INTRODUÇÃO

Primeiramente, tecemos uma descrição a respeito da reprodução assistida homóloga post mortem, após isto, dissertamos acerca da titularidade do material genético do autor da herança e os reflexos jurídicos do filho póstumo no Direito de Família e das Sucessões. Além disso, dissertamos a respeito do posicionamento de outros países sobre o tema.

Vale destacar que também foi apresentado neste artigo, uma apresentação acerca do projeto de lei que atualmente tramita no Congresso Nacional com o objetivo de regulamentar o tema em apreço, visto que apenas a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº. 1358 de 1992 regulamenta o tema, apesar de não ter força de lei.

Por fim, apresentamos de que forma o tema pode ser melhor entendido e aplicado de maneira que as divergências que o cercam sejam minimizadas sem prejuízos às relações jurídicas em apreço.

Em continuidade, constatou-se que o tema em destaque é atual, relevante e de interesse social muito grande em relação à seara do Direito Civil, mais especificamente na área do Direito de Família e das Sucessões.  Além do mais, muito se tem debatido sobre o assunto, inclusive em âmbito internacional.

Há de se destacar ainda, que este artigo científico tem o intuito de esclarecer dúvidas e prestar informações de qualidade em relação ao tema abordado, portanto, esperamos apresentar a temática, de forma que esta se apresente por meio de uma leitura clara e agradável para os interessados.

Por fim, muito se tem debatido a respeito das divergências existentes atualmente tanto no nosso ordenamento jurídico quanto no de outros países, ante a falta de previsão legislativa, visto que o ordenamento jurídico brasileiro não disciplina, tampouco veda tal prática Assim, em virtude dos fatos expostos, tal artigo visa a apresentação das diversas posições doutrinárias de modo que possamos compreender o tema em estudo facilitando o entendimento do assunto em tela.

1 A REPRODUÇÃO ASSISTIDA HOMÓLOGA POST MORTEM.

Com o avanço da medicina em suas mais diversas áreas, o ordenamento jurídico brasileiro e de outros países se viu obrigado a tentar acompanhar tal avanço de modo que possa regulamentar situações que são criadas ao passo que novas descobertas são realizadas. Tendo em vista tais avanços, surgiu no direito um ramo chamado Biodireito.

Na visão de Cunha e Ferreira (2008), o biodireito é um ramo do direito público que tem o objetivo de analisar ampla­mente as teorias, a legislação e a jurisprudência concernentes à regulamentação da conduta humana, mormente no que se refere aos avanços tecnológicos ligados à Medicina e à Biotec­nologia.

Os mesmos mencionados autores explicam que a bioética relaciona-se com o biodireito (2008):

“O conceito atual de Bioética deve ser interpretado como o estudo sistemático da conduta humana no campo das ciências da vida e da saúde, enquanto examinada à luz dos valores e princípios morais. A Bioética seria, assim, o encontro da ética com as ciências biomédicas, estruturando os códigos de conduta dos profissionais da saúde”.

“A relação da Bioética com o Direito, mais especifi­camente com o Biodireito, surge da necessidade do jurista obter instrumentos eficientes para propor soluções para os problemas que a sociedade tecno­lógica cria, em especial no atual estágio de desen­volvimento”.

Na área da reprodução humana, há pouco tempo era inimaginável que fosse possível a concepção de um filho de uma pessoa já falecida há anos e até mesmo décadas. Pois bem, a medicina avançou tanto que hoje existe uma técnica de reprodução assistida chamada inseminação artificial.

Conceitua-se como o conjunto heterogêneo de técnicas empregadas com o intuito de combater a esterilidade do ser humano ou de prevenir enfermidades genéticas e hereditárias (Madaleno, 2010, p. 59).

