5) Poderes Investigatórios do Ministério Público
A busca de concessão de poderes investigatórios ao Ministério Público não é atual. Na pesquisa para a propositura da presente monografia, tem-se como mais antigo julgamento a respeito do assunto datado de 1957. Foi um julgamento do plenário do Supremo Tribunal Federal, do Recurso de Habeas Corpus 34.827/AL, de relatoria no ilustríssimo Ministro Nélson Hungria, que dispusera: “O Código de processo Penal não autoria a deslocação da competência, ou seja, a substituição da autoridade policial pela Judiciária e membro do Ministério Público, na investigação de crime”.[137]
O aumento da criminalidade no país – especialmente a criminalidade organizada - e a notória e lamentável falta de recursos materiais destinados à polícia judiciária pelo Estado (o que vem implicando na consequente impunidade dos agentes criminosos), dentre outros fatores, trouxeram a lume esta importante discussão. Poderia o Ministério Público atuar diretamente na fase preliminar à ação penal, vale dizer, instaurando, conduzindo, e, finalmente, concluindo a investigação criminal para, ato contínuo, oferecer a denúncia em juízo?[138]
A doutrina encontra-se por demais dividida. E infelizmente, os tribunais que deveriam cumprir com suas funções tanto de resguardar a legislação infraconstitucional, como constitucional, ainda não proferiram um entendimento final. Temos grandes doutrinadores para ambas as posições. A favor da investigação ministerial como exemplo, temos Júlio Fabbrini Mirabete[139], Hugo Nigro Mazzilli[140], Eugênio Pacelli[141], Lenio Luiz Streck[142], Luciano Feldens[143], Marcellus Polastri Lima[144], Paulo Rangel[145], e Aury Lopes Junior.[146] Já se posicionando pela inconstitucionalidade desta medida, temos como exemplo Antonio Scarance Fernandes[147], Antônio Evaristo de Moraes Filho[148], Rogério Lauria Tucci[149], Guilherme de Souza Nucci[150], Luis Roberto Barroso[151], Fernando da Costa Tourinho Filho[152], Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[153], José Carlos Fragoso[154].
A partir da promulgação da Carta da República de 1988, o Ministério Público, lastreado em fundamento que dizem lhe dar supedâneo legal, vem, amiúde, realizando diretamente investigações criminais (principalmente naqueles emblemáticos casos midiáticos ou naqueles em que a opinião pública rotula como gravoso), sem requisitar, à autoridade policial, a instauração de inquérito. Sustentam, que sendo os titulares da ação penal pública, não podem ser um mero convidado durante a realização do procedimento adminicular, motivo pelo qual podem não só requisitar diligências ao delegado de polícia, mas realizá-la diretamente, se for necessário e conveniente (alegando a teoria dos poderes implícitos, já que quem pode o mais pode o menos). Tudo em nome da segurança pública que está a impor a todos uma adequação à realidade moderna, ditada pela criminalidade dita organizada e violenta.[155]
5.1) Argumentos favoráveis à investigação ministerial
Segundo esta corrente doutrinária, seus argumentos basicamente se dividem em três grupos: interpretação de normas constitucionais, interpretação de normas infraconstitucionais e considerações de ordem prática.[156] Iniciando a argumentação baseando-se na Constituição, daremos início partindo da seguinte questão: A investigação criminal seria exclusiva da polícia judiciária no Brasil?
