Sumário: I – Tutelas de Urgência. II – Tutela Cautelar. III – Tutela Antecipatória. IV – Tutela Cautelar e Antecipatória: Proximidade Angular. V – A fungibilidade das Tutelas de Urgência. VI – Conclusões.

I – Tutelas de Urgência.

O entendimento do nascer das denominadas tutelas de urgência se confunde com as causas de seu aparecimento, uma vez que foram incorporadas ao ordenamento pátrio jurídico para proteger um direito certo do demandante, evitando sua perda ou deterioração pelo decurso do tempo ou por qualquer outro meio lesivo.

Realmente, a perturbação na paz social leva o indivíduo à lide e esta, por via das vezes, à instauração de um processo cognitivo onde o Judiciário haverá de pacificar o conflito instaurado. Esse processo terá seu início por invocação daquele que tem seu direito lesado, através do uso do direito de ação.

O direito de ação decorre da instituição da função jurisdicional do Estado, exercida tipicamente pelo Poder Judiciário. É esse poder que irá desenvolver, intermediar e solucionar os casos nascentes de conflitos, de lides, objetivando a atuação concreta da lei aos casos apresentados, conseguindo, assim, alguma pacificação social.

Assim, via de regra, proibida está a possibilidade de solução dos conflitos por meio da autotutela, a defesa de direitos pelas próprias mãos, uma vez que tal função passou a ser, por definição constitucional, desempenhada por um órgão do Estado investido de legitimidade e poder de coerção capaz de sobrepor-se aos seus tutelados: o Poder Judiciário.

Eis apertada conceituação a respeito da jurisdição estatal, exercida no âmbito geográfico nacional pelos magistrados, desembargadores e ministros dos órgãos que compõem o Poder Judiciário e sobre o qual todos devemos guardar respeito e acatamento no que tange à soberania de seus julgados.

Isso porque o homem, no momento em que uniu forças ao seu semelhante, constituindo uma comunidade que evoluiu para uma sociedade complexa, abdicou do uso da força própria para conseguir a justiça através da atuação provocada do Estado que "eliminou e proibiu a justiça de mão própria, monopolizando a distribuição da justiça" ^[1] com o fito de "realizar o Direito, o direito objetivo e não só, menos ainda precipuamente, os direitos subjetivos" ^[2].

Ocorre, entretanto, que o exercício desse direito de ação, que envolve necessariamente a relação triangular das partes e do juízo, está atrelado a diversos outros fatores que interferem na velocidade do processo tornando-o mais lento. São eles a grande quantidade de recursos, o formalismo exacerbado, a falta de funcionários, a dilação procedimental de alguns ritos etc., fatores que acabam influenciando na eficácia do provimento final, deteriorando o direito guerreado.

E assim tem-se a semente do surgimento das tutelas de urgência, que são providencias de ritos diferenciados, mais ágeis e aptos a tornar o objeto da ação íntegro até a decisão final, divididos hoje na legislação brasileira, após a reforma advinda da Lei n.º 8.952/1994, em duas modalidades: a já conhecida tutela cautelar e a então inovadora tutela antecipatória. ^[3]

II – Tutela Cautelar.

Sob preambular estudo, visando estabelecer os alicerces que sustentam a proclamada fungibilidade das tutelas de urgência, há de ser rapidamente analisada a mais antiga forma de pleito emergencial, a tutela cautelar.

A tutela cautelar caracteriza-se como uma forma autônoma de proteção jurisdicional que atua de maneira preventiva, acobertando e protegendo determinado direito subjetivo, ou estado de direito legítimo e que se encontra sob ameaça de perecimento em virtude de um dano sabido, iminente e de difícil reparação. ^[4]

Não bastando a ameaça, é ainda mister que esta seja séria e impossível de ser repelida por outra forma de tutela jurisdicional, a ponto de que exija do julgador a aplicação da técnica de cognição sumária ^[5] existente no processo cautelar com destino a garantir a incolumidade do direito.