Nas palavras de Carolina Reis, em seu artigo “Reprodução assistida homóloga post mortem – aspectos éticos e legais”, podemos definir como “A inseminação artificial consiste em uma série de procedimentos mediante os quais se procura facilitar o encontro entre o esperma e o óvulo, tornando possível a fecundação, sendo que essas técnicas de reprodução, medicamente assistidas, podem ser homólogas, quando utilizam gametas do próprio casal; ou heterólogas, quando utilizam gametas obtidos de terceiros”.

Tendo em vista estas novas situações criadas com os avanços da humanidade, o ordenamento jurídico brasileiro ainda não regulamenta de forma abrangente e satisfatória os reflexos jurídicos criados com tais situações, principalmente no caso da reprodução assistida homóloga post mortem.

Ainda segundo a referida autora “Essa realidade ainda não encontra amparo legal satisfatório no nosso ordenamento jurídico, contudo, vem se tornando uma prática cada vez mais recorrente. Faz-se mister, então, pautar essas técnicas através de princípios e deveres éticos presentes na Constituição Federal, dentre os quais destaca-se a dignidade da pessoa humana, como forma de respeitar os direitos fundamentais dos envolvidos no procedimento.

Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana vem se mostrando como o corolário da análise dos avanços biotecnológicos na sociedade contemporânea, atuando como guia e limitador ante a inexistência de legislação específica”.

A autora Adriane Haas, em seu artigo “Inseminação post mortem e seus reflexos no direito sucessório” diz que: “A título de Direito Comparado, vale observar a evolução de outros países no que tange ao assunto, em relação ao ordenamento pátrio.

A Alemanha, por exemplo, veda expressamente a inseminação post mortem, juntamente com Suécia e França.

O ordenamento espanhol, por sua vez, trata do assunto na Lei nº 14/2006, mais especificamente em seu artigo 9.2, que versa a necessidade de consentimento expresso pelo marido para a utilização de seu material genético em inseminação post mortem, por até um ano de seu óbito, gerando, assim, efeitos legais quanto à filiação.

Na Inglaterra, é habilitada tal modalidade de fecundação assistida, embora não haja, via de regra, direitos sucessórios ao nascituro advindo desta. A exceção se dá quando há consentimento expresso para tanto. Por fim, em Portugal, há o Projeto Português sobre a Utilização de Técnicas de Reprodução Assistida, o qual proíbe tal prática assistencial, inclusive quando haja consentimento expresso do marido para tanto (MOREIRA FILHO, 2014).

Há uma série de medidas sendo tomadas para dirimir as lides atuais, buscando uma solução efetiva, enquanto não há positivação desta. Para verificar a possibilidade de adquirir, o nascituro, fruto de inseminação post mortem, direitos sucessórios, deve-se primeiramente analisar seu reconhecimento no âmbito familiar

Neste caso, só nos resta recorrer às resoluções, jurisprudência e a doutrina que se debruçam sobre o tema e tentam dar soluções para situações ainda não regulamentadas pelo nosso ordenamento jurídico.

2 A TITULARIDADE DO MATERIAL GENÉTICO DO AUTOR DA HERANÇA.

A sucessão dos bens deixados pelo autor da herança começa após sua morte, portanto, o material genético fará parte do inventário. Apesar disso, segundo Jones Figueirêdo Alves (2014), muitos bancos de sêmen ou de óvulos congelados não recebem instruções acerca do que fazer com o material genético caso o seu titular venha a óbito.

A I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal de 2002, enunciado n° 107, contempla que ao termino da sociedade conjugal, segundo a regra do art. 1.597, IV do Código Civil, somente haverá uma forma de aplicação se houver autorização prévia expressa dos ex-cônjuges para a devida utilização dos embriões excedentários, apenas possuindo o fulcro de ser revogada até o início da implementação. 

Logo, ao se submeter ao método de inseminação artificial, ter autorização prévia e expressa do marido para que possa utilizar seu material genético após sua morte.