A base argumentativa deste grupo doutrinário primeiramente baseia-se na interpretação do art. 144, § 1º, IV, da Constituição Federal de 1988. Segue o artigo para melhor elucidação:
Art 144 – A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
§1º - A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:
IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
Para esta corrente, a exegese deste artigo, se bem compreendidas, não asseguram às Polícias, exclusividade na investigação criminal. Logo, dizer que o Ministério Público não poderia investigar por se tratar de uma função exclusiva da policia judiciária cai por terra, não resta configurada uma indébita invasão de competências, por parte do parquet.[157] Percebe-se ainda, que há uma distinção no texto, correta ou não entre as funções de apuração de crimes e polícia judiciária. Diante disso, ressalva-se que, ao tratar da Polícia Federal, o Constituinte só reservou exclusividade quanto à função de polícia judiciária, e não quanto à apuração de crimes. Em relação a Policia Civil, a diferenciação também se manifesta, como se percebe pela leitura do §4º do art. 144 da Constituição Federal.[158]
Levando a cabo a interpretação do dispositivo em questão, resta assentado que à Polícia Federal é reservada, com exclusividade, a função de polícia judiciária da União, ou seja, não há exclusividade quanto à apuração de crimes e a exclusividade referida se opera em relação ao âmbito de atuação das funções de polícia judiciária federal, em contrapartida ao das civis. Assim, não há exclusividade constitucionalmente garantida aos órgãos que exercem função de polícia judiciária para as apurações de infrações criminais. Concordando ainda com essa interpretação, temos um julgado do Ministro Hamilton Carvalhido, Recurso Ordinário em HC n.13.728-SP, donde se reproduz:
Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da letra do seu art.144, a Constituição da República não fez na investigação criminal uma função exclusiva da Polícia, restringindo-se, como se restringiu, tão-somente a fazer exclusivo, sim, da Polícia Federal o exercício da função de polícia judiciária da União. Essa função de polícia judiciária – qual seja, a de auxiliar do Poder Judiciário – não se identifica com a função investigatória, isto é, a de apurar infrações penais, bem distinguidas no verbo constitucional...[159]
Além de tais premissas, a própria Constituição estabeleceu outras formas de investigação criminal, que não o inquérito policial, o que desconstituiria de vez pela sua exclusividade. Seriam as Comissões Parlamentares de Inquérito, no art.58 §3º, CF e as investigações estabelecidas pelo Tribunal de Contas nos art. 71, 74, §2º, também da CF. Além dessas, temos ainda a Receita Federal e o Banco Central. Como se vê, o ordenamento brasileiro não adotou o inquérito policial como única e exclusiva forma de investigação criminal.
Temos que, além da Constituição de 1988, não ter atribuído a exclusividade das investigações à polícia, judiciária, a mesma conferiu ao MP importantes funções no Estado Democrático atual. o Ministério Público passou a ter um perfil constitucional peculiar, na condição de defensor dos interesses sociais indisponíveis.[160] Já as suas funções ficaram estabelecidas no art. 129 da CF, dentre elas, destaca-se o monopólio da ação penal (art.129, I); o poder de requisição de diligências investigatórias e de instauração de inquérito policial (art.129, VIII) e a faculdade de exercer outras funções que lhe forem conferidas em Lei, desde que compatíveis com a sua finalidade institucional, sendo vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas (art.129, IX).[161]
Como se vê, o constituinte não conferiu taxatividade no rol que explicita as funções do Ministério Público. A possibilidade de ampliação destas funções, é expressamente prevista no art.129, inciso IX, da Constituição Federal, o qual permite a atribuição legal de “outras funções” à Instituição, desde que compatíveis com as finalidades que lhe foram realizadas na atual Magna Carta. Logo, numa interpretação ontológica com o art 127 do texto constitucional, pode-se conferir ao MP funções que sejam compatíveis com as finalidades reservadas à Instituição, sendo elas: a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art.127, caput, CF).[162]
Segundo Paulo Rangel, o exercício da função investigatória preliminar é inerente à exclusividade da ação penal pública, sendo possível ao Ministério Público, assim, preceder as investigações que forem necessárias à apuração dos fatos criminosos, especialmente frente à ausência de atividade investigatória conduzida pela polícia judiciária.[163] Mazzilli, por sua vez, ressalta que as investigações independentes do Ministério Público ganham relevância ainda, em casos em que a polícia não esteja em adequadas condições de apurar os fatos, mormente quando as investigações buscarem a apuração de atos praticados por autoridades; isto em razão de a polícia judiciária constituir organismo subordinado ao governo e à administração.[164] E o Ministério Público seria ideal para uma real e efetiva investigação, já que o mesmo possui garantias constitucionais indispensáveis a tal requerimento, como a autonomia, inamovibilidade, e vitaliciedade.
E ainda, se o constituinte concedeu a determinado órgão ou instituição uma função (atividade-fim), implicitamente estar-lhe-á concedendo os meios necessários à consecução de seus objetivos, sob pena de ver frustrado o exercício do múnus constitucional que lhe foi cometido. De que adiantaria a Constituição dotar o MP de seu atual perfil defensor do Estado Democrático de Direito, se não lhe proporcionasse os meios para atingi-los?[165] Concordando com tal entendimento, temos o ilustríssimo Ministro do STF, o Min. Joaquim Barbosa, que em seu voto proferido no inquérito policial nº 1968, em que estava sendo indiciado o Deputado Remy Abreu Trinta:
...O que a Constituição e a teoria Constitucional moderna asseguram é que, sempre que o texto constitucional atribui uma determinada missão a um órgão institucional, há de se entender que a esse órgão ou instituição são igualmente outorgados os meios e instrumentos necessários ao desempenho dessa missão. Esse é, em síntese, o significado da Teoria dos Poderes Implícitos....
