BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2a ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2001.
BENUCCI, Renato Luís. Antecipação da tutela em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética, 2001.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Trad. 2a ed. italiana J. Guimarães Menegale. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1969.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Processo cautelar: ainda é útil? In:Jus Podium [Internet]. http://www.juspodivm.com.br [capturado em setembro de 2002]
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2002.
_________. A reforma do Código de Processo Civil. 4a ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1997.
FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996.
FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 7: do processo de conhecimento, arts. 496 a 565 (coordenação de Ovídio Araújo Baptista da Silva). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência (Fundamentos da tutela antecipada). São Paulo: Saraiva, 1996.
LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. T. I, vol. VIII, 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada. 2a ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998.
MARINONI, Luiz Guilherme. A reforma do CPC e a efetividade do processo (tutela antecipatória, tutela monitória e tutela das obrigações de fazer e de não fazer). In: Genesis - Revista de Direito Processual Civil no 1, janeiro/abril de 1996, pp. 85-95.
_________. A antecipação da tutela. 5a ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1999.
_________. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 3a ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
_________. Tutela antecipatória e julgamento antecipado: parte incontroversa da demanda. 5a ed. rev., atual e amp. da obra Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. In: Revista de Processo no 104, outubro/dezembro de 2001, pp. 101-110.
_________. O novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 2a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
_________. Procedimentos e tutela antecipatória. In: Aspectos polêmicos da tutela antecipada (org. Tereza Arruda Alvim Wambier). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Alcance e natureza da tutela antecipatória. In: Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processo cautelar. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ decide disputa judicial de 27 anos. In: Notícias do Superior Tribunal de Justiça – 27/08/2002 [Internet] http://www.stj.gov.br
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
_________. Saneamento do processo. In: Revista de Procsso no 86, abril/junho de 1997, pp. 76-111.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Antecipação de tutela em ações declaratórias e constitutivas. In: Revista de Processo no 94, abril/julho de 1999, pp. 24-33.
TUCCI, José Rogério Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC: Lei 10.352, de 26.12.2001, Lei 10.358, de 27.12.2001, Lei 10.444, de 07.05.2002. 2a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves comentários à 2a fase da reforma do Código de Processo Civil. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier. 2a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 2000.
_________. Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados. In: Jus Podium [Internet] http://www.juspodivm.com.br [capturado em agosto de 2002]
PROJETO DE LEI no 7.506/02
Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, relativos à antecipação dos efeitos de tutela e aos pedidos de liminar em ação cautelar
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1o A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar com os seguintes acréscimos:
"Art. 273..................................
.......................................
§ 8o A decisão sobre o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, formulado antes de citado o réu, que implicar pagamento de valores em montante total superior a 60 salários mínimos ou entrega imediata de bens móveis, mesmo se oferecida caução, dependerá da intimação pessoal do demandado, com prazo de dez dias." (NR)
"Art. 804-A Quando o pedido de liminar em ação cautelar implicar disponibilidade de valores em espécie ou de bens móveis, o cumprimento da decisão concessiva, mesmo se oferecida caução, dependerá da intimação pessoal do requerido, com o prazo de dez dias." (NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília,
EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS nO 00371 – MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
Brasília, 11 de dezembro de 2002.
Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
Submeto à consideração de Vossa Excelência o anexo Projeto de Lei que "Altera dispositivos do Código de Processo Civil relativos à antecipação dos efeitos de tutela e a liminares em medida cautelar".
2.Dadas as garantias fundamentais do devido processo legal e do contraditório, a regra no direito brasileiro é que a intervenção do Estado sobre o patrimônio da parte vencida em processo judicial somente ocorra depois de percorrida a trajetória do procedimento, com observância de ampla e livre discussão e produção de prova. Como é sabido, o juiz deve tomar cuidados especiais para que medidas excepcionais, como a tutela antecipada e a medida cautelar, não se tornem regra geral.
3.O Projeto de Lei objetiva aprimorar o procedimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela e das medidas cautelares, com vista a prover de maior segurança as relações jurídicas. Após anos de aplicação, esses institutos têm necessidade de ajustes normativos quanto a seus limites.
4.A prática tem demonstrado o acerto da maioria das decisões de caráter urgente, mas há relevante volume de casos de abuso em pleitos liminares (inaudita altera parte), principalmente quando o demandante pleiteia, indevidamente, a disponibilidade de determinado bem da vida, então integrado ao patrimônio do demandado, antes da oportunidade de qualquer manifestação ou defesa.
5.Situações de abuso têm se verificado nos últimos anos, inclusive com destaque na imprensa escrita. Houve levantamentos de valores milionários em diversas comarcas de vários Estados, principalmente no interior, a partir tanto de documentação apta a gerar mera presunção de crédito como de supostas garantias de duvidoso valor econômico e de baixa liquidez, tais como pedras preciosas em estado bruto, imóveis em áreas rurais com matrículas desatualizadas, entre outras.