Conforme relata Menezes (2014), em Curitiba – PR, um casal que tentava constituir família, no qual o marido, que recebeu um diagnóstico de câncer – sabendo que o tratamento adequado seria a quimioterapia – decidiu por preservar o seu material genético, tendo em vista o risco de esterilidade imposto pelo tratamento. Ocorre que o tratamento do câncer não impediu o avanço do mesmo e, assim, levou Roberto Jeffersson Niels a óbito no ano de 2009.

Após o óbito deste, a esposa procurou o laboratório onde havia sido coletado o material genético, para realização da inseminação. Sob a justificativa de questões éticas, houve recursa por parte deste. Tal motivo ensejou a discussão judicial acerca da utilização do referido material genético.

O caso tramitou perante a 13ª Vara Cível daquela Comarca (proc. nº 27862/2010), sendo concedida liminar para a viúva, embora não houvesse consentimento expresso deixado pelo marido, após prova testemunhal de sua família de que realmente desejava constituir família com a requerente.

Em virtude de casos como esses que é importante que os próprios bancos de sêmen já solicitem do depositante do material genético qual a destinação será dada àquele material de forma que o mesmo não fique depositado sem qualquer destinação facilitando a utilização pelos herdeiros indicados e evitando longas disputas judiciais acerca da titularidade do material genético.

3 OS REFLEXOS JURÍDICOS DOS FILHOS PÓSTUMOS NO DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES.

Está assentado no ordenamento jurídico que para poder participar da sucessão aquele herdeiro deverá ter existência no momento da abertura da sucessão que ocorre com o falecimento do autor da herança.

Portanto, vários serão os reflexos jurídicos que irão incidir no direito de sucessão desse filho póstumo visto que não tinha existência no momento da abertura da sucessão. Tais reflexos também incidirão nos demais herdeiros.

Tendo em vista a concepção de um filho póstumo, muitos são os reflexos jurídicos causados por esta alteração do ciclo natural da vida, portanto, existem os mais variados posicionamentos a respeito do tema.

Não há como desconsiderar o vínculo de filiação originado da inseminação artificial homóloga post mortem, visto que a consequência deste ato – o nascimento do filho – não pode ser ignorada pelo ordenamento jurídico.

De acordo com o artigo 1784, via de regra a sucessão se abre com a morte do indivíduo. O evento morte, nos termos dos artigos 6º e 7º do Código Civil vigente, significa o término da existência da pessoa natural.

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Maria Berenice Dias (2013, p. 103), disciplina que “a abertura da sucessão se sujeita à existência de herdeiro, legítimo ou testamentário, e existência de patrimônio do autor da herança”, o que faz com que “os bens do falecido são diretamente transferidos a seus herdeiros”. Tal entendimento se traduz no Princípio da Saisine, que nos ensinamentos de Washington de Barros Monteiro (2011, p. 15):

“Esse princípio vem expresso na regra tradicional do direito gaulês lemortsaisitlevif. Quer dizer, instantaneamente, independente de qualquer formalidade, logo que se abre a sucessão investe-se o herdeiro no domínio e posse dos bens constantes do acervo hereditário”.

As divergências surgem quando da interpretação do artigo 1.798, pois, segundo tal artigo “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”.

Dessa forma, para Moreira Filho (2002) “se com a morte do de cujus o embrião, em cuja fertilização consentiu, já estiver implantado no útero feminino, não há dúvidas de que a filiação lhe será assegurada, bem como o direito à herança”.

Na concepção ampliada de Hironaka (2007) também não há dúvidas quanto ao direito sucessório do embrião criopreservado, pois entende que a doutrina ampliou o conceito de nascituro para além dos limites da concepção in vivo (no ventre feminino), compreendendo também a concepção in vitro (ou crioconser­vação).

Nos dizeres da autora “Tal ampliação se deu exatamente por causa das inovações biotecnológicas que possibilitam a ferti­lização fora do corpo humano, de modo que nascituro, agora, permanece sendo o ser concebido embora ainda não nascido, mas sem que faça qualquer diferença o locus da concepção”.