Seguindo tal linha de raciocínio pode-se asseverar que a tutela cautelar há de carregar consigo dois elementos seqüenciais: o primeiro, de caráter objetivo, é a urgência, que funciona como verdadeiro requisito legitimador da necessidade da tutela cautelar; o segundo, de ordem subjetiva, é a forma em que o Judiciário deverá julgar a demanda: através de técnicas de cognição sumária. ^[6]

Diante de tais considerações, ficam-nos claros os motivos que levaram a doutrina a lecionar que "A finalidade do processo cautelar é assegurar o resultado do processo de conhecimento ou do processo de execução". ^[7]

Feitas tais ilações, é certo concluir que a tutela cautelar nasce de um estado de urgência e exige um procedimento especial, de cognição sumária, com intuito de assegurar de forma não-satisfativa o direito alegado pela parte que, uma vez assegurado, poderá ser alvo do pleito cognitivo ordinário este sim de natureza satisfativa.

III – Tutela Antecipatória.

Feitas breves divagações acerca da tutela cautelar, é imperioso o entendimento superficial da tutela antecipatória que, embora possua certa semelhança e esteja enquadrada no mesmo gênero do qual faz parte a tutela cautelar, dela se difere uma vez que alça vôo sobre diferentes pressupostos, exigindo do magistrado um diversificado e mais rigoroso levantamento sobre as causas objetivas e subjetivas que levam a parte a pedi-la. ^[8]

A tutela antecipada nasce, portanto, como um instrumento que visa a obtenção, igualmente por intermédio de técnica de cognição sumária, daquilo que a parte viria a conseguir somente no final do procedimento cognitivo normal. De certo, a tutela antecipatória irá trazer à parte os efeitos da sentença de mérito perseguida, o que custará, por parte do magistrado, num exame aprofundado sobre a verossimilhança do pedido, a sua reversibilidade e a existência de perigo de dano ou abuso do direito de defesa. ^[9]

Com isso, nota-se que a tutela antecipatória, diferentemente da cautelar, nasce com espírito voltado ao pedido principal, já que o antecipa, e, além disso, tem natureza satisfativa (mas uma satisfação parcial, vinculada ao provimento que ainda virá) porquanto traz de logo à parte aquilo que seria objeto da sentença de mérito final. Daí dizer que se trata de um provimento de natureza mandamental concretizado pela denominada execução "lato sensu". ^[10]

Nestes passos, coloca-se a tutela antecipatória como uma forma de precaver o direito pretendido contra as intempéries da morosidade que acompanha o processo cognitivo ^[11], trazendo à uma das partes o resultado prático daquilo que a sentença iria declarar/condenar futuramente.

Noutro prisma, é relevante ponderar também que a tutela antecipada surgiu com fito de por fim ao indevido uso que era feito das cautelares, uma vez que, durante certo tempo e com sustentáculo em parte da doutrina e jurisprudência, era admitida como meio antecipatório dos finais efeitos da sentença, quando, de forma errônea, recebia a denominação cautelar satisfativa. ^[12]

Diante de todas as considerações ora expostas, pode-se dizer que a tutela antecipatória atribui um diferenciado e mais lépido tratamento ao direito que esteja sob o risco de lesão ou àquele que seja incontroverso (art. 273, § 6.º).

Por essa razão, vê-se que o porquê de ser impresso à tutela antecipada, como na cautelar, um rito de cognição sumário: é um caminho à proteção do direito declarado pela parte de um risco iminente (antecipando o provimento final), visando coibir um abuso do direito de defesa, ou trazer à parte um direito incontroverso, o que a faz instituto muito próximo à tutela cautelar e, portanto, paritalmente emergencial.

IV – Tutela Cautelar e Antecipatória: Proximidade Angular.

Diante destas breves considerações, enfocadas na natureza jurídica de cada uma das formas das tutelas de urgência, denota-se que as diferenças existentes entre cada uma delas não superam as suas igualdades e não haveria de ser diferente, uma vez que ambas as espécies se aparentam em muito, pois derivam de um único gênero: o das tutelas de urgência.

Este é o ponto que fora considerado o mais desfocado e distorcido pela doutrina brasileira de até então, que via nessas duas relevantes formas de proteção emergencial uma distância de conceitos inexistente, ou seja, eram tratadas com diferenciações que, analisadas à fundo, não são verdadeiras. ^[13]

Visando a percepção dessa igualdade, é bom ressaltar que certos elementos acauteladores presentes na definição de provimento cautelar (agora definido de forma lato sensu) estão igualmente presentes nas tutelas antecipatórias: a) ambos encerram uma decisão antecipadora que está, contudo, instrumetalmente ligada ao provimento final do processo; b) ambos possuem, na essência, natureza protecional do direito ameaçado de lesão; c) adquirem caráter provisório e reversível; d) exigem o uso de técnicas de cognição sumária. ^[14]