6.Se, por um lado, foram criados instrumentos garantidores de maior celeridade na identificação, bloqueio e transferência de valores em instituições bancárias, como no caso do Convênio entre o Superior Tribunal de Justiça e o Banco Central do Brasil, que entrou em vigor em 8 de maio de 2001, dando aos magistrados acesso à identificação de contas bancárias e respectivos saldos, por outro lado, o sistema jurídico carece de instrumento apto a coibir levantamentos imediatos sem a oitiva da parte contrária e sem o oferecimento de garantia que respalde efetivamente os valores em espécie levantados.
7. Do ponto de vista sistemático, a criação de um parágrafo complementar ao texto do atual artigo 273 do Código de Processo Civil aproveita os dispositivos constantes daquele artigo. De acordo com o art. 272, do CPC, a limitação prevista se aplica tanto à tutela antecipatória no rito ordinário, quanto ao eventual uso de tal tutela nos ritos especiais e sumário (art. 273, do CPC).
8.A segunda modificação diz respeito à aplicabilidade da limitação na concessão de ordens que impliquem disponibilidade de valores em espécie ou de bens móveis no processo cautelar. Considerando a separação sistemática das tutelas antecipatórias e cautelares pelo legislador brasileiro, e considerando as discussões doutrinárias a respeito da fungibilidade de conteúdo entre essas duas modalidades de tutela, é possível desdobrar-se a limitação pretendida às liminares antecipatórias que impliquem disponibilidade de valores e bens também para o processo cautelar.
9. Nesse sentido, foi acrescido o art. 804-A para determinar que "quando o pedido de liminar em ação cautelar implicar disponibilidade de valores em espécie ou de bens móveis, o cumprimento da decisão concessiva, mesmo se oferecida caução, dependerá da intimação pessoal do requerido, com o prazo de dez dias".
10.As novas determinações não vedam, em absoluto, o acesso ao Poder Judiciário, mas, antes, o regulam, assegurando que as decisões judiciais provisórias não sejam utilizadas para criar desequilíbrios e distorções entre as partes.
11.Assim, Senhor Presidente, submeto ao levado descortino de Vossa Excelência o anexo projeto de lei, acreditando que, se aceito, estará o Poder Executivo contribuindo um pouco mais para a reformulação do Direito Processual Civil, assegurando uma prestação jurisdicional mais eficaz e justa.
Respeitosamente,
PAULO DE TARSO RAMOS RIBEIRO
Ministro de Estado da Justiça
Notas
1
A expressão tutela antecipada, utilizada pelo artigo 273, §§3o e 4o do CPC, não é aceita unanimemente pela doutrina. O CPC fala ainda em antecipação dos efeitos da tutela, no caput do artigo citado, e, nos seus §§2o e 5o, antecipação da tutela. Prefiro a expressão tutela antecipatória, a qual, ao contrário, não é aprovada por José Carlos Barbosa Moreira, para quem a tutela, entendida como proteção jurídica, é objeto da antecipação e não seu sujeito, podendo-se chamar de antecipatório apenas o provimento que antecipa a tutela (Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas, p. 102). Ocorre que a própria decisão antecipatória é ela mesma uma forma de tutela e quando se fala em tutela antecipatória está-se apenas mudando o enfoque da matéria, exatamente para se concentrar naquilo que será o verdadeiro motivo de nosso exame, qual seja a decisão que antecipa.2
A definição proposta é apenas uma abordagem inicial da matéria. Isto porque, por uma questão de lógica, se a antecipação da tutela está autorizada em situações de reconhecimento provisório do direito, fundado em cognição sumária, nada impede que, presentes os demais requisitos legais, ela acompanhe as decisões proferidas com base em cognição exauriente.3
É digno de nota o fato de que, adiantando-se à reforma de 1994, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90), no seu art. 84, §3o, já previa a ampla possibilidade de antecipação da tutela relativa às obrigações de fazer e não fazer em ações envolvendo a defesa dos direitos e interesses vinculados às relações de consumo. O dispositivo citado serviu de inspiração ao legislador de 1994, que adotou, no art. 461 do CPC, redação muito similar à daquele.4
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Antecipação de tutela em ações declaratórias e constitutivas, p. 26.5
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Antecipação de tutela em ações declaratórias e constitutivas, p. 26.6
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela, p. 70.7
Sobre o assunto, vale a observação de Luiz Guilherme Marinoni (A reforma do CPC e a efetividade do processo..., p. 85):"A inefetividade do procedimento ordinário transformou o artigo 798 do Código de Processo Civil em autêntica válvula de escape para a busca da tutela jurisdicional adequada. A tutela cautelar transformou-se em técnica de sumarização e, em última análise, em remédio contra a ineficiência do procedimento ordinário. A utilização indiscriminada da tutela cautelar surgiu como uma conseqüência da superação da ordinariedade, e da tendência, daí decorrente, à busca de tutelas sumárias, entendidas estas como aptas à obtenção de uma sentença rápida e capaz de tornar efetivo o direito material." [negrito original]
8
FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação., pp. 98-99.9
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, p. 46.10
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada...., p. 26.11
A Convenção foi promulgada no Brasil pelo Decreto no 678/92.12