Luiz Gavião de Almeida (2012) leciona que o texto legal do art. 1.798 deve ser interpretado extensivamente até mesmo para abranger o concepturo (ser ainda não concebido), haja vista que quando o legislador atual tratou do tema, somente almejou repetir o texto do Código antigo, beneficiando o concepturo apenas na sucessão testamentária porque era impossível, com os conhecimentos da época, imaginar-se que um morto pudesse ter filhos. Ademais, reconhecendo o legislador efeitos pessoais ao concepturo (relação de filiação), não se justifica afastar os efeitos patrimoniais, principalmente o hereditário (ALMEIDA JUNIOR, 2003).

Freitas (2008) compartilha do mesmo entendimento e expõe que no Estado Democrático de Direito, onde existe o garantismo constitucional, que engloba o direito à herança (art. 5º, XXX, CF), não há possibilidade de se excluir o conce­bido post mortem da sucessão legitima, devendo ser encontrados meios para tutelar os direitos dessa prole. Por isso, o autor entende que:

“Independente de ter havido ou não testamento, sendo detectada no inventário a possibilidade de ser utilizado material genético do autor da herança (já que sua vontade ficara registrada no banco de sêmen), no intuito de evitar futuro litígio ou prejuízo ao direito constitucional de herança, há de ser reservados os bens desta prole eventual sob pena de ao ser realizado o procedimento, vier o herdeiro nascido depois, pleitear, por petição de herança, seu quinhão hereditário, como se fosse um filho reconhecido por posterior ação de investi­gação de paternidade”.

A petição de herança, referida por Freitas, somente pode ser acolhida, se proposta dentro do prazo prescricional de 10 (dez) anos a partir do falecimento do autor da herança. Entre­tanto, como não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, entende-se que a criança concebida através da insemi­nação artificial post mortem poderia utilizar a petição de herança até 26 (vinte e seis) anos de idade (De Luca, 2010).

Rigo (2009) também admite os direitos do não concebido e expõe o seguinte:

“Se não houvesse o sonho da paternidade, qual seria o motivo para um homem deixar seu sêmen conge­lado em um centro de reprodução humana medica­mente assistida? O depósito do material é o autên­tico consentimento do falecido para tal procriação. Caso tenha o anseio de ser pai um dia, mas está casado com uma mulher que não é a pessoa que deseja para ser mãe de seus filhos, o homem que deixar seu esperma em um banco de sêmen deve ter o cuidado de deixar expressa proibição de utilização de seu material após a ocasião de sua morte. Assim, não havendo nenhuma proibição expressa por parte do homem que depositou o sêmen no centro de reprodução humana, não há porque negar qualquer direito a criança concebida post mortem mediante inseminação artificial homóloga”.

Apesar dos posicionamentos citados anteriormente, existe parte da doutrina que possui entendimento contrário ao dos autores anteriormente citados. Almeida Junior (2003), o qual entende que o embrião, cuja fecundação só se deu post mortem (utilizando-se do sêmen congelado) não teria direito sucessório algum, pois não é pessoa concebida e muito menos pessoa nascida à época da morte do genitor.

Essa corrente ainda argumenta que a única possibilidade do fruto da inse­minação post mortem herdar seria mediante disposição testa­mentária, em observância ao art. 1799, I, do CC, que dita: “Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão” (BRASIL, 2010). Nessa hipótese, haverá reserva de quinhão.

Ainda segundo o referido autor, “se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos”, por aplicação analó­gica do art. 1800, § 4º do CC. Por conseguinte, o fruto da inse­minação post mortem concebido após esse prazo já não poderia herdar de forma alguma.