Esclarecendo ainda a teoria, temos a explicação de Pinto Ferreira, já que foi o mesmo que sintetizou para nós a mesma. Segundo Ferreira, as constituições não procedem a enumerações exaustivas das faculdades atribuídas aos poderes dos próprios Estados Elas apenas enunciam os lineamentos gerais das disposições legislativas e dos poderes, pois normalmente cabe a cada órgão da soberania nacional o direito ao uso dos meios necessários à consecução dos seus fins. [166]
Cabe elucidar os argumentos de natureza infraconstitucional, os quais na visão desta corrente, possibilitam a investigação ministerial. Cite-se a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei Federal n 8625/93, art 26, a Lei Complementar n 75/93, art 7, o art. 201, VII da Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e art. 74, VI da Lei 10741 (Estatuto do Idoso) que estabelecem textualmente competir ao parquet instaurar sindicâncias para apurar ilícitos penais, bem como os arts. 356, §2º do Código Eleitoral e art 29 da Lei 7492/96, que dispõe expressamente sobre a investigação criminal direta do Ministério Público. Urge salientar ainda, o art 4, do CPP, que prevê a universalidade das investigações serem levadas a cabo por outras instituições, como já dito aqui.[167]
Continuando na argumentativa, temos ainda a Lei 7.347/85, Lei de Ação Civil Pública. O inquérito civil constituiu importante instrumento investigatório trazido ao Ministério Público para a verificação dos fatos que autorizem o ajuizamento da ação civil pública para a defesa de interesses coletivos e difusos. Segundo a orientação de Hugo Nigro Mazzilli: “O inquérito civil é um instrumento de investigação prévia, presidido e arquivado pelo Ministério Público, destinado a apurar a autoria e materialidade de fatos que possam ensejar uma atuação a cargo da instituição”. [168] Vemos que não é estranha ao Ministério Público a incumbência de investigações. A Constituição deu a titularidade do inquérito civil ao Ministério Público, onde a mesma nem lhe incumbiu a titularidade da ação civil pública. Já a ação penal o parquet é titular, logo, fazem parte do consectâneo lógico os poderes investigatórios para a mesma.[169]
Adentrando agora na seara do terceiro grupo argumentativo, aquele estabelecido como “outros elementos”. O fato de o Ministério Público ser parte, não inibe a sua atuação como custos legis, defensor da ordem jurídica. Não há impedimento, nem causa de nulidade da denúncia, o fato do promotor que participou das investigações criminais oferecer também a exordial. Pois, ao mesmo tempo em que é parte, detentor da legitimatio ad causam, atua também como fiscal da lei, por ser imparcial quanto ao direito material. E o rol taxativo dos arts.252, 254 e 258 do CPP, não estabelecem tal hipótese de suspeição e impedimento. Cumulando com tais assertivas, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou essa questão, através da Súmula 234: “A participação de membro do Ministério público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”. [170]
Imprescindível salientar que a tendência das legislações modernas e do países democráticos é de ampliar os poderes investigatórios levados a cabo pelo Ministério Público. Em alguns Estados, como já aqui elucidado, a instituição possui tal poder. A Itália, na busca do combate a criminalização organizada concedeu ao Ministério público tais poderes investigatórios. Logo, no Brasil, com o avanço da criminalidade, retirar do órgão essa atribuição seria um retrocesso, um verdadeiro desastre para a sociedade.[171] Temos vários exemplos de que tal prática vem contribuindo para a apuração de infrações penais que envolvem políticos, autoridades, e pessoas influentes, como no crime de abuso de autoridade por parte dos policiais, sonegação fiscal, fraude contra o sistema financeiro e corrupção. Podemos registrar alguns, como o famoso caso de desvio de recursos do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, que envolveu o Juiz Nicolau, o caso do Deputado Remi Trinta, o qual desviou recursos do SUS pela Clínica Santa Luiza, em São Luís, Maranhão, irregularidades praticadas pelo famoso empresário Marcos Valério, por ocasião do “mensalão”, o Escândalo dos Gafanhotos (Roraima), o Escândalo da Mandioca (Pernambuco), Máfia dos Combustíveis (Minas Gerais), Propinoduto (Rio de Janeiro), Caso Pitta (São Paulo).[172] Enfim, numerosas atuações exitosas, que fizeram com que o Ministério Público cumprisse o seu papel de defensor da sociedade e da ordem pública.