Que dizer de um processo que durou 27 anos para chegar à Corte Especial, onde foi dado provimento ao recurso "para determinar que os autos retornem ao Juízo Federal de origem e que o mesmo prossiga no julgamento da lide com o aproveitamento de todos os atos processuais úteis e compatíveis à finalização do pleito"? Foi o que aconteceu no REsp. 439062, interposto em ação possessória cumulada com indenizatória – após cujo desfecho, lembremo-nos, se vitorioso, o autor terá que propor processo de execução para receber a indenização devida, com possibilidade de embargos e, por se tratar o réu de ente público, pagamento por precatório. Trata-se de caso patológico (confira-se a notícia veiculada a respeito em http://www.stj.gov.br – Notícias do Superior Tribunal de Justiça, 27/08/2002 – STJ decide disputa judicial de 27 anos), mas que ilustra a morosidade da Justiça e corresponde a situação mais comum do que à primeira vista pode parecer.13
Tratando do assunto, Luiz Guilherme Marinoni, o autor que mais estudou a questão do dano marginal do processo e do manejo da tutela antecipatória como forma de aplicação do princípio da igualdade material, comenta:"Se o processo é um instrumento ético, que não pode impor um dano à parte que tem razão, beneficiando a parte que não a tem, é inevitável que ele seja dotado de um mecanismo de antecipação da tutela, que nada mais é do que uma técnica que permite a distribuição racional do tempo do processo.
A tutela antecipatória (ou mesmo a execução imediata da sentença), contudo, justamente porque o juiz não é mágico, e não pode, assim, deixar de prejudicar o autor a não ser correndo o risco de prejudicar o réu, pode gerar danos. Tal possibilidade, contudo, pode ser aceita com naturalidade por aqueles que percebem que o autor que tem razão é sempre prejudicado pela demora da justiça e que o risco é algo absolutamente inerente à necessidade de distribuição do tempo processual e de construção de um processo mais justo e isonômico." (Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença, p. 21).
14
Creio que esta orientação pode fortalecer o direito de defesa. Nesta perspectiva, poderia ser repensada a idéia geral que se tem, por exemplo, sobre o número excessivo de recursos do sistema processual civil pátrio. Porque, na medida em que os litigantes se aperceberem de que o processo não é um palco que protege o retardamento no cumprimento das obrigações, o manejo dos recursos, em um efeito pedagógico, sofrerá esta influência, diminuindo, por exemplo, o volume de recursos infundados ou meramente procrastinatórios.Penso, portanto, que a correta distribuição do dano marginal do processo é uma importante iniciativa no sentido de abrandar os problemas do sistema recursal civil brasileiro, tendo em vista o pequeno espaço que se tem para a simples supressão de recursos. Em relação a esta última questão, vale transcrever a análise prudente do Mestre Manoel Caetano Ferreira Filho:
"As tendências evidenciadas pelas últimas ondas reformistas apontam para, se não o fim, pelo menos à sensível redução do cabimento dos embargos infrigentes e para a limitação do agravo de instrumento à impugnação de decisões interlocutórias suscetíveis de causar, desde logo, à parte dano de difícil reparação, sujeitando-se os demais pronunciamentos que não põem termo ao processo ao agravo retido, como já ocorre em determinadas hipóteses. Não se imagina, no estágio atual, qualquer mitigação no cabimento da apelação, que, ao lado do agravo – de instrumento ou retido -, funciona como meio de efetivação do duplo grau de jurisdição. Dos embargos de declaração, com ou sem natureza de recurso, ou seja, ainda que reduzidos "a procedimento incidente, destinado ao aperfeiçoamento da fórmula pela qual a decisão se materializou" [BERMUDES, Sérgio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, vol. VII, p. 42], não se pode abrir mão. O recurso ordinário nada mais é do que uma espécie de apelação, servindo ao duplo grau de jurisdição nos casos de competência originária dos tribunais, previstos nos arts. 102, II, e 105, II, da Constituição Federal. De qualquer sorte, tendo em vista as estreitas hipóteses de cabimento, não se pode atribuir a ele qualquer participação nas causas da exagerada demora na prestação jurisdicional. Sobraram os recursos excepcionais, aqueles que não têm por vocação o aperfeiçoamento da justiça da decisão do caso concreto, mas sim a preservação da inteireza do ordenamento jurídico federal (constitucional e infraconstitucional). Deles, inclusive dos embargos de divergência, estes de raríssimo cabimento, não se pode prescindir, sem embargo da necessidade de se definir com maior clareza o seu objetivo e o seu cabimento, pondo fim ao complexo emaranhado em que se tornou, neste particular, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, (...)". (Comentários ao Código de Processo Civil, pp. 26-27)
15
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada..., p. 82. O autor, ao falar em "tutela cautelar de urgência", refere-se tanto às cautelares puras como às antecipatórias.16
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processo cautelar, p. 89.17
LACERDA, Galeno. Comentários ao CPC, p. 15. O autor identifica em todas as medidas citadas a natureza cautelar, que, portanto, para ele, tem um sentido mais amplo do que o aqui adotado.18
Fredier Didier Júnior. faz as seguintes considerações sobre a alteração legislativa:"Ao admitir a fungibilidade de pedidos, "no sentido de que nominalmente postulada uma daquelas medidas, ao juiz é lícito conceder a tutela a outro título", o legislador passou a admitir, por conseqüência, a possibilidade de concessão de provimento cautelar fora do âmbito do processo cautelar. É possível agora, sem mais qualquer objeção doutrinária, a concessão de provimentos cautelares no bojo de demandas de conhecimento. Não há mais necessidade de instauração de um processo com objetivo exclusivo de obtenção de um provimento acautelatório: a medida cautelar pode ser concedida no processo de conhecimento, incidentalmente, como menciona o texto legal.
