade e ao Estado.
Outro grupo que passou a ser reconhecido a partir de 1988, no contexto de redemocratização, foi o de pessoas com deficiência. Sabe-se que durante muito tempo esses indivíduos eram excluídos da sociedade devido ao preconceito e à discriminação originados, muitas vezes, da própria família que entendia que não era necessário sua inclusão social (SIQUEIRA E SILVA, 2013, p. 27).
A Constituição incluiu direitos a pessoas com deficiência no sentido de lhes assegurar assistência social (art. 203), construção de logradouros e edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo para garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência (art. 227, parágrafo 2º), proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7º, XXXI), dentre vários outros (BRASIL, 1988).
Além disso, o legislador infraconstitucional criou a lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, dispondo sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência. Tal norma, segundo o art. 1º, § 2º, visa garantir a esse grupo ações governamentais necessárias à inclusão social, afastadas as discriminações e os preconceitos de qualquer espécie, e entendida a matéria como obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade (BRASIL, 1989 a).
Com relação aos negros, o Poder Constituinte Originário não tratou especificamente dessa categoria, mesmo porque a vedação a qualquer discriminação já é explicita ao se negar qualquer discriminação decorrente de critérios raciais ou de cor. Efetivamente, já em seu artigo 3°, inciso IV, a Carta Magna expressamente anuncia que um de seus objetivos é “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (BRASIL, 1988). O compromisso com o combate à discriminação racial é tal contundente, que, ao enunciar os direitos e garantias fundamentais, em seu artigo 5°, inciso XLII, a Constituição Federal estabelece que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão” (BRASIL, 1988). Da conjunção dos dispositivos, se deduz a regra de que o Estado e a sociedade estão proibidos de discriminar as pessoas por raça quando for lhes promover o bem, estando sujeito à prática do crime de racismo, caso ignore a proibição constitucional.
Sob esse enfoque, criou-se a Lei n° 7.716 de 05 de janeiro de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Verifica-se que o seu art. 6º define como crime de racismo o fato de “recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau” (BRASIL, 1989 b).
Para se promover a inclusão social do negro, tornam-se necessárias ações por parte do Poder Público, com o intuito de se propiciar que os negros tenham um tratamento igualitário com relação ao resto da população, sendo permitidas discriminações positivas com base nas diferenças históricas encontradas.
Uma das questões mais relevantes e polêmicas da atualidade, diz respeito à adoção de cotas raciais por parte de universidades públicas federais e estaduais. Segundo a Lei nº 12.711, de 29 de agosto de 2012, as universidades e institutos federais devem reservar, dentro e um percentual mínimo, vagas a serem preenchidas por alunos autodeclarados pretos, pardos e indígenas, em proporção pelo menos igual à de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição (BRASIL, 2012).
Tal medida fora justificada tendo em o longo processo histórico de exclusão social e discriminação, de forma que são necessárias medidas discriminatórias legítimas para se garantir reconhecimento a essa classe vulnerável.
Outra categoria que pode ser mencionada é quanto às crianças. Desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, já havia uma preocupação com relação às crianças concebidas fora do matrimônio, havendo a necessidade de se dispor expressamente que serão assegurados os mesmos direitos aos filhos nascidos ou não da relação conjugal (NAÇÕES UNIDAS, 1948).
Poucos anos depois, em 20 de Novembro de 1959, foi promulgada a Declaração Universal dos Direitos da Criança, a qual trouxe a importância de observar o direito à igualdade, sem distinção de raça religião ou nacionalidade, sendo que a criança gozará de proteção especial e disporá de oportunidade e serviços para que possa desenvolver-se física, mental, moral, espiritual e socialmente de forma saudável, assim como em condições de liberdade e dignidade (NAÇÕES UNIDAS, 1959).
No cenário brasileiro, ampliou-se ainda mais os direitos relacionados à infância, uma vez que a Constituição dedicou um capítulo específico para tratar da família, criança, adolescente, jovem e idoso, a fim de que lhes seja assegurado um tratamento diferenciado em razão de sua situação de vulnerabilidade. Assim, do artigo 226 ao 230 há normas que esclarecem os deveres da sociedade e do Estado para preservar os direitos desses grupos (BRASIL, 1988). Assim, a Constituição afastou qualquer dúvida de que menores são detentores de direitos, estabelecendo que a estes deve ser dada absoluta prioridade e proteção integral (SIQUEIRA E SILVA, 2013, p. 223).