Apesar das divergências existentes na doutrina, a jurisprudência e o poder legislativo acenam para o posicionamento favorável aos direitos sucessórios do filho póstumo. Devido a inexistência de regulamentação legal para o tema, a única regulamentação específica sobre reprodução assistida é a Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 1358 de 1992, a qual não possui força de lei. Tal Resolução admite a criação de embriões apenas para fins reprodutivos e proíbe o descarte ou destruição de embriões excedentes. No Congresso Nacional tramita o Projeto de Lei 90/99, ainda não aprovado, o qual pretende disciplinar o assunto.

O Projeto Substitutivo de 2001, no art. 15, § 2º, III, esta­belece o descarte dos gametas exceto na “hipótese em que este último tenha autorizado, em testamento, a utilização póstuma de seus gametas pela esposa ou companheira”, bem como o art. 20, dita que “As consequências jurídicas do uso da Procriação Medicamente Assistida, quanto à filiação, são irrevogáveis a partir do momento em que houver embriões originados in vitro ou for constatada gravidez decorrente de inseminação artificial” (BRASIL, 2001).

CONCLUSÃO

O Direito ainda não acompanha muitas situações da vida moderna, de modo que resta lacunosa a condição do ordenamento jurídico quanto ao assunto da inseminação post mortem.

Apesar disso, há análise a institutos diversos para tentar supri-la o mais rápido possível, verificando a existência ou ausência, a cada caso, de direitos de reconhecimento familiar e sucessório ao nascituro, embora continue havendo conflito legal no ordenamento pátrio.

Contudo, há uma forma sucessória que encontra previsão legal efetiva no ordenamento jurídico brasileiro, no que tange à sucessão post mortem, qual seja a testamentária. Conforme descrito no artigo 1.799, inciso I, do Código Civil vigente, em havendo indicação por testador a alguém, ainda não concebido ao tempo da abertura da sucessão, será este legítimo herdeiro testamentário.

Ainda, ampara o entendimento de herdeiro post mortem o artigo 1.597 deste diploma, em seus incisos “III” a “V”, citando expressamente como concebido na constância do casamento, portanto herdeiro legítimo, o havido por fecundação artificial. O conflito em si está ao efetuar a leitura do artigo 1.798, pois este restringe a capacidade sucessória estritamente aos já nascidos ao tempo da abertura da sucessão.

Apesar da lacuna legislativa sobre o assunto, bem como das diversas problemáticas e questionamentos acerca destes, cabe ressaltar que o reconhecimento familiar de criança advinda de inseminação artificial, bem como seu tratamento, deve mostrar-se sempre igual ao dos demais filhos.

A autora Ana Caroline Montalbano (2012) sustenta que “Não deve haver óbice ao direito sucessório devido ao termo “já concebidos” inserto no art. 1798, do CC, em um momento histórico no qual nem se cogitava a possibilidade de inseminação post mortem, mormente porque deve prevalecer a interpretação sistemática da lei, especialmente à luz da Carta Magna, sendo lícita a reserva de quinhão ou a futura petição de herança”.

Os direitos e garantias fundamentais ganham relevante destaque, servindo como parâmetros a serem seguidos pelos operadores do Direito, concretizando-se através de princípios como o melhor interesse da criança, a paternidade responsável, o planejamento familiar, a autonomia, a liberdade, a intangibilidade da legítima, a igualdade entre os filhos, dentre outros, de forma que a hermenêutica constitucional aparece como o instrumento capaz de ajudar na realização da efetiva concretização destas normas basilares do ordenamento jurídico pátrio.

Assim, a técnica da reprodução assistida homóloga post mortem deve ser executada sempre pautada pelos princípios constitucionais. Até lá, contudo, entende-se que tal procedimento é permitido no país, garantindo-se ao nascido pela implementação das novas técnicas reprodutivas todos os direitos decorrentes do direito de família e do direito sucessório, uma vez que não pode o Direito obstar-se de tutelar os direitos envolvidos no caso concreto sob alegação de falta de legislação específica.

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