(...)
O processo de conhecimento, que com a reforma de 1994 já havia recebido grandes doses de efetivação e asseguração (a própria antecipação da tutela, que possui funções executivas e de segurança), com essa nova mudança atingiu a quase plenitude do sincretismo das funções jurisdicionais: na própria relação jurídica processual com função cognitiva, podem ser alcançadas a tutela cautelar e a tutela executiva (via tutela específica ou antecipada).
A possibilidade de requerimento, agora com base legal expressa, de medida cautelar no próprio processo de conhecimento enfraqueceu o já desprestigiado e combalido processo cautelar. Ora, qual é a utilidade de a parte dar ensejo a um processo cautelar autônomo preparatório, se o pedido cautelar pode ser formulado no processo de conhecimento, que ademais seria necessariamente ajuizado (art. 806, CPC)? Realmente, nenhuma.
Pelo que ora visualizamos, restarão ao processo cautelar autônomo duas únicas utilidades: a) como ação cautelar incidental (art. 800, CPC), tendo em vista a necessária estabilização da demanda acautelada (arts. 264 e 294, CPC), que já fora ajuizada, e também como forma de não tumultuar o processo com o novo requerimento; b) nas hipóteses em que a ação cautelar é daquelas que dispensa o ajuizamento da ação principal, exatamente porque não se trata de medida cautelar (exibição — arts. 844/845, CPC, caução — arts. 826/838, CPC), ou porque não se trata de medida cautelar constritiva (produção antecipada de provas, arts. 846/851, CPC)." (Processo cautelar: ainda é útil?)
19
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Antecipação de tutela em ações declaratórias e constitutivas, p. 33.20
É importante chamar a atenção para o fato de que, nestes casos, a decisão definitiva não é dispensável, não cabendo sequer a declaração de perda de objeto da ação. Se, concedida a tutela antecipatória, seus efeitos revelarem-se irreversíveis, ainda assim, deverá o juiz proferir a decisão definitiva seja para confirmar o direito reconhecido provisoriamente, seja para declarar improcedente a demanda – e, neste último caso, resultará para o autor a obrigação de indenizar o réu.21
BENUCCI, Renato Luís. Antecipação da tutela em face da Fazenda Pública, p. 23.22
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada..., pp. 284-285.No mesmo sentido, Cândido Rangel Dinamarco chama a atenção para o fato de que os dois tipos de tutela, cautelar e antecipatória, são mais parecidas do que diferentes, merecendo tratamento similar:
"A antecipação da tutela jurisdicional, como conceito relativamente distinto da tutela cautelar, chegou ao direito brasileiro com a Reforma de 1994 e não foi ainda perfeitamente compreendida pelos operadores do direito e nem adequadamente assimilada pela doutrina. Talvez a primeira e mais grave causa de incompreensão consista na falsa crença de que esses sejam dois conceitos absolutamente distintos e não, como convém, duas categorias de um gênero só, o das medidas urgentes. O bom exemplo do art. 700 do Código de Processo Civil italiano e do muitíssimo que a respeito já se escreveu ainda não foi capaz de infundir no pensamento brasileiro a idéia de que, sendo mais forte o que há de comum entre as medidas urgentes em geral (lutar contra o tempo), devem ficar reduzidas as preocupações em separar muito precisamente as duas espécies, dando-lhes tratamentos diferentes como se fossem dois estranhos e não, como realmente são, dois irmãos gêmeos (ou dois gêmeos quase univitelinos)." (A reforma da reforma, p. 90) [itálico original]
23
Eduardo Talamini chama a atenção, contudo, para situação de extrema urgência na concessão da providência para afastar dano grave, em que o pedido de tutela antecipatória deve ser examinado ainda que pleiteado em ação autônoma, providenciando-se, porteriormente a correção procedimental. Exemplifica a hipótese com uma "ação cautelar" em que o autor pleitea a antecipação do dever de o plano de saúde realizar cirurgia grave e de emergência (Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, p. 368).24
