RESUMO: O direito de arrependimento, constante de nossa legislação consumerista, tomou novos contornos após a edição da Lei Geral do Turismo e de seu regulamento - especialmente frente ao exponencial aumento do uso de sistemas de divulgação e reservas online pela hotelaria - acarretando a necessidade de maiores cuidados pelos operadores de turismo nacionais.
Palavras-chave: Direito do Turismo, Direito do Consumidor, Direito de Arrependimento, Reservas, Hotelaria.
I. O Direito de Arrependimento
O direito de arrependimento é velho conhecido do mundo jurídico. Nascido em 1990, com a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078), garante o mesmo ao consumidor o direito de se arrepender de uma compra de produto, ou contratação de serviço, dentro de um prazo determinado. Além disso, fixa o Estatuto consumerista, ainda, só ser possível o exercício de tal direito nos casos de compras e contratações feitas fora do estabelecimento comercial.
Ou seja, é aplicável a casos de compra por telefone, a domicílio e, mais recentemente, pela internet (neste último caso, por força do art. 5º, e seus parágrafos, do Decreto nº 7.962/13).
Para um melhor entendimento da abrangência do referido direito, cumpre trazer a este trabalho o artigo que o implementa: "Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”
Assim, em primeiro lugar temos que fixar sua abrangência. O Código de Defesa do Consumidor garante sua aplicação tanto na hipótese de compra de produto quanto de contratação de serviços. Além disso, não é necessário que o produto ou serviço apresente qualquer defeito ou vício. Basta que o consumidor se arrependa da contratação ou compra, sem ter que lastrear seu arrependimento em qualquer fundamento que seja, salvo sua própria vontade. Não pode o fornecedor, assim, exigir qualquer forma de explicação ou motivação quando do exercício do direito de arrependimento pelo consumidor.
É direito condicionado, como dito antes, sendo que só pode ser exercitado na hipótese de compras feitas fora do estabelecimento comercial. A lei exemplifica compras por telefone, à domicílio e internet, mas é certo que esta lista não é numerus clausus, sendo que tal direito deve ser garantido a toda e qualquer compra feita fora do estabelecimento comercial, como aquelas feitas em stands de feiras, em estabelecimentos comerciais de terceiros (como cartões presente) e assemelhadas.
E, por fim, possui prazo decadencial curto, de 07 dias, sendo certo que após o transcurso do mesmo não pode mais ser exercitado pelo consumidor. Todavia, ainda que tenha prazo decadencial curto, é necessária bastante atenção ao termo inicial deste prazo, especialmente no mercado de hospedagens para turismo.
O artigo 49 do CDC prevê que o termo inicial do prazo decadencial de 07 dias"a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço”. E aqui reside aquestão principal: No caso de serviços de hospedagem, o termo inicial deste prazo se dá no ato da reserva feita por telefone ou online, ou no check-in do consumidor?
A correta resposta a esta pergunta é de suma importância, especialmente porque a própria Embratur, em Regulamentação Administrativa, previa que no caso de desistência do consumidor na contratação de hospedagem, o Hotel poderia reter para si parte do valor adiantado pelo consumidor pela reserva, ou até a totalidade da reserva, a título de multa compensatória. É o que consta da Deliberação Normativa nº 165/95 da Embratur, utilizada por diversas empresas hoteleiras em suas políticas de reserva.
Todavia, por se tratar de norma infralegal, referida Deliberação Normativa é hierarquicamente inferior ao Código de Defesa do Consumidor, e, portanto, não elide a aplicação do direito de arrependimento fixado no art. 49 do mesmo.
Assim, afastada a Deliberação Normativa nº 165/95 da Embratur, para responder à pergunta acima, devemos entender, primeiro, quando ocorre a contratação dos serviços de hotelaria.
II. Contrato de Hospedagem
Os contratos de hospedagem restaram delineados pela Lei nº 11.771/2008, que dispõe sobre a Política Nacional de Turismo, e seu regulamento - o Decreto nº 7.381/10.