O tema, no entanto, gera ainda algum impasse doutrinário, ^[15] certos autores, sob fortes prelibações, atacam a mencionada paridade cautelar entre os institutos com base no conteúdo do provimento jurisdicional conseguido. Nessa seara, fora asseverada a distinção entre os provimentos de cunho satisfativo daqueles não-satisfativos, de forma que adquirindo, o provimento, natureza satisfativa não poderá ele ser considerado cautelar (antecipou o mérito), ao contrário daquele que simplesmente assegura a demanda principal, protegendo o resultado futuro da demanda, este sim, na visão desta parcela doutrinária, teria a natureza cautelar. ^[16]

Tal concepção, entretanto, diante da natureza emergencial e da agora proclamada fungibilidade entre as duas espécies de tutela, merece aprofundado estudo no sentido de ser revista, adequando-se à moderna tendência de igualização expressada indiretamente pelo legislador e diretamente por boa parcela da doutrina. ^[17]

A tutela de urgência, seja de natureza cautelar ou antecipatória, visando provimento satisfativo ou assecuratório, tem como fito a proteção em face dos "efeitos deletérios que o tempo causa ao processo (instrumento) ou ao seu conteúdo (direito material), constituiu um arcabouço de técnicas processuais que devem ser prontas e rápidas, sob pena de se tornarem inúteis" ^[18].

A visão moderna, destarte, se apresenta em favor de que se coloque ambas as formas de tutelas num mesmo gênero, o que vale dizer que são extremamente parecidas, possuem a proximidade angular de dois irmãos gêmeos quase univitelinos ^[19] e, por isso, não podem ser tratadas de forma díspar, como se estranhos fossem. A maior prova do reconhecimento dessa igualação é, a teor o § 7.º do art. 273 do CPC, a nova regra de fungibilidade adotada pelo Código de Processo Civil (item que será melhor estudado no tópico posterior).

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V – A fungibilidade das Tutelas de Urgência.

A aplicação da regra da fungibilidade, anteriormente já admitida às tutelas cautelares ^[20], ganhou relevo com a inclusão feita pela Lei n.º 10.444/02 do § 7.º ao artigo 273 do Código de Processo Civil que instituiu a aplicação do princípio da fungibilidade entre a tutela antecipatória e a cautelar, in verbis:

"Art. 273. (omissis)

(...)

§ 7.º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado".

A inclusão do supracitado parágrafo demonstrou que o legislador procurou assegurar menor formalidade ao processo e, desta forma, otimizar a atuação do judiciário no que tange às medidas urgentes. Com o novo dispositivo, ao deparar-se o magistrado com um pedido de antecipação de tutela que possua natureza marcadamente cautelar, poderá de ofício recebê-lo como medida cautelar, analisando-o como tal e, se atendida suas especificações, concedê-lo à parte.

Há de ser ressaltado, entretanto, que a inclusão do mencionado parágrafo sétimo veio de encontro com o que a jurisprudência já vinha decidindo, em especial com as decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, em acórdão proferido no Recurso Especial n.º 351.766-SP, diante de situação análoga em que se requeria provimento cautelar através de um pedido de antecipação de tutela, permitiu o uso do princípio da fungibilidade recebendo uma tutela emergencial por outra.

Vale destacar o julgado ^[21]:

"Ementa: Processual Civil. Ação Rescisória. Tutela antecipatória para conferir efeito suspensivo à sentença rescindenda. Cabimento. Fungibilidade das medidas urgentes. Fumus boni iuris. Inocorrência. Violação a literal disposição de lei. Interpretação controvertida nos Tribunais.

- cabe medida cautelar em ação rescisória para atribuição de efeito suspensivo à sentença rescindenda.

- Se o autor, a título de antecipação de tutela, requer providência de natureza cautelar, pode o juiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental no processo ajuizado, em atendimento ao princípio da economia processual.