Aqui, seguimos, em parte, a sugestão de Teori Albino Zavascki, que, analisando o Código antes das alterações promovidas pela Lei no 10.444/02, fala em antecipação assecuratória e antecipação punitiva (Antecipação da tutela, p. 74). Não adotamos a expressão antecipação punitiva porque entendemos que ela passa uma impressão errônea de seu verdadeiro conteúdo. O próprio Zavascki afirma que adota a nomenclatura "embora não se trate propriamente de uma punição, dado que sua finalidade tem um sentido positivo (de prestar jurisdição sem protelações indevidas)" (op. cit.).25
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil, p. 143.26
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas, p. 105.27
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil, p. 143.28
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela, p. 76. Explica o autor, na sequência:"Em outras palavras, diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde há juízo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação da tutela de mérito supõe versossimilhança quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto à verdade dos fatos." [itálico original]
29
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer, pp. 351-354.30
O dano marginal, atente-se, é tratado pelo legislador no âmbito das outras espécies de tutela antecipatória, a da antecipação por comportamento abusivo e a da antecipação do pedido incontroverso.31
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada, pp. 365-367. O equívoco em que incorre o autor está em desconsiderar o dano marginal. A função cautelar lato sensu da antecipação por comportamento abusivo não se volta para o dano irreparável ou de difícil reparação, é verdade, mas nem por isso ela deixa de estar presente – seu objeto é o dano marginal reforçado pelo comportamento do réu.32
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela, pp. 143 et seq..33
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, p. 77.34
A antecipação da tutela, p. 17.35
A antecipação da tutela, p. 154.36
As lições de Marinoni realmente me parece as mais acertadas diante dos requisitos legais da tutela antecipatória, principalmente após a novidade legislativa relativa à antecipação do pedido incontroverso. É que o ilustre jurista percebe como ninguém, estudando o Código antes da edição da Lei no 10.444/02, que, no caso de abuso de direito de defesa e/ou manifesto propósito protelatório do réu, o que a concessão da tutela antecipatória tem em vista é a aplicação do princípio da igualdade material para a minimização do dano marginal. Vários autores, ao contrário, concentram seus estudos na tutela antecipatória baseada em dano irreparável ou de difícil reparação, dedicando poucas linhas ao abuso do direito de defesa, hipótese que associam a mera técnica punitiva, olvidando o fato de que, para tal fim, o Código já possui diversos outros institutos – os quais, registre-se, foram ampliados pela Lei no 10.358/01, que incluiu o inciso V e parágrafo único ao artigo 14 do CPC. Como conseqüência, não conseguem identificar claramente quais seriam os casos abrangidos pelo art. 273, II, do CPC, além de comprometerem toda a justificação da tutela antecipatória como instituto genérico, baseada em argumentos que não se aplicam a todas as suas hipóteses de cabimento.37
Cândido Rangel Dinamarco, ao examinar o novo dispositivo, não faz referência expressa ao reconhecimento do pedido pelo réu, explicando que "a incontrovérsia, tomada pelo novo parágrafo como fundamento para antecipar a tutela, consiste na ausência de confronto de afirmações em torno de um fato alegado pelo autor" (A reforma da reforma, p. 95).Luiz Rodrigues Wambier e Tereza Arruda Alvim Wambier excluem o reconhecimento do pedido da abrangência do art. 273, §6o, do CPC:
"Foi acrescentado o §6o, em que se deixou claro o que antes, em nosso entender, já se podia fazer. Sendo o pedido cindível, pode o juiz, se considerar ser o caso, não sendo uma das partes do pedido objeto de controvérsia entre autor e réu, antecipar desde logo os efeitos da tutela com relação a esta.