O art. 23 da Lei nº 11.771/08 fixa que são meios de hospedagem os estabelecimentos e empreendimentos que oferecem "serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária”. Apresenta-se clara assim a importância do instrumento contratual para o oferecimento dos serviços de hospedagem.
Entretanto, por entender as características próprias da contratação desta espécie de serviço, especialmente porque via de regra, contratante e contratado se encontram em cidades diversas, quando não em Estados diversos, o Decreto nº 7.381/10 dividiu a contratação de meios de hospedagem em duas fases. Uma que chamaremos de pré-contrato, e outra que engloba a assinatura do contrato de hospedagem propriamente dito.
E o fez caracterizando" as reservas efetuadas mediante, entre outros, troca de correspondência, utilização de serviço postal ou eletrônico e fac-símile, realizados diretamente pelo meio de hospedagem ou prepostos, e o hóspede, ou agência de turismo que o represente” como "documentos comprobatórios de relação comercial entre meio de hospedagem e hóspede” (art. 26). Ou seja, nossa legislação regulamentadora do turismo não considera a reserva como um contrato, mas tão simplesmente como um documento que comprova a existência de relação comercial entre o empreendimento de hospedagem e o hóspede. E, em que pese essa classificação e reconhecimento criar direitos e deveres entre as partes negociantes, claro é que não cria exatamente as mesmas consequências jurídicas de um contrato.
Já o § 1º, do mesmo art. 26 fixa que o “contrato de hospedagem será representado pelo preenchimento e assinatura pelo hóspede, quando de seu ingresso no meio de hospedagem, da Ficha Nacional de Registro de Hóspede - FNRH, em modelo descrito no Anexo I”.
Ou seja, para a Lei Geral do Turismo o contrato só é considerado firmado no check-in do hóspede, com a assinatura da Ficha Nacional de Registro de Hóspede - FNRH.
III. Consequências do Decreto nº 7.381/10 sobre o Direito de Arrependimento
Ora, como vimos parágrafos acima, o art. 49 do CDC prevê que " o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço”.
Considerando que no caso específico dos contratos de hospedagem a Lei Geral do Turismo fixa que o contrato de hospedagem passa a existir somente no momento do "preenchimento e assinatura pelo hóspede, quando de seu ingresso no meio de hospedagem, da Ficha Nacional de Registro de Hóspede”, podemos concluir que o momento da assinatura do contrato de hospedagem é o momento do check-in do hóspede no estabelecimento hoteleiro e, portando, neste momento se inicia a contagem do prazo de 07 dias de decadência para o exercício do direito de arrependimento pelo contratante.
Obviamente que o consumidor, se utilizar das dependências do estabelecimento, deverá pagar ao mesmo pelo tempo que as utilizou. Porém, se exercitar seu direito de arrependimento, deverá ter o restante da reserva ou da estadia integralmente reembolsado. Por outro lado, para os estabelecimentos de hospedagem, a conjunção do art. 49 do CDC com o art. 26, § 1º, do regulamento da Lei Geral do Turismo trouxe grande instabilidade jurídica, eis que o fato do consumidor poder desistir da hospedagem após o check-in (o que normalmente impede nova venda do quarto), sem ter que pagar nenhuma multa, acarreta prejuízo injusto a tais empresas.
O Código Civil de 2002 mitigou este prejuízo para as empresas aéreas, garantindo a retenção de 5% do valor pago pela passagem não utilizada para as mesmas, à título de compensação, nos casos de arrependimento. Cabe agora às entidades representativas das empresas de hospedagem buscarem viabilizar semelhante proteção legal para suas representadas. Enquanto essa proteção não existir, as vendas online (maior fonte de renda dos empreendimentos de hospedagem), também serão sua maior fonte de preocupação e injustiça.