5.2) Argumentos Contrários à Investigação Ministerial
Inicialmente, não custa rememorar, que toda essa discussão foi sopesada pelo Constituinte, em 1988. O constituinte optou por manter o sistema vigente, que, dá a autoridade policial, atribuição exclusiva para presidir inquéritos criminais, salvo raríssimas exceções, todas expressas em lei.[173] Logo, qualquer interpretação doutrinária em sentido contrário é extensiva, o que não cabe quando estamos nos referindo a restrição de direitos fundamentais, como a liberdade. De início, cabe salientar que o silêncio do legislador foi eloquente, argumento este que poderia derrubar qualquer tese doutrinária em sentido contrário.
Esse cuidado do constituinte de 1988 tem razões históricas, que puderam ser colhidas do período em que vivemos em regime de exceção, quando procedimentos investigatórios sobre a conduta do cidadão podiam (e eram) instaurados por diversos órgãos ligados ao sistema estatal, investigações essas que muitas vezes deram origem a prisões de cidadãos, que ficavam detidos pelos órgãos de segurança, restando aos seus familiares e amigos procura incessante, para saber onde e porque se encontrava o “desaparecido” detido. Diante desse quadro bastante conhecido pelo constituinte, que pretendia editar a Constituição que assegurasse ao cidadão todas as garantias do regime democrático, procurou ele ajustar o texto constitucional, de sorte que o cidadão só pudesse ser investigado por um e determinado órgão estatal, previsto constitucionalmente.[174]
Podemos considerar como leading case do tema em questão, o HC 81.326-7, pela 2ª Turma do STF. Em seu voto vista, o Ministro Nelson Jobim, diz que historicamente, no direito processual brasileiro, as atribuições para realizar as investigações preparatórias da ação penal têm sido da polícia, as quais tem prevalecido a ponto de todas as iniciativas de mudar as regras nessa matéria terem sido repelidas, desde a proposta de instituir Juizados de Instrução feita pelo então Ministro da Justiça, Vicente Raó. Quando em 1953, passando pela elaboração da Constituição de 1988, pela feitura da lei complementar relativa ao Ministério Público, em 1993, até a proposta de emendas constitucionais em 1995 e 1999, com o objetivo de dar atribuições investigatórias ao parquet.[175]
Como vimos, a análise do então ministro não nos deixa dúvida. A investigação que o Ministério Público vem fazendo é inconstitucional. Se já ocorreram várias tentativas em atribui tais poderes pelas vias legais, com projetos de lei e emendas constitucionais, e todas foram negadas, é porque não existe tal atribuição constitucional. Caso existissem, não seriam necessárias tantas iniciativas no sentido de tal atribuição. Os legisladores constituintes e ordinários sempre rejeitaram a ideia de transformar o Ministério Público em “grande inquisidor”, reservando a ele o papel superior de controlador/fiscalizador das atividades policiais. Destarte, o Ministro Jobim, que foi parlamentar constituinte, afirma, com autoridade e segurança de quem faz a interpretação autêntica, que a mens legis das normas em vigor é, seguramente, na direção de manter as investigações criminais com atribuição exclusiva da polícia judiciária.[176]
De acordo com a Desembargadora Federal, Suzana Camargo, devemos relembrar que vivenciamos um sistema jurídico que, embora sua unidade absoluta seja uma utopia, dada a vastidão, complexidade e multiplicidade das normas, incumbe ao intérprete realizar sempre que possível, a compatibilizarão das normas, afastando as antinomias. Segundo seu voto, o ordenamento jurídico não representa um mero amontoado de normas destituídas de sincronia e de vínculos gregário, ele deve ser concebido com um sistema normativo dotado de unicidade e harmonia, pelo que as normas que o integram hão de ser interpretada de molde a que umas não excluam as outras.[177] Conforme dito, as interpretações devem ser compatíveis com o ordenamento, pois o Brasil adotou o sistema de investigação preliminar policial, logo, conceder poderes investigatórios ao Ministério Público causa uma antinomia indesejada, o que não contribui para a unidade e harmonia do ordenamento jurídico.