Pensamos que, se isto pode ocorrer quando o pedido é cindível (por exemplo, quando se pede de volta certa quantia emprestada e não devolvida, e a discussão que se instala, entre autor e réu, diz respeito exclusivamente a uma parte do quantum devido, estando de acordo, autor e réu, quanto à existência da dívida e quanto a um determinado valor), maior razão haverá para admitir que possa haver antecipação de tutela quando houver mais de um pedido e, quanto a um deles, não estiverem em desacordo autor e réu – sem que haja, evidentemente, manifestação de vontade das partes (transação) ou de uma das partes (reconhecimento jurídico do pedido – réu; ou renúncia à pretensão – autor)." (Breves comentários à 2a fase da reforma do Código de Processo Civil. pp. 56-57) [negritei]
Diversamente pensa Joel Dias Figueira Júnior:
"Esses casos de reconhecimento parcial do pedido ou de não contestação, que representam as circunstâncias hábeis à consecução do delineamento da parcela incontroversa da lide e, conseqüentemente, da pretensão não mais resistida, independem do requisito emergencial insculpido no brocadro periculum in mora. Basta para a obtenção da tutela antecipada que se verifique qualquer das circunstâncias apontadas, porquanto recepcionadas no §6o do art. 273 do CPC." (Comentários à novíssima reforma do CPC, p. 94)
Diversamente pensa Joel Dias Figueira Júnior:
E, para José Rogério Cruz e Tucci:
"Acolhendo-se sugestão formulada por Luiz Guilherme Marinoni, pelo disposto no novo §6o, havendo cumulação simples ou sucessiva de pedidos, a antecipação pode ser deferida nos limites da matéria incontroversa, resultante, por certo, da prova inequívoca produzida com a petição inicial, ou, ainda, admitida pelo réu após a contestação." (Lineamentos da nova reforma do CPC, p. 43)
38
Conforme José Carlos Barbosa Moreira, em O novo processo civil brasileiro, p. 56.39
A antecipação da tutela, p. 152.Acompanhando Marinoni, Joel Dias Figueira Júnior sustenta:
"Se a antecipação da tutela tomou como fundamento o reconhecimento parcial do pedido, ou, no caso de cumulação de ações, o reconhecimento integral de uma das demandas, a decisão judicial concessiva dos efeitos fáticos, nada obstante interlocutória (de mérito), não será provisional, mas satisfativa definitiva, sendo impossível, por conseguinte, o juiz modificar o conteúdo decisório, quando da prolação da sentença de mérito. Nesse caso, estamos diante, na realidade, não de tutela antecipada, mas de verdadeiro julgamento antecipado e fracionado da lide, com execução imediata da decisão em sua parte incontroversa, decorrente do reconhecimento do pedido (parcial) ou integral de uma das ações cumuladas." (Comentários à novíssima reforma do CPC, p. 94).
40
A antecipação da tutela, p. 154.41
CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil, p. 54.No mesmo sentido, antes da edição da Lei no 10.444/02, após defender a possibilidade de antecipação da tutela no caso de contestação parcial, com base no art. 273, II, do CPC, conclui Paulo Henrique dos Santos Lucon:
"Deixando de ser interposto recurso de agravo pela parte sucumbente, resta saber se a execução da tutela antecipada poderá ser considerada definitiva, já que aparentemente não haveria mais cognição a ser feita em torno da aplicabilidade ou não da presunção de veracidade dos fatos incontroversos. Por óbvio, entendendo-se que, em tais casos, a tutela antecipada já não pode ser reexaminada pelo juiz de primeiro grau, é necessário reconhecer verdadeira preclusão pro iudicato em favor do demandante, por força de decisão interlocutória não recorrida proferida no curso do processo de conhecimento. (...)
No entanto, tal orientação, embora muito boa como solução em termos de dinâmica processual, depende de lei específica, já que a decisão que concede a tutela antecipada não tem o atributo da definitividade, devendo ser confirmada, modificada ou revogada até o julgamento de mérito. (...)." (Eficácia das decisões e execução provisória, pp. 249-250)
Mais adiante, ao tratar do tema tutela antecipada e julgamento (antecipado) parcial do mérito, ratifica suas conclusões:
"Dessa forma, se parte do pedido (ou alguns deles, no caso de eventual cumulação) estiver em condições de ser desde logo julgado diante das provas constantes dos autos e havendo o pedido de tutela antecipada por parte do demandante, não há como negar que houve de fato um julgamento parcial do pedido passível de ulteriormente tornar-se definitivo por força de um simples ato confirmador constante da sentença. Esse ato ulterior teria o condão apenas de transformar o provimento antecipado em verdadeira sentença de mérito. Todavia, fica aqui o grave inconveniente de possibilitar à parte sucumbente novo recurso, contra decisões com o mesmíssimo teor." (op. cit., p. 255)
Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier. Analisando o novo §6o do artigo 273 do CPC, concluem que ele se aplica quando o pedido é cindível e quando houver pedidos cumulativos, não se instaurando controvérsica sobre parte daquele ou um destes, sem que, entretanto, haja transação ou reconhecimento do pedido (ver Nota ). Nestes últimos casos:
"(...) deverá haver homologação da manifestação da parte ou das partes, mas exclusivamente, no momento em que o juiz tiver condições de decidir o outro pedido.