- Não há fumus boni iuris, requisito da suspensão da execução da sentença rescindenda, se a ação rescisória se funda em ofensa a literal disposição de lei e a sentença se baseou em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

Nota-se no referido acórdão que a linha de raciocínio adotada pela Relatora, Min. Nancy Andrighi, foi no sentido de aplicação do princípio da fungibilidade (matéria que o acórdão destaca que, na época, era objeto de proposta de modificação do CPC) às tutelas de urgência, de maneira geral, frisando seu entendimento por fazer jus ao princípio da economia processual. ^[22]

Os termos do voto da relatora aventaram, portanto, antes mesmo de ser aprovado o projeto de lei que criaria o § 7.º do art. 273, a possibilidade de inclusão das regras da fungibilidade entre as tutelas de urgência, em clara afirmação de que ambas possuem elevado "grau de parentesco". ^[23]

O que é relevante compreender, ao presente estudo, é que a tendência da doutrina e da jurisprudência é na direção de se buscar a compreensão de que ambos institutos possuem as suas diferenças, mas, essencialmente, são muito semelhantes ^[24].

A conclusão aludida pela doutrina e, transversalmente, pelo E. Superior Tribunal de Justiça é aquela também adotada pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, demonstrando a veracidade e a forte base legal que se encontra por trás de tal premissa: ^[24]

-Pedido formulado com vista a inibir as requeridas da divulgação de informações, hauridas de boletim de ocorrência policial, em detrimento do requerente, injustamente acusado de desvio de carga, com grave prejuízo para sua reputação e exercício profissionais.

- Discrepâncias apontadas, quanto a dados inseridos em ficha cadastral, preparada por uma das requeridas, e os constantes de documentos pessoais, exibidos pelo requerente.

- Não cabimento, porém, de fixação de multa diária.

Agravo provido em parte".

Saltam aos olhos, portanto, a consciência e a uniformização do pensamento no que concerne ao fato de que as tutelas cautelar e antecipatória são em seu bojo iguais e o que as diferencia, basicamente, é o resultado que cada uma pretende alcançar e a profundidade da analise dos requisitos inerentes a cada uma dessas espécies.

E, neste aspecto, com certeza, a fungibilidade veio para confirmar essa teoria e mais, para assentar solidez ao fato de que hoje existe um regime jurídico único às tutelas de urgência. ^[25] O que significa que, considerados pontos comuns entre cada uma delas, é possível que apliquemos ao pleito antecipatório da tutela as normas relativas às disposições gerais do processo cautelar.

O conceito ora proposto ressalta, também, a importância da preservação de um direito fundamental da parte, qual seja, o de ver seu pleito apreciado de forma correta e eficaz pelo Poder Judiciário, ^[26] lembrando que a forma correta e eficaz necessariamente passeia pela redução do formalismo em prol da maior efetividade e destreza da tutela prestada pelo Órgão Judicante. ^[27]

O pensamento acima relatado é objeto de estudo breve, porém marcante na sua clareza, do mestre Eduardo Talamini que ao fim de suas lições propõe, ainda, o mencionado regime jurídico único para as tutelas emergenciais, ^[28]in verbis:

"Em situações como essas, em que há disputa séria e objetivamente exteriorizada acerca da natureza da medida de urgência, parece ser o caso de o juiz, ainda que pessoalmente convencido de que a via adequada era a outra que não a adotada pelo requerente, relevar esse aspecto formal e passar à análise dos demais requisitos para a concessão da providência. Os princípios que norteiam tal solução são os mesmo que dão suporte à teoria da fungibilidade em matéria de recursos (efetividade da tutela, instrumentalidade das formas, economia processual, proteção à boa-fé). Desse modo, em certos casos, possibilitar-se-á antecipação da tutela, apesar de ter sido requerida mediante a instauração de um autônomo processo cautelar, bem como, em situações excepcionais, será viável a concessão da tutela meramente conservativa no bojo do próprio processo principal, a despeito de não se tratar de uma das hipóteses em que isso é expressamente autorizado pela lei".

A lição serve, outrossim, para ressaltar que o princípio ora surgido possui, nas palavras de Dinamarco, duplo sentido vetorial, o que vale dizer que ^[29]

"O novo texto legal não deve ser lido somente como portador da autorização a conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipação da tutela. Também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um".

Feitas todas essas considerações, chegamos ao ponto comum objetivo deste trabalho: a solidificação do conceito de que são as tutelas cautelar e antecipatória duas espécies pertencentes a um só gênero, o das tutelas urgentes, e que tal paradigma agora encontra fundamento legal no art. 273, §7.º, do Código de Processo Civil, que reverberou as palavras da doutrina e da jurisprudência ao instituir a fungibilidade entre ambas.