Daí, de pronto a inafastabilidade da interpretação conjugada das preceituações constitucionais respeitantes às atuações das polícias civis, especialmente como polícia judiciária (art. 144, IV, e §4º, CF) e do Ministério Público no tocante às “diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial” (art. 129, VIII CF) e, ao “controle externo da atividade policial” (art. 129, VII CF). O §4º da primeira dessas indicadas disposições não deixa qualquer margem de dúvida a respeito de que às polícias civis “incumbem, ressalvadas a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”, tal clareza não reclama qualquer esforço (in claris cessat interpretatio). Do mesmo modo, a simples leitura do art. 129, onde se tem que é dado ao Ministério Público “requisitar a realização de diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial”, supervisionando toda a atuação desenvolvida na tramitação deste, isto é, controlado externamente a “atividade policial”. [178]Como vemos, novamente o legislador foi muito claro. Ele utilizou os verbos “requisitar” e “instaurar”, não deixando margens para possíveis interpretações extensivas, tendo em vista a clareza das expressões.
A constituição atribui ao Ministério Público a função de exercer o controle externo da atividade policial (CF, art. 129, VII) e não de substituí-la. Se à referida instituição cabe a incumbência de investigar, quem irá fiscalizá-la? A ausência da fiscalização nos traz à tona a figura do super poder a uma instituição, o que não cabe no sistema democrático adotado pelo ordenamento. A Carta de 1988 consagrou o sistema de freios e contrapesos entre as diversas instituições e poderes existentes no ordenamento pátrio, de forma que tivesse sobre si uma forma de controle externo. Nesse sentido, tal sistema de fiscalização é típico de qualquer Estado Democrático. Isso se deve ao fato de que todos se sujeitam aos mecanismos de controle recíprocos, de modo a evitar a exorbitância por parte de cada um, sem que incorra na censura e correção por parte dos demais.[179] Nesse sentido, trazemos a colação a palavra do mestre Afrânio da Silva Jardim: “Temos asseverado, em outras oportunidades, que o verdadeiro Estado de Direito não pode prescindir de mecanismos de controle de seus órgãos públicos. Este controle deve ser efetivado seja pelas instituições da sociedade civil, de forma difusa, sejam pelos próprios órgãos estatais”.[180]
Além destes dispositivos constitucionais, aqueles que se posicionam a favor da investigação, utilizam-se de legislações infraconstitucionais. A LC 75/93, em seu art. 7º, incumbir-lhe, “... sempre que necessário ao exercício de suas funções institucionais: I – instaurar inquéritos civis e outros procedimentos administrativos correlatos; II – requisitar diligencias investigatórias e a instauração de inquérito policial, e inquérito policial militar, podendo acompanhá-los e apresentar provas, III – requisitar à autoridade competente a instauração de procedimentos administrativos, ressalvados os de natureza disciplinar, podendo acompanhá-los e produzir provas”. Na mesma linha ainda, a Lei Orgânica Nacional 8.625/93, ao regulamentar a matéria, restringe a atuação ministerial à instauração de “inquéritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes...” Evidenciando-se, que estes nada têm a ver com a investigação criminal.[181]
Cabe salientar ainda crítica à Teoria dos Poderes Implícitos, mencionada pelo Ministro Joaquim Barbosa, como dito aqui anteriormente. Ao nosso ver, tal interpretação seria uma tentativa de ludibriar a todos. Se quem pode o mais pode o menos, aquele que profere sentença criminal também pode oferecer a denúncia. A doutrina dos poderes implícitos, invocada pelo Ministério Público, só poderia ser aplicada se a Constituição não atribuísse à Polícia função exclusiva. Não se pode tentar desestabilizar o equilíbrio dos poderes inseridos na Constituição sem que haja, previamente, ampla e democrática discussão no Congresso Nacional.[182] Tal teoria nunca pode ser admitida no ordenamento democrático. Caso contrário, todos poderíamos nos valer de indeterminados poderes, já que o Congresso determina a vontade do povo, logo ao povo tudo poderia.