O nosso sistema não admite, em casos assim, que haja duas sentenças. Explicamos: de fato, a circunstância de o processo estar maduro com relação a uma parte do pedido ou a um dos pedidos não sensibilizou o legislador a ponto de este permitir que haja julgamento definitivo quanto àquela parte do objeto posto sob sua apreciação, em primeiro lugar." (Breves comentários à 2a fase da reforma do Código de Processo Civil, p. 57)
A não aceitação de tutela antecipatória com força de sentença parcial parece ser mesmo a opinição predominante na doutrina. Cândido Rangel Dinamarco também segue esta linha:
"(...) ficando incontroverso apenas um ou alguns dos fatos constitutivos descritos na causa petendi e restando outros a provar, o sistema processual repele o parcial julgamento do mérito ainda quando os fatos incontroversos (ou mesmo comprovados por documentos) sejam suficientes para fundamental esse julgamento parcial. È para essa situação que o novo dispositivo autoriza a parcial antecipação da tutela jurisdicional – forte na premissa de que sendo incontroverso o fato, configura-se uma superlativa probabilidade de sua ocorrência, muito mais vigorosa que a exigida pelo art. 273, caput." (A reforma da reforma, pp. 95-96)
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Expressão emprestada de Joel Dias Fiqueira Júnior (ver Nota )43
É preciso lembrar que a discussão sobre a possibilidade de julgamento fracionado da lide não é nova, tendo sido apenas, por força do atual §6o do art. 273, reavivada. É que a doutrina já debateu sobre essa matéria por ocasião da entrada em vigor do atual CPC, em razão da então nova disciplina relativa à fase de saneamento do processo, que substituiu o "despacho saneador" do Código de 1939. Com efeito, tratando do tema e após apresentar as diversas posições doutrinárias a respeito, Eduardo Talamini responde positivamente à pergunta ‘é possível "extinção parcial" do processo, com ou sem julgamento do mérito?’ (Saneamento do processo, p. 94), justificando-se da seguinte forma:"(...) o objetivo da fase saneadora é precisamente diminuir a matéria objeto da cognição do juiz, na continuidade do processo, estritamente àquilo que ainda não se está em condições de decidir (...)." (op. cit., p. 95)
Mas adverte o autor citado:
"A eficácia da decisão parcial de mérito no curso do processo ficará condicionada à da sentença final: até lá é possível o exame de questões de ordem pública pertinentes inclusive a essa parte do objeto do processo.
(...) Haverá apenas preclusão – e, ainda assim, limitada (v. adiante): não mais será possível reexame do tema (salvo em recurso), a não ser que tenha sido desconsiderada questão conhecível de ofício. Depois, com a sentença, desde que não abalada a anterior decisão parcial do mérito, advirá a coisa julgada: nesse caso, o comando da sentença automaticamente incorpora o anterior decisum parcial sobre o mérito." (op. cit., pp. 95-96)
Mais adiante explica que a decisão que julga parcialmente o mérito é impugnável por meio de agravo, mas que:
"(...) a falta de eficácia suspensiva do recurso de agravo tampouco significa a possibilidade de imediata execução da decisão. Como se expôs, sua eficácia fica condicionada à da sentença final. Agora, o que não se descarta é que nesse momento se conceda antecipação de tutela, se presentes os requisitos (lembre-se que um deles – o da grande plausibilidade do direito – já estará mais do que satisfeito): daí sim e dentro dos limites desse instituto vai-se poder falar em eficácia imediata." (op. cit., p. 96)
Arriscamo-nos a dizer, então, que, para Eduardo Talamini e aqueles que seguem a orientação expressa nas considerações anteriores, a previsão do §6o do art. 273 não traz novidades ao nosso ordenamento processual.
44
Tutela antecipatória e julgamento antecipado, pp. 136-137.45
Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas, p. 106. O ilustre jurista exemplifica a hipótese com as situações (1) em que um menor deva ser submetido a uma transfusão de sangue, pena de morte, opondo-se um dos pais ao ato por motivos de fundo religiosos, e (2) em que se pretende a apreensão de um jornal que contém matéria injuriosa, a fim de impedir sua circulação. Nestes casos, como explica, também o mal causado pelo indeferimento da tutela antecipatória terá caráter irreversível – o menor poderá morrer e o jornal circular, o que inviabilizará posterior recolhimento dos exemplares vendidos, o qual, outrossim, não apagaria a má impressão causada aos leitores sobre a pessoa injuriada.Nelson Nery Junior não tem outra opinião: "essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida" (Código de Processo Civil Comentado, p. 684).
46
CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil, p. 66.47
A antecipação da tutela, pp. 173-174.48
A orientação é contestada por José Carlos Barbosa Moreira, que diz que "a exegese não parece sustentável" porque "o provimento antecipatório, em si, é sempre essencialmente reversível, conforme ressalta do disposto no §4o [do art. 273, do CPC], que autoriza o juiz a revogar a medida, a qualquer tempo" (Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas, p. 105).49
Exemplo lembrado por Sérgio Sahione Fadel (Antecipação da tutela no processo civil, Rio de Janeiro: Dialética, 1998, p. 43, apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Antecipação de tutela em ações declaratórias e constitutivas, p. 31).50
A antecipação da tutela, p. 44.51
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Antecipação de tutela em ações declaratórias e constitutivas, p. 28.Nelson Nery Júnior, na linha da admissibilidade da antecipação dos efeitos da tutela declaratória, dá como exemplo aquela concedida em ação declaratória de inexistência de relação jurídica para fins de sustação de protesto de cambial já paga (Procedimentos e tutela antecipatória, p. 395).
Carlos Alberto Álvaro de Oliveira também ilustra hipótese de antecipação em ação constitutiva com o caso de "constituição sentencial de servidão de passagem, que, embora não possa ser antecipada, não impede o órgão judicial de ordenar a passagem ou desfazimento da obstrução à luz, para prevenir o dano" (Alcance e natureza da tutela antecipatória, p. 113).