Observar-se, ainda, que em 13 de julho de 1990 foi promulgada a lei 8.069, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, que assevera a efetivação de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata a legislação (BRASIL, 1990).
É de se lembrar que os idosos também são protegidos pela Constituição, nos artigos anteriormente citados, já que muitas vezes, não há um respeito para com os idosos, de modo que estes sejam considerados “entraves da vida moderna” (SIQUEIRA E SILVA, 2013, p. 308), até mesmo por seus familiares e amigos.
No âmbito infraconstitucional, têm-se as leis n. 8.842 de 04 de janeiro de 1994 e 10.741 de 01 de outubro de 2003, que dispõem, respectivamente, sobre a política nacional do idoso, e sobre o estatuto do idoso, com a finalidade de certificar seus direitos sociais, zelando pela sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade.
Percebe-se, claramente, que o Estatuto do Idoso ampara amplamente os direitos dos idosos, podendo ser considerado um importante instrumento legislativo, estando à frente do tempo e da realidade brasileira. A previsão demonstra não só uma preocupação cada vez maior, mas, também, o reconhecimento da proteção da camada social mais fragilizada, que mais tem crescido na evolução populacional [...] (SIQUEIRA E SILVA, 2013, p. 320).
Outro grupo social que merece respaldo são as mulheres, tal proteção decorre da desigualdade histórica dos gêneros bem como do princípio da dignidade da pessoa humana, de modo que qualquer tipo de violência mostra-se incompatível com o valor dos seres humanos. Já ampara pela Constituição de 1988, nos artigos citados que dispõem sobre a proteção à família, o Poder Constituinte Derivado criou a lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, a qual cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher (BRASIL, 2006).
Mostra-se um avanço com relação à proteção do gênero feminino, com a finalidade de se afastar a mulher da condição de inferioridade e fragilidade frente ao homem, coibindo uma situação de violência no país.
Por fim, tem-se o caso do grupo denominado de GLSBT (gays, lésbicas, simpatizantes, bissexuais e transexuais). Trata-se de pessoas que têm orientação sexual diversa dos padrões amoldados pela sociedade, e, por esse motivo, são passíveis de discriminação.
Embora não haja no texto constitucional uma norma que trate expressamente dos direitos deste grupo, tal respeito encontra fundamento no direito fundamental da pessoa em exercer sua autonomia individual, o que inclui a liberdade de orientação sexual.
Exigir um comportamento como sendo o moralmente correto, levando-se em consideração a sexualidade é ridículo, mas isso ocorre no seio social. Não é toda a sociedade, não se pode generalizar, mas é possível perceber a desconfiança dessa mesma sociedade quando um casal homossexual passa pelas ruas de mãos dadas, ou quando uma pessoa transexual faz sua cirurgia de redesignação sexual para modificar o sexo (SIQUEIRA E SILVA, 2013, p. 34).
Conforme demonstrado, aos grupos minoritários foram dadas prerrogativas para que sejam permitidas discriminações positivas em razão de sua situação de vulnerabilidade. Tais discriminações encontram respaldo nos princípios da isonomia e da liberdade, a fim de que se preze pela dignidade da pessoa humana.
Desse modo, cabe ao Poder Público e à sociedade reconhecer essa situação de desigualdade, procurando encontrar fundamentos para diferença história bem como ações e políticas para amenizar e, com o tempo, erradicar preconceitos de quaisquer modalidades.
Quando não se debatem na esfera pública, nem academicamente, os reais motivos da segregação e perpetuação dos tratamentos discriminatórios e da não-efetivação de direitos aos marginalizados, tratando-os como se fossem apenas uma questão de sorte, imperado pelas mãos do destino, reproduz-se a invisibilidade das minorias.
Com o intuito de as minorias ou grupos vulneráveis garantirem reconhecimento de seus direitos perante a sociedade brasileira, freqüentes ações são distribuídas perante o Poder Judiciário, de modo que, no caso concreto, os julgadores verificam acerca de um possível tratamento desigual como modo de se efetivar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade material e formal.