Nesse derradeiro enfoque, insta ao analista do tema considerar, também, que a realização da investigação criminal pelo Ministério Público consubstancia-se numa atuação afrontosa do due process of law, e, especificamente, das preceituações contidas nos incisos LIV e LV do art. 5º da CF. No tocante à primeira parte da asserção, não constituirá demasia, por certo, a relembrança de que o processo somente se presenta como legalmente devido, quando conjugadas a elaboração regular e correta da lei, envolta de razoabilidade, sendo de justiça e enquadramento nos preceitos constitucionais pertinentes, a sua aplicação, mediante instrumento hábil à sua concretização e realização, que é o processo, e a asseguração, neste a paridade de armas, entres as partes, visando à igualdade substancial. E, quanto à outra, tem-se, a teor do referido inciso LV, a inafastabilidade de observância, em favor dos “acusados em geral”, do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, em qualquer processo judicial ou administrativo.[183]
Assim sendo, à evidência que, mesmo para os que entendem ser admissível, apenas, a efetividade da defesa no âmbito da investigação criminal, no qual não haveria lugar para o contraditório, a realização desta pelo Ministério Público implica, inequivocamente, inadmissível desequilíbrio entre as partes na persecutio criminis. Realmente, ainda que se tenha o “absurdo psicológico” de o membro de o parquet ser, ao mesmo tempo, “um advogado sem paixão” e um “juiz sem imparcialidade”; não há como desconsiderar que quem não é juiz, em sede processual, assume a posição de parte. Daí, porque seria, como de fato é, um contrassenso a outorga, a sujeito parcial, qual seja o órgão ministerial, do poder de realizar a investigação criminal, colhendo elementos probatórios determinantes de acusação preconcebida, numa insólita atuação, posto que dirigida ao resultado exitoso de subsequente postulação condenatória.[184]
Logo, não deve existir qualquer instituição superpoderosa, mesmo que a intenção dos membros do Ministério Público seja a melhor possível. A investigação criminal isoladamente, sem qualquer vigilância ou fiscalização, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal. Mais do que isso representaria, como de fato representa, uma ditadura ministerial, na fase pré-processual da persecutio criminis, com afronta aos direitos e garantias constitucionais do investigado, e determinante da ilicitude de toda a sua atuação, e, outrossim, da nulidade dos atos praticados, bem como de todos os que deles venham a ser consequentes.[185]
A posição que configuraria o Ministério Público, nessas atuações, sem uma instituição quem o fiscalize (já que a mesma é responsável por tal ato), seria uma posição totalitária, o que nos converge às primeiras preocupações, que é a do Estado Democrático de Direito. Embora a Constituição não tenha feito de forma explícita, ela adotou o sistema acusatório. Conferiu ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, consagrando o devido processo legal, a imparcialidade do órgão julgador, a ampla defesa, o contraditório, dentre outras garantias. O sistema acusatório é expressão da democracia. Nesse sentido, leciona Geraldo Prado:
O processo penal não pode fugir, na essência, à estrutura do Estado e da sociedade onde está falado a atuar. (...)A estrutura democrática se contrapõe à forma autoritária de Estado, de sorte que em um processo penal democrático as funções acabam distribuídas entre os órgãos distintos obedecendo esta mesma lógica.[186]
Não podemos nos esquecer, que a problemática que estamos aqui desenvolvendo já ocorre no ordenamento atual. O Ministério Público registra, investiga e denuncia, quando não raro, antecipam pela imprensa, “sentença penal irrecorrível” proferida em desfavor de quem há de ter preservado a presunção de inocência, como determina a Constituição da República. Nesse passo, principalmente no atinente às inescrupulosas, às antiéticas e às sensacionalistas revelações midiatizadas, por vezes fornecidas sem o consentimento de ninguém (Os veículos de comunicação, sempre ávidos por furos de reportagem, são testemunhas vivas do que afirmamos, tendo como exemplo as declarações do então, na época, Ministro José Dirceu, chefe da Casa Civil da Presidência da República, acerca do vazamento clandestino de notícias provenientes de processos sigilosos), devemos salientar, em honra à importante instituição e à maioria de seus integrantes, que este procedimento não é por todos adotado, mas eles “aparecem mais”, talvez porque, tenhamos um interesse que envolve tal “midiatização”.[187]