Teori Albino Zavascki traz, como exemplo de satisfação antecipada da eficácia negativa da tutela declaratória, a medida cautelar, concedida em ação direta de inconstitucionalidade, para sustar a aplicação da norma impugnada (A antecipação da tutela, pp. 85-86).
52
Teori Albino Zavascki, apontando os desacertos da doutrina tradicional sobre os efeitos da tutela condenatória, explica:"É equívoco, portanto, afirmar que a sentença condenatória, ou outra sentença qualquer, é constitutiva da sanção ou do estado de sujeição aos atos de execução forçada. Não é esta, conseqüentemente, a justificação para a força executiva dessa espécie de sentença. Sua executividade decorre, isto sim, da circunstância de se tratar de sentença que traz identificação completa de uma norma jurídica individualizada, que, por sua vez, tem em si, conforme se viu, a força de autorizar a pretensão à tutela jurisdicional. Se há "identificação completa" da norma individualizada é porque a fase cognitiva está integralmente atendida, de modo que a tutela jurisdicional autorizada para a situação é a executiva." (Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, p. 5)
53
A antecipação da tutela, p. 186.54
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.
55
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.
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Luiz Guilherme Marinoni explica que "o provimento antecipatório tem executividade intrínseca; ele não possui natureza condenatória e, assim, não exige a propositura de uma ação de execução" (A antecipação da tutela, p. 188). E, adiante:"No caso de tutela antecipatória de soma em dinheiro fundada em cognição sumária aplicam-se as normas do processo de execução como "parâmetro operativo", porém prescindindo-se da necessidade de citação. Ordena-se o pagamento." (op. cit., p. 190)
Teori Albino Zavascki, diversamente, propõe uma distinção para a "medida antecipatória de efeitos condenatórios". Segundo a solução por ele sugerida, a a tutela antecipatória concedida com fundamento no art. 273, I, do CPC, se efetivaria por meio de ordens e mandados emtidos no próprio processo de conhecimento, enquanto que a efetivação da tutela antecipatória do art. 273, II, dependeria de ação autônoma de execução provisória, nos moldes do art. 588, do CPC, também aplicável quando a efetivação da tutela concedida com base no art. 273, I, fosse frustrada pela desobediência do destinatário das ordens judiciais. No primeiro caso, eventuais embargos não teriam efeito suspensivo (A antecipação da tutela, pp. 92-96).
Penso que a razão, entretanto, está com aqueles que, como o autor primeiramente citado, não diferenciam a forma de efetivação da antecipação pelos fundamentos desta. Luiz Fux – que classifica as espécies de tutela antecipatória em "tutela de segurança", que corresponde à tutela sumária de direitos, e "tutela da evidência", esta presente em casos em que o direito da parte se apresenta evidente, em que há mais do que o fumus boni iuris (Tutela de segurança e tutela da evidência..., pp. 56 e 305) – explica:
"O §3o do art. 273 do Código de Processo Civil determina a aplicação, no que couber, das regras da execução provisória. Na verdade não se trata de processo de execução autônomo. É execução sem intervalo, na mesma relação processual, assimilando-o o vocábulo execução por efetivação, implementação do provimento no mesmo processo. Ressoa evidente que não teria sentido que o legislador instituísse uma antecipação no curso do processo de conhecimento visando à agilização da tutela e a submetesse às delongas da execução.
A lei não distinguiu a tutela antecipada da evidência da tutela antecipada nos casos de periclitação. Em ambas a execução deve ser provisória e reversível. Entretanto, de nada adiantaria a previsão de tutela antecipada se o cumprimento da medida fosse postergado, tornando letra morta o instrumento de agilização jurisdicional." (Tutela de segurança e tutela da evidência..., pp. 358-359)
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A íntegra do Projeto e da sua Exposição de Motivos consta dos Anexos I e II deste trabalho.58
É por isso – pela diferentes eficácias da decisão que antecipa e da sentença de mérito – que a prolação da sentença de procedência, ao contrário do que ocorre com a sentença de improcedência ou daquela que extingue o processo sem julgamento do mérito, nem sempre induz a perda de objeto do agravo de instrumento interposto contra a tutela antecipatória, ao contrário do que consignam várias decisões judiciais. É acertada, assim, a ementa do acórdão proferido no REsp 112.111/PR (Relator Ministro Adhemar Maciel, processo no 96.68763-3; DJ 31-E, 14/2/2000, p. 23):"PROCESSO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. SUBSEQÜENTE SENTENÇA DE MÉRITO. SUBSISTÊNCIA DO AGRAVO QUE ATACA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. A sentença de mérito superveniente não prejudica o agravo de instrumento interposto contra a tutela antecipada; a aludida tutela não antecipa simplesmente a sentença de mérito – antecipa, sim, a própria execução dessa sentença, que, por si só, não produziria os efeitos que irradiam da tutela antecipada. Recurso especial conhecido e provido."