A mídia a todo o momento fomenta o povo, insurgindo-o contra o sistema, dizendo o mesmo ser injusto, pouco penoso, e que apenas agracia a minoria. Porém, nós, atuantes na doutrina processualista, não podemos nos deixa levar por argumentos tão insólitos. A criminalidade verificada nos jornais não pode ser capaz de desestruturar todo um sistema, construído há anos, em meio a tantas lutas e sofrimentos. A correta aplicação da lei não significa atender aos reclamos da opinião pública, que, muitas vezes é manipulada pela mídia interesseira ou, pior, movida por interesse político-econômico escusos. O exagero das normas esparsas, como ocorre no Brasil, leva o Estado ao descrédito no campo penal, diante de sua incapacidade de aplicar a lei a todos os crimes. Surge a política do etiquetamento e a polícia escolhe os crimes que serão objetos de investigação. Isso leva à fuga da jurisdição, à justiça privada. Os bens jurídicos tutelados não podem ser escolhidos por darem mais audiência, ou por qualquer outro interesse econômico.[188]
Sobre a eficiência do direito penal e do processo penal num modelo garantista, Ferrajoli arremata: “Para o direito penal, há uma submissão da lei penal à lei fundamental, e o sistema processual será eficiente se realizar a tutela dos direitos fundamentais...”.[189] A crítica que é feita ao garantismo no campo da efetividade da prestação jurisdicional reside em conciliar eficiência e o respeito ao sistema de garantias. Ferrajoli tem a resposta, ao apregoar que as expressões “garantias “e “eficiência” tendem a se confundir, na medida em que devem traduzir a menos intervenção penal possível e a máxima realização da proteção dos direitos fundamentais. Não é pela punição a um maior número de pessoas, muitas vezes por infrações ridículas, que se pode dizer que a temos justiça e que a mesma é eficiente.[190]
Assim vem se justificando a atuação do Ministério Público. Na busca pelo crescente anseio da sociedade em punir os criminosos, na busca pela efetividade do sistema penal, na busca por reprimir o crescimento de organizações criminosas, enfim. Inúmeras questões que afetam diretamente os direitos fundamentais que não podem ser resolvidas sem qualquer discussão constitucional.[191] A busca pela verdade real. Este é o limite da atuação ministerial. Dizem ser superiores às atuações policiais, pois as mesmas estão em volta a corrupções, fraudes, com estrutura arcaica, sem meio técnicos para uma boa investigação. Mas, neste contexto pode-se observar que o homem é incapaz de reconstruir um fato histórico, porque o tempo encarregou-se de extingui-lo no exato instante em que o tornou passado, ou seja, o instante não é mais o presente. Portanto, não pode existir uma verdade sobre um fato que está no passado, por mais que a doutrina insista em denominar a solução judicial sobre um caso de “reconstrução da verdade”. Qualquer estudo sobre a verdade, concluirá que a mesma não pode ser alcançada.[192]
A questão que ainda se coloca pertinente à realidade diuturna da efetividade da investigação ministerial. Como já abordado aqui, a investigação realizada pelo parquet foi emblemática. Mas, devemos observar que foram alguns casos. Logo, avulta, nesse particular, a falta de estrutura do Ministério Público para realizá-las, sendo certo que, outrossim, que não se pode considerar como efetivamente existente, pelo simples fato de alguns membros do Ministério Público, ávidos por promoção pessoal e de publicidade, e até mesmo desprezando inafastáveis valores éticos, assumirem a condição de inquisidores, travestindo-se de “investigadores”.[193] Há de se lembrar que não foram quaisquer casos que o Ministério Público optou por investigar, mas sim aqueles com, sem dúvida, maior repercussão geral. Mais uma vez desrespeitando mais uma vez a carta constitucional, pois o “João da silva”, em nada se diferencia, frente aos direitos fundamentais, do ex- prefeito de Santo André, o Celso Daniel, ou do Juiz Nicolau dos Santos Neto. Porque só eles foram investigados pelo Ministério Público? E caso eles venham a participar realmente de todas as investigações, como dizer ter direitos, será que a mesma será tão brilhante assim?
De sorte que como vemos, apesar de corroborarmos pela inconstitucionalidade da investigação ministerial, ela vem sendo feita, necessitando urgentemente de regulações. Há mais de dez anos tal problema se encontra sem uma posição definitiva do Superior Tribunal Federal. Muitos recursos e habeas corpus interpostos, sem que a jurisprudência conseguisse estabelecer uma real posição jurisprudencial. Vejamos como andam os Tribunais a respeito do tema.
5.3 Atual posicionamento jurisprudencial
5.3.1 STJ
O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo de forma reiterada e pacífica pela possibilidade ampla de o Ministério Público realizar investigação criminal de forma direta. Ambas as Turmas com competência criminal são unânimes neste sentido, não havendo nota destoante seque na Corte Especial, sendo tema de súmula:
S. 234 STJ: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.
Exemplos desta orientação jurisprudencial são abundantes, sendo possível selecionar trechos das decisões mais contundentes:
A legitimidade do Ministério Público para realizar diligências investigatórias decorre de expressa previsão constitucional, oportunamente regulamentada pela Lei Complementar 75/93. É consectário lógico da própria função do órgão ministerial – titular exclusivo da ação penal pública – proceder à coleta de elementos de convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria. A competência da polícia judiciária não exclui a de outras autoridades administrativas. Inteligência do art. 4º, parágrafo único do Código de Processo Penal. Precedente do STJ. No caso dos autos, a denúncia foi lastreada em elementos coligidos pelo Ministério Público a partir do resultado de trabalhos realizados por Comissão Parlamentar de Inquérito do Poder Legislativo, além de depoimentos e documentos levantados pelo próprio órgão ministerial. Inexistência de ilegalidade.
(Rel. Ministra Laurita Vaz, RHC, 38.181 – BA, 5ª Turma).
Na esteira de precedentes desta corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público – art.129, incisos VI, VII, da CF, e art.8º, incisos II e IV, e §2º, da Lei Complementar nº75/93. (RHC 15469/PR, 2004, sublinhamos).
Em recentíssimo acórdão, publicado em 18.08.2016, a 6ª Turma do STJ, através do Min Rel. Nefi Cordeiro, assentou que o Ministério Público dispões de atribuição para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, a investigação de natureza penal. Segue trecho:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA. NULIDADE DAS PRORROGAÇÕES SUBSEQUENTES E PROVAS DERIVADAS.
1. Restou pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.727, submetido ao rito da repercussão geral, o entendimento de que o Ministério Público dispõe de atribuição para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal. 2. É exigida da gravosa decisão de quebra do sigilo telefônico a concreta indicação dos requisitos legais de justa causa e imprescindibilidade dessa prova, que por outros meios não pudesse ser feita. 3. Diante da ausência de fundamentação casuística, em genérico decreto de quebra cabível a qualquer procedimento investigatório, é reconhecida a nulidade dessa decisão e das decisões subsequentes de prorrogação e de ampliação, assim como das provas derivadas, estas a serem aferidas pelo juiz do processo. 4. Calcando-se a decisão em questão de caráter objetivo, mister a extensão dos efeitos benéficos do julgado aos demais corréus atingidos pela decisão de quebra do sigilo telefônico ora anulada, nos moldes do art. 580 do CPP. 5. Recurso em habeas corpus parcialmente provido, para declarar nula a decisão inicial de quebra do sigilo telefônico na Ação Penal n. 3007643-17.2013.8.26.0320, assim como das prorrogações e ampliações subsequentes, bem assim das provas consequentes, estas a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material respectivo ser retirado dos autos, estendendo os efeitos dessa ordem aos demais corréus atingidos pela decisão de quebra do sigilo telefônico ora anulada.
5.3.2 STF
A questão já esteve em debate perante o Supremo Tribunal Federal em mais de uma ocasião. E agora, juntamente com o STJ, o plenário do STF, submetido à repercussão geral, decidiu pacificar a emblemática discussão, reconhecendo o poder investigatório do Ministério Público, contudo, traçando limites. O julgamento emblemático foi o RE 593727, o qual foi apreciado no dia 14.05.2015.
Os parâmetro trazidos pelo STF para que a investigação conduzida diretamente pelo MP seja legítima são os seguinte:
- Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos investigados;
- Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e praticados por membros do MP;
- Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, ou seja, determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder Judiciário, nos casos em que a CF/88 assim exigir (ex: interceptação telefônica, sigilo bancário, etc.);
- Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos advogados;
- Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula Vinculante 14 do STF (É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”);
- A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável;
- Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente controle do Poder Judiciário.
Inclusive, a foi fixada uma tese geral, já que foi decidido em sede de repercussão geral. Segue tese fixada pela Corte:
“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015.
